무속행위를 통하여 원하는 목적이 달성되지 않았음을 이유로 그 시행자인 무당의 기망행위를 인정할 수 있는지 여부(소극)

굿을 하는 등의 무속은 그 근본 원리나 성격 등이 과학적으로 충분히 설명되지 않고 있지만 고대로부터 우리나라 일반 대중 사이에 오랫동안 폭넓게 행하여져 온 민간 토속신앙의 일종으로, 그 의미나 대상이 객관적으로 인식 가능한 논리의 범주 내에 있다기보다는 영혼이나 귀신 등 정신적이고 신비적인 세계를 전제로 하여 성립된 것이다. 따라서 이러한 무속의 실행에 있어서는 반드시 어떤 목적한 결과의 달성을 요구하기보다는 그 과정에 직간접적으로 참여하게 됨으로써 얻게 되는 마음의 위안 또는 평정을 목적으로 하는 것이 대부분이고, 예외적으로 어떤 목적의 달성을 조건으로 하는 경우에 있어서도 그 시행자(무당 등)가 객관적으로 그러한 목적 달성을 위하여 무속업계에서 일반적으로 행하여지는 무속행위를 하고 또한 주관적으로 그러한 목적 달성을 위한 의사로 이를 한 이상, 비록 그 원하는 목적이 달성되지 않은 경우라 하더라도 이를 가지고 시행자인 무당이 굿 등의 요청자를 기망하였다고 볼 수는 없다.

민법 제110조 , 제750조

원고(소송대리인 법무법인 서광 담당변호사 유택근)

피고 1외 1인(소송대리인 법무법인 하나외 1인)

2008. 4. 22.

1. 원고에게,

가. 피고 1은 원고에게 161,110,500원 및 이에 대하여 2007. 7. 17.부터 2008. 5. 22.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을,

나. 피고 2는 18,013,435원 및 이에 대하여 2007. 8. 1.부터 2007. 12. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을

각 지급하라.

2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/2는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

원고에게, 피고 1은 307,098,500원 및 그 중 124,620,000원에 대하여는 2004. 8. 16.부터, 나머지 182,478,500원에 대하여는 2006. 5. 27.부터, 피고 2는 40,000,000원 및 이에 대하여 2007. 3. 19.부터 각 이 사건 2007. 11. 27.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

1. 기초 사실

가. 피고 1은 서울 강동구 천호동 소재에서 점집을 운영하는 무속인이다.

나. 원고는, 자신이 운영하는 모텔이 영업정지를 당하고 원고의 아들이 갑자기 아파서 병원에 입원하는 등 집안에 우환이 끊이지 않자, 무속인 광고를 보고 2003. 6. 26. 피고 1을 찾아가 사정을 말하고, 이에 피고 1은 “조금만 빨리 왔어도 이렇게까지는 안 되었는데, 하루가 급하고 잘못하면 아들이 죽을 수 있다.”라고 말하여 굿을 할 것을 권유하였다.

다. 원고는 피고 1의 권유에 따라 2003. 6. 26. 피고 1에게 굿 값으로 11,000,000원을 지급한 것을 비롯하여 그로부터 2004. 8. 15.까지 굿, 액땜 또는 비방 등을 한다는 명목으로 별지 1 목록 기재와 같이 총 22회에 걸쳐 합계 124,620,000원을 지급하였다.

라. 한편, 원고는 2003. 9. 29.부터 2006. 5. 26.까지 위와 같이 굿 등을 해 주면서 알게 된 피고에게 별지 2 목록 순번 1 내지 9, 11 내지 28, 30 내지 32의 기재와 같이 총 30회에 걸쳐 311,110,500원을 대여하였다.

마. 피고 2는 2005. 12. 14. 피고 1 및 소외 1과 사이에 서울 강동구 (지번 생략, 상가이름 및 호수 생략)호(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)에 관하여 임대차보증금 40,000,000원, 월 차임 600,000원, 임차기간 2005. 12. 31.부터 2006. 12. 30.까지로 하는 임대차계약을 체결하고, 피고 1 및 소외 1로부터 위 임대차보증금을 모두 지급받았으며, 위 임대차계약을 갱신하였다.

바. 원고는 2007. 2. 9. 피고 1의 채권자로서 피고 1의 피고 2에 대한 위 임대차보증금반환채권에 대하여 가압류하여, 그 가압류결정문이 2007. 3. 5. 피고 2에게 송달되었다. 한편, 피고 2는 2007. 3. 30. 이 사건 상가를 소외 2, 3(이하 ‘매수인 등’이라고 한다)에게 매도하여 그 소유권이전등기를 넘겨주었다.

사. 피고 1은 2007. 6. 30. 이 사건 상가의 매수인 등과 사이에 7월 말까지 이 사건 상가를 인도하기로 하고 이 사건 상가에 관한 임대차보증금반환채권에서 이주비용 및 7월 말까지의 차임 등을 공제하기로 합의하였고, 피고 2는 매수인 등과 협의하여 2007. 7. 12. 피고 1을 피공탁자로 하여 12,776,840원을 공탁하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 6, 12 내지 15호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함), 을가 제1호증, 을나 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 1에 대한 청구

가. 굿 값 반환 청구

(1) 원고의 청구원인 주장

원고는, 피고 1이 굿을 통하여 원고의 모텔 운영이나 아들의 건강 문제 등을 해결한 능력이나 의사 또는 굿 등을 실행할 의사도 없으면서도 원고를 기망하여 굿 값 등 명목으로 별지 1 목록 기재와 같이 총 22회 합계 124,620,000원을 지급받아 이를 편취하였다고 주장하면서 기망행위로 인한 위 굿 값 지급행위를 이 사건 소장 부본 송달로써 취소하고 피고 1로부터 위 금원 상당의 부당이득반환 또는 불법행위로 인한 위 금원 상당의 재산적 손해의 배상을 구한다.

(2) 판 단

(가) 피고 1이 굿 등을 하지 않았다는 주장

이를 인정할 증거가 없고, 오히려 원고는 피고 1에게 1년 2개월여 동안 22차례에 걸쳐 굿 값 등의 명목으로 금원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제9호증의 1 내지 3, 을가 제5호증의 3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 1이 굿을 할 때 원고도 일부 참석한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실들을 종합하여 보면, 피고 1이 원고로부터 부탁받은 굿 등을 실행하였다고 봄이 상당하므로 원고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 피고 1의 기망행위에 관한 주장

굿을 하는 등의 무속은 그 근본원리나 성격 등이 과학적으로 충분히 설명되지 않고 있지만 고대로부터 우리나라 일반 대중 사이에 오랫동안 폭넓게 행하여져 온 민간 토속신앙의 일종으로 그 의미나 대상이 객관적으로 인식 가능한 논리의 범주 내에 있다기보다는 영혼이나 귀신 등 정신적이고 신비적인 세계를 전제로 하여 성립된 것이어서 이러한 무속의 실행에 있어서는 반드시 어떤 목적한 결과의 달성을 요구하기보다는 그 과정에 직간접적으로 참여하게 됨으로써 얻게 되는 마음의 위안 또는 평정을 목적으로 하는 것이 대부분이고, 예외적으로 어떤 목적의 달성을 조건으로 하는 경우에 있어서도 그 시행자(무당 등)가 객관적으로 그러한 목적 달성을 위하여 무속업계에서 일반적으로 행하여지는 무속행위를 하고 또한 주관적으로 그러한 목적 달성을 위한 의사로서 이를 한 이상 비록 그 원하는 목적이 달성되지 않은 경우라 하더라도 이를 가지고 시행자인 무당이 굿 등의 요청자를 기망하였다고 볼 수는 없다 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고 1이 원고가 요청하는 바에 따라 그 목적 달성을 위하여 무속업계에서 일반적으로 행하여지는 굿을 하여 준 것으로 보이는 이상 원고의 주장대로 피고 1이 그럴 능력이 없었다고 하더라도 이를 가지고 피고 1이 원고를 기망하였다고 볼 수는 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 대여금 반환청구

(1) 청구원인에 관한 판단

위 기초 사실 다.항에 의하면 피고 1은 원고에게 대여금 311,110,500원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있고, 한편 원고는 피고 1로부터 2003. 12. 26.부터 2006. 8. 11.까지 150,000,000원을 변제받았음을 자인하고 있으므로 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 남은 대여금 161,110,500원(311,110,500원 － 150,000,000원) 및 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2007. 7. 17.부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는, 피고 1이 원고로부터 별지 2 목록 순번 10, 29의 기재 합계 21,368,000원을 더 차용하였으므로 그 반환을 구하나, 갑 제3호증의 1의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 또한, 원고는 마지막 대여일 다음날인 2006. 5. 27.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지의 지연손해금을 구하나, 각 대여금의 변제기에 관한 주장·입증이 없어 위 대여금반환채권은 기한의 정함이 없는 채권이라고 봄이 상당한바, 채무자는 이행의 청구를 받은 때로부터 지체책임을 지는 것인데, 이 사건 소 제기 전에 원고가 피고 1에 대하여 그 이행을 청구하였음을 인정할 증거가 없으므로 이 부분 원고의 주장은 이유 없다).

(2) 항변에 관한 판단

피고 1은 2003. 12. 26.부터 2006. 8. 11.까지 원고에게 별지 3 목록 순번 1 내지 43의 기재와 같이 총 43회에 걸쳐 합계 156,144,200원과, 별지 3 목록 순번 44, 45의 기재와 같이 원고의 곗돈 명목으로 소외 4에게 대신 지급한 36,320,000원을 합한 총 192,464,200원을 변제하였으므로 원고가 위에서 변제받았음을 자인한 150,000,000원을 제외하고도 42,464,200원(192,464,200원 － 150,000,000원)을 더 변제하였다고 항변하므로, 살피건대 피고 1이 원고에게 별지 3 목록 순번 1 내지 5, 8, 9, 10, 12, 13, 15 내지 28, 30, 31, 33, 34, 41 내지 44의 기재와 같이 합계 127,646,500원을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 별지 3 목록 순번 6, 7, 11, 14, 29, 32, 35 내지 40, 45의 기재 합계 64,817,700원을 지급한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 원고가 스스로 자인한 150,000,000원 이외에 추가로 변제하였다는 피고 1의 위 항변은 받아들이지 아니한다.

(3) 소결론

따라서 피고 1은 원고에게 위 나머지 대여금 161,110,500원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2007. 7. 17.부터 피고 1이 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2008. 5. 22.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 2에 대한 청구

가. 청구원인에 관한 판단

원고가 피고 1에 대한 채권자이고, 피고 1이 이 사건 변론종결일 당시 무자력 상태임은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 위 기초 사실 사항에 비추어 보면 피고 1과 피고 2는 2007. 6. 30. 이 사건 상가에 관한 임대차계약을 해지하고, 2007. 7. 31. 즈음에 이 사건 상가를 매수인 등에게 인도한 사실을 추인할 수 있으므로, 피고 2는 특별한 사정이 없는 한 피고 1에게 임대차보증금 중 피고 1의 지분 1/2인 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 상가 인도일 이후부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 이 사건 상가에 관한 임대차계약이 2007. 3. 19. 해지되었고, 그즈음 이 사건 상가가 피고 2에게 인도되었다고 주장하나, 갑 제11호증, 을나 제11호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없어 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 또한, 원고는 이 사건 상가의 공동임차인인 소외 1이 피고 1의 아들로서 피고 1로부터 임대차계약상의 임차인의 명의만을 제공하였고 실질적인 임차인은 피고 1임을 이유로 피고 2가 피고 1에게 임대차보증금 전액을 반환해야 한다고 주장하나, 갑 제16호증(가지번호 포함)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을나 제15호증의 2의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 소외 1이 이 사건 상가에 관한 차임을 자신의 통장에서 지급한 사실을 인정할 수 있어 이 부분 주장은 이유 없다].

나. 항변 등에 관한 판단

(1) 공제 항변

피고 2는 연체된 차임 및 관리비, 부동산 수수료 및 이주비용을 임대차보증금에서 공제하기로 합의하였으므로 이를 공제하여야 한다고 항변한다.

먼저, 차임 및 관리비에 관하여 살피건대, 피고 1은 특별한 사정이 없는 한 피고 2에게 위 피고가 차임을 지급받았다고 자인하는 다음날인 2007. 3. 11.부터 2007. 3. 31.까지의 차임 400,000원, 2007. 4.부터 7월까지의 4개월분 차임 2,400,000원(600,000원 × 4월) 및 연체된 관리비 1,173,130원 합계 3,973,130원(400,000원 ＋ 2,400,000원 ＋ 1,173,130원)은 이 사건 상가에 관한 임대차보증금에서 공제되어야 할 것이므로, 피고 2의 이 부분 항변은 이유 있다.

다음으로, 부동산 수수료 및 이주비용에 관하여 살피건대, 임대차보증금반환채권에서 공제되는 임대인의 임차인에 대한 채권은 임대차에 관하여 발생된 채권이어야 하는 것인데, 피고 1과 매수인 등이 합의한 부동산 수수료 및 이주비용은 임대차에 관하여 발생된 채권이라고 볼 수 없고, 이 부분 피고 2의 항변은 이유 없다.

이에 대하여 원고는 피고 1이 차임을 모두 지급하였다고 재항변하나 이를 인정할 증거가 없어 원고의 위 재항변은 이유 없다.

(2) 일부 변제 주장

피고 2는 이 사건 상가의 공동임차인이 소외 1에게 임대차보증금 중 일부인 20,000,000원을 변제하였으므로 피고 1의 임대차보증금반환채권은 나머지 20,000,000원(40,000,000원 － 20,000,000원)에서 위 공제 항변이 인용된 금액을 뺀 나머지 금액이라고 주장한다.

살피건대, 을나 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고 2는 2007. 3. 31. 이 사건 상가의 공동임차인인 소외 1에게 임대차보증금 반환 명목으로 20,000,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 임대차보증금반환채권은 임대차 종료 후 연체 차임 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 해제조건으로 하여 그 잔액에 관하여 발생하는 것이고, 공동임차인의 임대차보증금반환채권은 분할채권으로서 공동임차인은 균등한 비율로 권리가 있는 것인바, 피고 1의 임대차보증금반환채권이 가압류된 이후에 한 피고 2의 공동임차인인 소외 1의 임대차보증금반환채권의 범위를 넘는 부분의 변제로써 위 가압류권자인 원고에게 대항할 수 없으므로 피고 2의 위 주장은 이유 없다.

(3) 변제공탁 항변

피고 2는 2007. 10. 16. 피고 1을 피공탁자로 하여 피고 1에 대한 남은 임대차보증금반환채권 전액인 12,776,870원을 변제공탁하였다고 항변하므로 살피건대, 피고 1에 대한 임대차보증금반환채권은 이 사건 상가에 관한 임대차보증금 40,000,000원에서 위 연체된 차임 및 관리비 3,973,130원을 공제한 나머지 36,026,870원(40,000,000원 － 3,973,130원) 중 피고 1의 1/2지분에 해당하는 18,013,435원(36,026,870원 × 1/2)임이 계산상 명백하고 이에 미치지 아니하는 피고 2의 공탁은 그 일부에 대해서도 효력이 발생하지 아니하므로 피고 2의 위 항변도 이유 없다.

다. 소결론

따라서 피고 2는 피고 1에게 이 사건 상가에 관한 임대차보증금 중 피고 1의 1/2지분에 해당하는 18,013,435원 및 이에 대하여 이 사건 상가 인도 다음날인 2007. 8. 1.부터 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2007. 11. 27.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일임이 기록상 명백한 2007. 12. 5.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 반환할 의무가 있고, 원고는 피고 1의 채권자로서 피고 1을 대위하여 그 이행을 구할 수 있다 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.