검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지( 사실 오인) 제반 증거에 의하면, 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 사실 오인으로 말미암아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 잘못을 범하였다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 1997. 6. 2. 경 김제시 C 외 4 필지( 이하 ‘ 이 사건 토지 ’라고 한다 )를 피해자 D 및 E와 함께 경매대금 8,500만 원에 낙찰 받으면서 위 토지에 관하여 피고인 앞으로 소유권 이전 등기를 경료 하기로 하되, 내부적으로는 피고인의 지분을 1/2 로, 피해자와 E의 지분을 각 1/4 로 인정하기로 하는 내용의 명의 신탁 약정을 체결하였다.

피고인은 2004. 11. 24. 경 피해 자가 위 지분비율에 따른 채권 등을 담보하기 위해 이 사건 토지에 근저당권을 설정하여 줄 것으로 요구하자, 피해자를 근저 당권 자로 하여 채권 최고액 6,000만 원인 근저당권( 이하 ‘ 이 사건 근 저당권’ 이라고 한다) 을 설정하여 주었고, 2008. 10. 27. 선순위 근저당권 및 지상권 설정 등기가 말소됨에 따라 피해자는 1 순위 근저당권 자가 되었다.

피고인은 2010. 1. 경 남원시 F에 있는 피해자의 집에서, 피해자에게 ‘ 내가 태양광 발전소를 하려고 하는데, 위 태양광 발전소 부지의 소유자인 G에게 줄 임대료가 부족하다.

G에게 이 사건 토지를 담보로 제공하기 위해 근저당권을 설정하여 주려고 한다.

네 1 순위 근저당권을 해지해 주면, 5~6 개월 내에 G의 근저당권 설정 등기를 말소하고 네 1 순위 근저당권을 회복시켜 주거나, 이 사건 토지를 제 3자에게 매각한 후 그 매매대금을 지분 비율에 따라 나누어 주겠다’ 라는 취지로 말을 하였다.

그러나 사실은 피고인은 피해자가 자신의 1 순위 근저당권을 해지하여 주더라도 향후 피해자의 1 순위 근저당권을 회복시켜 줄 의사가...