2012카합354 의결권행사허용가처분

신청인

대구 수성구 범어동

소송대리인 변호사

피신청인

대구 수성구 만촌동

대표이사 김영철

소송대리인 법무법인 담당변호사

2012.8.14.

1. 이 사건 신청을 기각한다.

2. 소송비용은 신청인이 부담한다.

신 청취 지피신청인은 2012. 8. 16. 11:00 대구 수성구 소재 회의실에서 개최되는 피신청인의 임시주주총회에서 신청인에게 별지 제1목록 기재 각 주식에 대하여 각 의결권의 행사를 각 허용하여야 한다. 피신청인은 위 임시주주총회에서, 주식회사 甲(이하 '甲'라 한다)에게 별지 제1목록 제1항 기재 각 주식에 대하여 각 의결권의 행사를, 주식회사 乙(이하 '乙'이라 한다)에게 같은 제1목록 제2항 기재 각 주식에 대하여 각 의결권의 행사를, 주식회사 (이하 '丙'이라 한다)에게 같은 제1목록 제3항 기재 각 주식에 대하여 각 의결권의 행사를 각 허용하여서는 아니된다.

1. 기초사실

이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실이 소명된다.

가. 화의개시 결정 및 신청인의 당초 출자

1) 피신청인 1)은 1997. 6. 18. 카지노업 및 투전기업 등을 목적으로 설립되어 외국인 전용카지노 사업을 하는 회사인데, 2005. 7. 28. 화의개시 신청(대구지방법원 2005화4)을 하였고, 위 법원은 2005. 10. 10. 화의절차 개시결정을 하였으며, 2006. 1. 11. 화의인가결정을 하였고, 2006. 5. 23. 위 인가결정이 확정되었다.

2) 피신청인의 이사회는 2007. 4. 5. 제3자 배정방식(신청인 및 □□□ 각 1만 주)에 의해 신주 20,000주(1주당 발행가액 25,000원, 액면가액 10,000원)를 발행하기로 결의하였고, 이에 따라 2007.4.12. 신청인 명의로 4억원, □□□ 명의로 1억 원(실제 출자자는 신청인으로 보임)이 피신청인 계좌로 각 입금되었고(소을 1호증), 그 무렵부터 피신청인의 주주명부에는 신청인이 1만 주를 소유하고 있는 것으로 기재되어 있었는데, 2012. 8. 8. 현재 피신청인의 주주명부상 주주는 별지 제2목록 기재와 같다. 나. 피신청인의 채무전환 결의

1) 신청인은 피신청인에게 위 투자금과 ♤♤을 통해 투자했다는 금원 합계 8억 원을 채무금으로 전환해줄 것을 지속적으로 요구하였고, 이에 피신청인의 이사회는 2011. 7. 25. 신청인의 위 투자금 합계 8억 원을 채무로 전환하되, 2011. 10. 30.부터 2012. 6. 30.까지 매월 1억 원씩 8억 원 전액 변제시 신청인은 피신청인 주식 2만 주와 ♤♤♤에 대해 가지는 일체의 권리(♤♤♤ 본인 주식 및 마카오의 ♤♤♤ 관련 주식)를 피신청인에게 양도하고, 피신청인의 사업이 정상화될 경우 추가로 8억 원의 변제방법을 강구하기로 한다는 내용의 결의(소갑 1호증, 이하 '이 사건 이사회결의'라고 한다)를 하였다.

2) 한편 피신청인 대표이사는 같은 날 위 이사회 결의와 거의 유사한 내용의 합의서(소갑 2호증, 이하 '이 사건 제1약정'이라 한다)를 신청인에게 작성해 주었는데, 피신청인은 2011. 11.부터 매월 1억 원씩 신청인에게 지급하기로 한 약정을 이행하지 않았다.

다. 에 의한 위법한 임시주주총회의 개최 등

1) 피신청인 대표이사는 2011. 11. 24. 주주들에게 2012. 12. 12. 09:30 인터불고호텔 별관 본점회의실에서 임시주주총회를 개최한다는 통지를 하였는데, &, 정상필, 서상일 등은 2012. 12. 12. 09:30경 위 본점회의실에 가지 않고 그곳에서 약 100m 정도 떨어진 위 호텔 본관 본부장실에서 별도로 임시주주총회를 개최하여 ♣♣♣을 임시의장으로 선출한 후, '피신청인 대표이사 김영철은 2010. 11. 30.자 임기만료로 피신청인의 사내이사에서 퇴임함을 선언하고, 김홍선을 위 회사의 사내이사에서 해임하고, 사내이사로 서상일, 정상필을 선임한다'는 내용의 결의를 하였다.

2) ♣♣♣ 및 정상필, 서상일은 위 임시주주총회 결의 직후 개최된 이사회에서 '피

신청인 대표이사 김영철의 후임 대표이사로 과 정상필을 공동대표이사로 선임한 다'는 내용의 결의를 하였다.

3) 김영철 등은 2011. 12. 21. &&&을 상대로 대표이사 및 이사 직무집행정지 등 가처분을 신청(대구지방법원 2011카합550호)하였고, 위 법원은 2012. 2. 6. '일부 주주들이 총회소집권자와 아무런 협의도 없이 당초 통지된 총회 개최장소가 아닌 다른 장소에 모여 임시주주총회결의를 한 것은 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없을 정도로 중대한 하자가 있는 때에 해당하고, 위 주주총회 직후 소집권자가 아닌 자에 의하여 소집되고 적법하게 선임되지 않은 이사들이 참석하여 이루어진 이사회결의도 부존재 또는 무효'라는 이유로 위 직무집행정지 신청을 인용하는 결정을 하였다.

라. 신청인과 ♣ 사이의 약정 등

1) 신청인은 위와 같이 위법한 방법으로 피신청인의 공동대표이사 등기를 마친 &과 사이에 다음과 같은 내용의 약정(소갑 3, 13호증, 이하 '이 사건 제2약정'이라 한다)을 체결하였는데, 위 약정서에는 &&&의 개인도장이 날인되어 있고, 공동대표이사 은 그 권한을 ♣♣에게 포괄적으로 위임하여 이 대리인으로 날인하였다.

2) 위 약정서상 담보물 중 C2(별지 제1목록 제2항 기재 주식임, 이하 '이 사건 제2주식 또는 주권'이라 한다)는 乙 소유로서 피신청인이 2011. 7.경 주식회사 호텔인터불 고대구(이하 '호텔인터불고 대구'라고 한다)로부터 5억 원을 차용하면서 담보로 제공하였고, C3(별지 제1목록 제1항 기재 주식임, 이하 '이 사건 제1주식 또는 주권'이라 한다)는 甲 소유로서 피신청인이 2011. 9. 16. ♡♡♡으로부터 2억 원을 차용하면서 담보로 제공하였고, C1(별지 제1목록 제3항 기재 주식임, 이하 '이 사건 제3주식 또는 주권'이라 한다)은 丙(대표이사 &&&) 소유로서 丙이 2009. 6. 25. 주식회사 보해상호저 축은행(이하 '보해상호저축은행'이라 한다)으로부터 대출을 받으면서 담보로 제공하였다.

3) 한편 丙 대표이사 ♣♣♣은 이 사건 제3주권을 보해상호저축은행에게 담보로 제공하였음에도 위 약정서에는 주권 미발행 상태라고 허위로 기재하였는데, 신청인은 그러한 사실을 모두 알고 있었다(참고인 의 법정 진술).

4) ♣♣♣은 위 약정 체결일인 2011.12.30. 신청인으로부터 지급받은 7억 원 중 2억 원을 ①002)에게 송금한 후 같은 날 ♥♥♥(당시 피신청인의 이사이자 乙 대표자임)을 통해 이 사건 제1주권을 반환받았고, 또한 호텔인터불고대구에게 담보해제를 부탁하여 같은 날 이 사건 제2주권을 받환받은 다음, 위 약정(약정서 제2.가.항)에 따라

신청인에게 이 사건 제1, 2주권을 담보물로 교부하였다. 한편 은 위 7억 원 중 나머지 5억 원을 피신청인의 직원 급여, 공사비 등 시급한 채무의 변제에 대부분 사용하였다.

마. 허위·부당 소송의 제기

1) 신청인은 ♣♣♣과 이 사건 제2약정을 체결한 사실 및 ♣♣♣으로부터 위와 같이 이 사건 제1, 2 주권을 담보물로 교부받은 사실을 모두 숨긴 채, 2012. 2. 3. 명의 대여자에 불과한 ■■■을 내세워 피신청인을 상대로, ■■■이 2011.12.30. 양도담보권자인 ♡♡♡으로부터 이 사건 제1주식을 2억 원에 매수하였거나 선의취득하였고, 같은 날 소유자인 乙로부터 이 사건 제2주식을 5억 원에 매수하였거나 선의취득하였다.고 주장하면서, 2012.3.27. 개최 예정인 피신청인의 임시주주총회에서 ■■■이 이 사건 제1, 2주식에 대한 의결권을 행사하는 것을 허용하고, 甲과 乙이 위 각 주식에 대한 의결권을 행사하는 것을 허용하여서는 안된다는 취지의 가처분 신청(대구지방법원 2012카합52호)을 하였다.

2) ■■■의 소송대리인은 위 가처분 소송과정에서 ♡♡♡ 명의의 위조된 주식양도계약서와 乙(대표자 ♥♥♥) 명의의 허위의 사실확인서를 소명자료로 위 법원에 제출하면서 매수사실을 적극적으로 주장하였고, ♥♥♥은 허위 내용의 참고인 진술까지 하였는바, 신청인은 위와 같은 허위 소송의 제기)와 수행에 적극 가담한 것으로 보인다.

3) 한편 위 법원은 2012. 3. 26. ○○○의 법정에서의 참고인 진술 내용 등에 비추어 이 이 사건 제1주식을 000으로부터 매수하였다거나 선의취득하였다거나 양도담보권을 승계취득하였다는 주장은 모두 배척하였으나, 이 乙로부터 이 사건 제2주식을 매수하였다는 주장은 받아들여, 의 위 가처분 신청을 일부 기각하는 결정(이하 '이 사건 결정'이라 한다)을 하였다.

바. 2012. 3. 27. 임시주주총회의 개최

1) 피신청인의 직무대행자는 법원의 허가(대구지방법원 2012비합16호)를 얻어 2012. 3. 27. 이사 & 등(2012. 7. 20. 임기만료 예정)의 후임이사 선임 등을 회의 목적사항으로 하는 임시주주총회에서 개최하였는데, 신청인과 && 측은 이 사건 결정으로 인하여 이 사건 제1주식에 관한 의결권을 행사할 수 없게 되어 위 임시주주총회에서 기존 경영진의 교체에 실패하였고, 같은 날 , ★★★, VVV이 피신청인의 후임이사로 선임되었다.

2) 이에 ♣♣♣이 2012.4.2. 피신청인의 대표이사직을 사임하였고, ☆☆☆ 등은 같은 날 위 직무집행정지 등 가처분신청을 취하함으로써 집행해제 조치로 직무대행자에 대한 등기가 말소되었으며, 2012. 4. 9. ☆☆☆에 대한 대표이사 취임등기 및 &&에 대한 대표이사 사임등기가 각 마쳐졌다.

3) ☆☆☆ 등이 피신청인의 경영권을 회복하였으나, 기존 경영진측인 이사 ☆☆☆, ★★★, ▽▽▽과 반대측인 이사 ♣♣♣, ♥♥♥, ◎◎◎가 대립하여 이사회에서 이해가 상반된 의안을 의결할 수 없었는데, , ♥♥♥의 이사 임기가 2012. 7. 20. 만료될 예정이어서 기존 경영진은 그 시점까지 기다리고 있었던 반면, 반대측에서는 그 시점 이전에 임시주주총회 개최를 계획하게 되었다.

사. ♣♣♣을 통한 신청인과 피신청인의 합의 등

1) 신청인은 피신청인측에 2011년 신주발행시 본인의 주식인수포기서를 위조하였다는 점을 들면서 채무변제를 강력하게 요구하였고, 은 피신청인측에게 이 사건 이사회결의를 통해 신청인에 대한 16억 원의 채무를 이미 인정한 점과 신청인으로부터 추가로 차용한 7억 원을 피신청인의 채무변제 등에 사용한 점을 들면서 신청인과의 합의를 종용하였다.

2) 이 사건 결정에 의하면 신청인이 이 사건 제1주권을 무단 점유하고 있는 것임에도, 피신청인이 약정채무를 이행하는 한 신청인이 이 사건 각 주식의 의결권을 행사하지 않기로 함에 따라 2012. 4. 19. 이 사건 제2약정과 유사한 내용의 약정(소갑 5호증, 이하 '이 사건 제3약정'이라 한다)4)을 체결하였는바, 그 주요내용은 다음과 같다. - 피신청인, 丙, 甲, 乙 등은 피신청인이 신청인에게 23억 원(16억원+7억원)의 채무가 있고, 이에 대한 양도담보로 이 사건 제1, 2주권이 신청인에게 교부되어 있음을 확인한다. `- 피신청인은 신청인에게 2012.4.30.까지 7억 원 및 이자를 지급하고, 2012.8.부터 매월 5,000만 원씩 변제하되, 2개월 이상 연체하는 경우 신청인이 담보물을 임의처분할 수 있다.

`-피신청인은 7억 원 변제시까지는 유무상증자나 전환사채발행 등 신청인이 가지는 담보물의 가치를 저하시키는 일체의 행위를 할 수 없되, 7억 원을 변제한 경우에는 2012. 4.~5.경 30억 원 이하의 유상증자를 할 수 있다.

`-신청인은 이 사건 각 주식에 대하여 피신청인의 채무불이행으로 담보권이 실행될 때까지는 의결권을 행사할 수 없고, 丙, 甲, 乙 등도 채무 이행 완료 전까지는 신청인의 동의 없이는 이 사건 각 주식에 대한 의결권을 행사할 수 없다.

`- 피신청인이 채무불이행시 신청인은 위 담보권을 실행하여 모든 담보물을 임의취득하거나 임의처분할 수 있다.

3) ♣♣♣은 피신청인 회사의 운영상황 등을 신청인에게 수시로 알려주고 협의도 해왔으므로, 신청인은 이 사건 제3약정 체결 당시에 기존 경영진과 이사 & 등 사이의 의견 대립으로 이사회 결의를 할 수 없는 상황이었고 위 약정 체결에 관한 피신청인 이사회의 결의도 없었다는 사실을 알았던 것으로 보인다.

4) 한편 甲 대표이사 ★★★는 2012. 4. 30. 신청인에게 피신청인의 위 약정 채무7억 원을 대위변제하였으나, 신청인은 피신청인 명의의 영수증을 작성해주었고, 신청인이 2012. 5. 2. 이자가 미지급되었다고 주장하여, 甲은 2012. 5. 9. 신청인에게 5,833만원을 송금해주었다.

아. 경영권 분쟁의 재발

1) 피신청인의 이사 ♣♣♣, ♥♥♥의 임기만료일이 다가옴에 따라 ♣♣♣은 자신이 피신청인의 대표이사로 취임하면 정상적인 자금을 들여와서 회사를 정상화시키겠다.며 주식회사 丁(대표이사 ♤♤♤, 이하 '丁'라 한다)를 설득하였다.

2) 이에 丁는 2012. 6. 19. 피신청인의 임시주주총회 소집허가 신청(대구지방법원 2012비합36호)을 하였고, &&& 의 요청에 따라 신청인은 2만 주의 주주 자격으로 위 임시주주총회 소집허가 신청에 동의한다는 서면에 날인을 하였다.

3) 피신청인 대표이사 ☆☆☆ 등은 신청인이 이 사건 제3약정을 위반하여 이 사건 각 주식의 의결권을 행사할 것으로 판단하고, 2012. 7. 10. 신청인에게 피신청인 이사회의 결의가 없었다는 이유 등을 들면서 이 사건 제3약정의 무효 내지 취소를 주장하는 내용의 통보서를 발송하였다.

4) 이에 신청인은 2012. 7. 19. 피신청인 및 甲 등에게 위 통보서에 의하여 피신청인이 이 사건 제3약정의 이행거절 의사표시를 하였다는 이유로 담보권 실행의 의사표시를 한다는 내용의 통지서를 발송하였다.

5) 한편 위 법원은 2012. 7. 20. 이사 ☆☆☆, ⑦⑦⑦의 해임, 이사 &&&의 후임이사 선임, 신임이사 안위수의 선임을 회의 목적사항으로 하는 임시주주총회 소집을 허가하는 결정을 하였고, 丁는 2012. 7. 24. 일간지에 피신청인의 임시주주총회를 2012. 8. 16. 개최한다는 내용의 공고를 하였다.

2. 주장 및 판단

가. 신청인의 주장

1) 피신청인은 이 사건 제3약정상 채무를 성실하게 이행할 의무가 있음에도 2012. 7. 10. 위 약정의 이행을 거부하는 의사표시를 명백히 하였으므로, 신청인은 위 약정서 제8항에 기해 2012. 7. 19. 이 사건 각 주식에 관한 담보권 실행의 의사표시를 하였는바, 신청인은 위 각 주식의 양도담보권자로서 의결권을 가지며, 피신청인은 위 각 주식에 대한 명의개서를 해줄 의무가 있다.

2) 설사 이 사건 제3약정에 대한 피신청인의 이사회 결의가 없었다고 하더라도, 신청인은 그러한 사실을 알지 못하였을 뿐만 아니라, 위 약정상 피신청인 채무 16억 원에 대하여는 이미 2011. 7. 25. 피신청인 이사회의 결의가 있었고, 2011. 12. 30. 피신청인 대표이사와 이 사건 제2약정이 체결되기도 하였으므로, 새로운 채무부담행위가 아닌 위 16억 원에 대하여는 별도의 이사회 결의가 불필요하고, 그 밖에 이 사건 제2약정상 담보제공 부분은 丙, 乙, 甲 등 소유의 이 사건 각 주식에 관한 약정이므로 이에 관하여는 피신청인의 이사회 결의사항이 아니다.

3) 또한 신청인은 피신청인에게 주금을 납입하고 2만 주를 주주로서 취득한 것이 아니라 피신청인 측 인사에게 활동자금을 지원해주고 그 배액을 지급받기로 하면서 양도담보로 2만 주를 취득한 것이므로, 피신청인으로부터 16억 원을 지급받는 경우 피신청인이 아니라 양도담보물을 제공한 물상보증인(신청인은 법률상 그 물상보증인이 누구인지 확인할 만한 서류를 가지고 있지 않아 이를 알지 못함)에게 반환해주어야 한다. 따라서 이 사건 제1약정 및 이 사건 이사회 결의 내용은 상법상 자기주식취득금지 규정에 위배되지 않는다.

4) 설사 이 사건 제1 내지 3 약정이 효력이 없다고 하더라도, 신청인은 2007년 초순경 피신청인의 이사였던 자들의 요청에 의하여 활동 자금으로 8억 원을 교부하였으므로 피신청인은 신청인에게 8억 원 및 법정이자 상당의 부당이득반환채무를 부담하고, 또한 피신청인의 이사였던 자인 ♤♤♤과 김영은이 '피신청인의 활동자금 명목으로 8억원을 교부하면 그 배액을 상환하겠다'고 신청인을 기망하여 8억 원을 편취하였으므로 신청인은 피신청인에 대해 8억 원 및 법정이자 상당의 손해배상채권을 가진다.

나. 판단

1) 이 사건 제1약정 및 이 사건 이사회 결의의 효력(자기주식취득 여부)에 관하여

가) 주식회사가 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하는 것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고 주주평등의 원칙을 해하며 대표이사 등에 의한 불공정한 회사지배를 초래하는 등의 여러 가지 폐해를 생기게 할 우려가 있으므로 상법은 일반 예방적인 목적에서 이를 일률적으로 금지하는 것을 원칙으로 하면서, 예외적으로 자기주식의 취득이 허용되는 경우를 유형적으로 분류하여 명시하고 있으므로 상법 제341조, 제341조의2, 제342조의2 또는 증권거래법 등에서 명시적으로 자기주식의 취득을 허용하는 경우 외에, 회사가 자기주식을 무상으로 취득하는 경우 또는 타인의 계산으로 자기주식을 취득하는 경우 등과 같이, 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 주주 등의 이익을 해한다고 할 수 없는 것이 유형적으로 명백한 경우에도 자기주식의 취득이 예외적으로 허용되지만, 그 밖의 경우에 있어서는, 설령 회사 또는 주주나 회사채권자 등에게 생길지도 모르는 중대한 손해를 회피하기 위하여 부득이 한 사정이 있다고 하더라도 자기주식의 취득은 허용되지 아니하는 것이고 위와 같은 금지규정에 위반하여 회사가 자기주식을 취득하는 것은 당연히 무효이다. 또한 회사 아닌 제3자의 명의로 회사의 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자이 회사의 출연에 의한 것이고 그 주식취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면, 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한, 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것으로서 상법 제341조가 금지하는 자기주식의 취득에 해당한다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다44109 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2005다75729 판결 등 참조).

나) 먼저 신청인이 피신청인에게 주금을 납입하고 2만 주를 취득한 것이 아니라 피신청인 측 인사에게 활동자금을 지원해주고 그 배액을 지급받기로 약정하면서 양도담보로 2만 주를 취득하였다는 주장에 관하여 보건대, 소갑 1, 2호증의 각 기재만으로는 이를 소명하기에 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없고, 오히려 피신청인 이사회는 2007. 4. 5. 보통주식 2만 주를 납입금액 5억 원(액면가 1억 원, 발행가 2억 5천만 원)에 발행하되, 신청인과 □□□에게 각 1만 주를 배정하기로 결의한 사실, 2012. 4. 12. 신청인 명의의 4억 원, OO□ 명의의 1억 원이 피신청인 계좌로 각 입금된 사실은 앞서 본 바와 같고, 소갑 1, 2호증의 각 기재에 의하면 피신청인이 2007. 7. 10. 신청인에게 피신청인의 주식 2만 주를 발행해준 사실이 소명될 뿐이므로, 신청인이 위 2 만 주를 주주로 취득한 것이 아니라 양도담보로 취득하였고 16억 원 변제시 누구인지도 알지 못하는 물상보증인에게 반환해주어야 한다는 취지의 신청인의 위 주장은 이유 없다(한편 신청인의 주장과 같이 신청인이 피신청인 측 인사에게 활동자금을 지원해주고 그 배액을 지급받기로 약정하면서 양도담보로 2만 주를 발행받아 취득한 것이 사실이라면, 이는 주식대금이 피신청인에게 납입되지도 않은 채 2만 주가 발행되었고 그럼에도 피신청인은 신청인에게 8억 원의 채무를 부담하기로 약정하였다는 것인바, 이것은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하는 것이 명백하여 위 주식 발행 자체가 효력이 없을 뿐만 아니라, 실제 주식의 인수·납입과 같은 실체적 요건이 따르지 않은 채 신주가 발행된 것 같은 외관만이 존재할 뿐이므로 신청인의 위 2만 주는 부존재한 신주발행이라고 할 것이다. 그렇다면 신청인으로부터 부존재한 위 2만 주을 취득한다거나 위 2만 주에 의하여 담보되는 채권을 변제한다는 내용의 이 사건 제1약정 및 이 사건 이사회 결의는 역시 모두 무효라고 할 것이다). 다음으로 신청인에게 위 2만 주가 정상적으로 발행되었음을 전제로 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 신청인의 지속적인 요구에 따라 피신청인의 이사회는 2011. 7. 25. 신청인의 투자금 합계 8억 원(신주인수대금 포함)을 채무로 전환하되, 피신청인이 2011. 10. 30.부터 매월 1억 원씩 합계 8억 원을 변제시, 신청인은 위 2만 주 및 요에 대한 권리(♤♤ 본인 주식 및 마카오의 ♤♤♤ 관련 주식)를 양도하고, 피신청인의 사업이 정상화될 경우 추가로 8억 원의 변제방법을 강구하기로 한다는 내용의 이 사건 이사회 결의를 한 사실이 소명되는바, 피신청인이 신청인에게 투자금 8억 원을 지급하고 그 대가로 피신청인 본인의 주식(신청인 소유 주식 2만주 및 ♤♤♤ 주식)을 양도받기로 한 약정은 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주 등의 이익을 해하는 것임이 분명하므로 상법상 자기주식취득금지의 규정에 반하여 허용될 수 없다. 따라서 이러한 내용의 이 사건 제1약정 및 이 사건 이사회 결의는 무효라고 할 것이다.

2) 이 사건 제2약정의 효력에 관하여 이 사건 제2약정의 효력에 관하여 보건대, 과 요♤♤은 도저히 그 결의가 존재한다고 볼 수 없는 임시주주총회 및 이사회에서 피신청인의 이사 및 대표이사로 각 선임된 사실, 요요소은 포괄적으로 &&&에게 그 대표권의 행사를 위임한 사실, 신청인은 2011.12.30. 위와 같은 절차로 피신청인의 공동대표이사로 등기된 ♣♣♣과 사이에 이 사건 제2약정을 체결한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 소명사실에 의하면 신청인은 피신청인의 적법한 대표자가 아닌 &&&과 사이에 체결한 이 사건 제2약정의 효력을 피신청인에 대하여 주장할 수는 없다.

3) 이 사건 제3약정의 효력에 관하여

가) 상법 제393조 제1항은 주식회사의 대규모 재산의 차입 등은 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 대규모 재산의 차입에 해당하는지 여부는 당해 차입재산의 가액, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 당해 재산의 차입목적 및 사용처, 회사의 일상적 업무와 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등 여러 사정에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 한편 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사 측이 주장·입증하여야 한다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다33903 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009다47791 판결 등 참조).

나) 먼저 이 사건 제3약정을 체결함에 있어 피신청인의 이사회 결의가 필요한지에 관하여 보건대, 위 소명사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 피신청인에 대해서는 현재 화의절차가 진행 중으로 피신청인은 이미 다액의 채무를 부담하고 있는 점, 이 사건 제3약정 체결 당시 피신청인의 자본금 총액이 54억 1,100만 원인데 피신청인은 신청인에게 23억 원의 채무를 새로이 부담하기로 약정한 점, 피신청인이 부담하기로 한 16억 원의 경우, 신청인이 피신청인에게 신주납입금으로 송금한 것이 확인되는 부분(□□□ 명의 송금액 포함)은 5억 원이고, 3억 원은 요요요을 통해 투자한 부분인데, 나머지 8억 원에 관하여는 무효인 이 사건 제1, 2약정과 이 사건 이사회 결의 외에는 별다른 근거가 없는 점, 피신청인이 나머지 8억 원의 채무 부담으로 얻는 구체적인 이익은 전혀 없고, 기존 경영진의 경영권 유지라는 것은 피신청인이 얻는 이익이 아닌 점, 피신청인이 부담하기로 한 7억 원의 경우, 위법한 이사회 결의를 통해 선출된 이 피신청인에게 너무나 불리한 이 사건 제2약정을 권한 없이 체결한 후 위 약정에 따라 신청인으로부터 지급받은 것으로, 그 중 상당 금액이 피신청인의 채무 변제 등에 사용되었지만, 이것도 실제로는 &&&과 신청인이 피신청인의 경영권을 획득하기 위한 계획에 따라 이루어진 것인 점, 피신청인의 입장에서는에 대하여 실제 이익을 얻은 범위 내에서 반환할 의무가 인정될 수 있음은 별론으로 하고 신청인에게 위 7억 원을 반환할 법률상 의무는 없어 보이는 점, 이 사건 제3약정은 피신청인의 일상적 업무와 전혀 무관한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 제3약정의 체결이 피신청인의 일상적 업무에 해당한다거나 대표이사 개인의 결정에 맡기는 것이 상당하다고 보기는 어려우므로, 위 제3약정은 상법 제393조 제1항에 따라 이사회의 결의를 필요로 하는 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등에 해당한다고 할 것이다(한편 이 사건 이사회 결의가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 위 이사회 결의에 의하여 이 사건 제3약정 중 16억 원 부분에 관하여는 새로이 이사회 결의를 받을 필요가 없다는 신청인의 위 주장은 이유 없다).

다음으로 신청인이 이 사건 제3약정을 체결함에 있어서 피신청인 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었는지에 관하여 보건대, 위 소명사실 및 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 신청인은 위법하게 취임한 ♣♣♣과 사이에 자신에게 일방적으로 유리한 이 사건 제2약정을 체결한 후 ♣♣♣을 통해 이 사건 제1, 2주권을 취득하였음에도 이를 숨기고, 을 내세워 동인이 위 각 주식을 매수하였다고 허위 주장을 하면서 명의로 가처분 신청까지 제기한 점, 은 관련사건 참고인신문에서 신청인에게 피신청인 회사의 운영상황을 수시로 알려주었다고 진술한 점, 신청인은 다시 ♣♣을 통해 피신청인과 이 사건 제3약정을 체결하였는데, 위 약정 체결 당시에는 &&& 측 이사와 기존 경영진 측 이사가 동수인 관계로 이사회 결의를 할 수 없는 상황이었고, 신청인은 남을 통해 그러한 사실을 잘 알고 있었던 점, 신청인은 &&&의 요청에 따라 에스하이코리아가 신청한 임시주주총회 소집허가 신청 동의서에 날인하기까지 한 점, 신청인이 이 사건 제3약정 체결 당시 긴밀한 관계에 있던 피신청인의 이사 &&&에게 물어보기만 하였다면 바로 알 수 있었던 점 등에 비추어 보면, 신청인으로서는 이 사건 제3약정에 관한 피신청인의 이사회 결의가 없었다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다.

나아가 설사 이 사건 제3약정에 이사회 결의가 불필요하다거나 신청인이 이사회 결의가 없었다는 사실을 몰랐거나 알 수 없었다고 하더라도, 위 소명사실에 의하면, 피신청인이 16억 원을 부담하기로 한 약정은 신청인이 출자한 주식납입금을 반환해주고 신청인의 주식 2만 주를 취득하는 것을 그 내용으로 하는 것이므로, 결국 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하고 주주 등의 이익을 해하는 것임이 분명하므로 상법상 자기주식취 득금지의 규정에 반하여 허용될 수 없다.

4) 신청인의 부당이득반환채권 또는 손해배상채권 주장에 관하여 먼저 신청인이 2007년 초순경 피신청인의 이사였던 자들의 요청에 의하여 활동자금으로 8억 원을 교부하였다는 주장에 관하여 보건대, 피신청인의 이사들에게 활동자금으로 금원을 교부하였다고 하여 피신청인이 법률상 원인 없는 이득을 취득한 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 소갑 1, 2호증의 각 기재만으로는 위 주장을 소명하기에 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없으므로, 신청인의 위 주장은 이유 없다.

다음으로 신청인이 피신청인의 이사였던 ♤♤♤과 김영은의 불법행위로 인하여 8억 원을 편취당하였다는 주장에 관하여 보건대, 소갑 1, 2호증의 각 기재만으로는 이를 소명하기에 부족하고, 달리 이를 소명할 자료가 없고, 오히려 신청인은 2007. 4. 5. 피신청인 이사회의 신주발생 결의에 따라 주금을 납입하고 신주 1만 주를 배정받은 사실이 인정될 뿐이므로, 신청인의 위 주장도 이유 없다(한편 설사 신청인이 피신청인에 대한 일부 부당이득반환채권이나 손해배상채권이 인정된다고 하더라도, 이 사건 제3약정상 16억 원은 신청인의 투자금을 8억 원으로 인정하고 이를 대여금으로 전환하여 그 배액인 18억 원을 지급하기로 한 약정에 따른 금원이고, 그 약정금원의 지급을 담보하기 위하여 甲, 乙 등이 이 사건 각 주식을 물상담보로 제공한 것이므로, 그와 법적 성격과 금액이 전혀 상이한 부당이득반환채권이나 손해배상채권이 위 약정상의 피담보채권에 포함된다고 보기도 어려우므로, 이러한 점에서도 신청인의 위 양도담보권 주장은 이유 없다).

5) 소결론

따라서 신청인은 이 사건 이사회 결의 또는 이 사건 제1 내지 3약정에 기한 이 사건 각 주식에 관한 양도담보권은 인정되지 않으므로, 위 양도담보권에 기한 위 각 주식에 관한 의결권 행사 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 가처분 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하여 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2012. 8. 14.

재판장판사권순형

판사이길범

판사문중흠

1)당초 상호는 주식회사 ▷▷▷인데, 2006.2.9.주식회사▶▶▶, 2010.2.1. 피신청인으로 각 변경되었다.

2) 정확하게는 ♡♡♡ 사무실 직원 명의의 계좌로 송금하였다.

3) 신청인 본인의 주장으로도 (피신청인의 적법한 대표자가 아닌) &&&과 사이의 약정(이러한 약정도 뒤에서 보는

바와 같이 무효임)에 따라 피신청인에 대한 채권의 양도담보로 이 사건 제1, 2 주식을 넘겨받았고, 은 명

의대여자에 불과하다는 것인바, 그럼에도 이 ○○○과 乙로부터 이 사건 제1, 2 주식을 매수하였다고 주

장하면서 가처분신청을 한 것은, 허위의 주장을 하면서 소송을 제기한 것이다.

4) 위 약정서 작성 당시에는 신청인과 &&&, ★★★(甲 대표이사)가 참석하였다.