행정행위에 대하여 사후에 부관을 붙일 수 있는지 여부(소극)

행정행위에 대하여 사후에 부관을 붙이는 것은, 일반적으로 법령에 명문규정이 있는 경우, 주된 행정행위 자체에 사후부관의 가능성이 유보되어 있는 경우, 행정행위의 상대방이 동의하는 경우 등 제한적인 경우 이외에는 허용되지 아니한다.

총포·도검·화약류단속법 제6조

서추성

경기도지사

1. 피고가 1987.5.23. 원고에 대하여 화약류판매업허가(1981.12.5.자)에 관하여 그 허가를 1993.12.31.까지로 하고 화약류의 판매는 석수지구의 석산개발대행업체에만 할 것이라고 제한하고, 화약류저장소설치허가(1981.12.5.자)에 관하여 그 허가를 1993.12.31.까지로 한다고 제한한 행정처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(일부제한), 갑 제2호증(건축허가서), 갑 제4,5호증(각 허가증), 갑 제6호증(합격증), 갑 제7호증(통지), 갑 제11호증(진정회시), 을 제1호증(시정지시), 을 제2호증(기안용지), 을 제3호증의 3 내지 6(각 허가증), 7, 9(각 기안용지), 8(조회회시), 증인 손인석의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1, 2(각 양도증), 갑 제8호증(진정)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 소외 김재헌이가 1979.11.7. 안양시장으로부터 안양시 석수동 산 68의4 지상에 철근콘크리트조 면적 3,917.1평방미터의 화약류저장소용 건물의 건축허가를 받아 위 화약류저장소를 건축한 후 1979.12.14. 피고로부터 총포·도검·화약류단속법 제6조 에 의한 화약류판매업허가와 같은 법 제25조 에 의한 화약류저장소설치허가를 얻어 위 장소에서 화약류판매업을 운영하다가 1981.11.경 원고에게 위 저장소건물을 포함한 화약류판매영업일체를 양도한 사실, 원고는 위 영업양수후 1981.12.5. 피고로부터 화약류판매업허가와 화약류저장소설치허가를 받아 경기화약상사라는 상호 아래 폭약, 뇌관, 도화선 등 화약류의 판매업을 영위하여 왔는데, 피고가 1983.8.11. 위 화약류저장소는 개발제한구역내에 속하여 당초 건축허가당시 건설부로부터 이른바 안양석산개발사업에 참여하는 5개 대행업체에 한하여 건축허가를 승인하였다는 이유로 위 화약류판매허가에 관하여 위 5개업체에 대하여서만 판매행위를 제한하는 행정처분을 하였다가 원고가 그에 대하여 아무런 법령의 근거없는 위법한 처분이라고 그 철회를 요구하자 피고가 1984.2.11. 그 처분을 철회한 사실, 그런데 피고는 또다시 1987.5.23. 원고에 대하여 주문 제1항 기재와 같이 위 화약류판매업허가와 화약류저장소설치허가의 법률효과를 제한하는 행정처분(부관)을 한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 반증없다.

살피건대, 주된 행정행위를 할 때 부관을 붙이지 아니하고 행정행위가 행하여진 후에 새로이 부관을 붙일 수 있느냐 하는 이른바 사후부관의 가능성에 관하여 일반적으로 법령에 명문규정이 있는 경우, 주된 행정행위 자체에 사후부관의 가능성이 유보되어 있는 경우, 행정행위의 상대방이 동의하는 경우 등 제한적인 경우 이외에는 허용되지 아니한다고 할 것인 바, 이 사건의 폭약류판매업허가나 폭약류저장소설치허가에 위와 같이 사후부관을 붙일 수 있는 특별한 사정이 있다는 점을 인정할 아무런 자료가 없다.

또 위 갑 제2호증, 각 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1(답변서), 2(허가승인)의 각 기재 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고의 화약류저장소 소재지가 포함되는 안양시 석수동 산 11의1외 37 지역은 도시계획법 제21조 에 의하여 개발제한구역으로 지정되어 있었는데, 안양시장이 수도권일원의 골재공급을 위하여 석산개발사업을 허가함에 있어 경기도지사를 경유하여 건설부장관에게 석산개발사업계획승인신청을 하였던 바, 건설부장관은 건물 및 공작물설치 허가는 대행업체 명의로 신청할 시 대행업체에게 허가할 것이며 건축물에 대하여는 석산개발사업이 종료되는 1993.12.31.까지 하고 철거하는 조건으로 할 것이라는 지시사항을 첨부하여 위 사업을 승인하였던 사실, 안양시장은 1979.11.7. 착오로 위 건설부장관의 지시에 따르지 않고 위 석산개발의 대행업체가 아닌 소외 김재헌에게 또 건물의 존속기간을 명시하지 아니한 채 위 폭약류저장소의 건축허가를 하여준 사실을 각 인정할 수 있지만, 당시 시행되던 도시계획법(1976.12.31. 개정 법률 제2988호) 제21조 제3항 , 같은법시행령(1977.10.20. 개정 대통령령 제8732호) 제20조 제1항 , 같은법시행규칙(1978.11.11. 개정 건설부령 제214호) 제3조 제4호 의 각 규정에 의하면, 개발제한구역내에서 위와 같은 법령이 정하는 기준에 적합한 석산개발사업을 허가하는 것은 시장, 군수가 할 수 있도록 되어 있으므로 이 사건에 있어서 안양시장이 위 석산개발사업에 관한 허가를 함에 있어서 건설부장관의 승인이나 지시에 따라야 하는 것도 아니고, 또 건설부장관의 위 승인상 지시에 따르지 않았다 하여 안양시장이 한 위 건축허가나 피고가 한 화약류판매업허가 및 화약류저장소설치허가의 행정처분에 그를 취소할 만한 흠이 있거나 사후에 부관을 붙일 수 있는 사유가 있다고도 할 수 없다(뿐만 아니라 피고의 이 사건 화약류판매업허가 및 화약류저장소설치 허가처분은 건설부장관의 위 석산개발사업계획승인과 직접적 관련도 없다).

따라서 피고가 이 사건 처분으로서 사후에 부관을 붙인 행위는 법률상 아무런 근거없는 위법한 것이라 할 것이니, 피고의 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.