원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 2년 6개월로 정한다.

피고인에 대하여...

1. 항소이유의 요지 원심의 양형(징역 5년)은 너무 무거워 부당하다

(피고인은 당초 사실오인 및 법리오해 주장도 항소이유에 포함하였으나, 아래와 같이 환송전 항소심에서 공소장변경이 이루어지면서 해당 항소이유에 관한 주장을 철회하였다). 2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 환송전 항소심에서 공소장 죄명 중 “성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)”을 “성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간)”으로, 그에 따른 적용 법조를 “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조”에서 “성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제15조, 제3조 제1항, 형법 제319조 제1항, 제297조”로, 공소사실의 9~11줄의 “‘반항하면 다친다.’라고 말하여 반항하지 못하게 하고, 그 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 경추의 염좌 및 긴장 등의 상해를 입혔다.” 부분을 “‘반항하면 다친다.’라고 말하여 반항하지 못하게 하였다.”로, 20~21줄의 “이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 폭행 또는 협박으로 피해자를 간음하려다가 미수에 그치고 상해에 이르게 하였다.” 부분을 “이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 폭행 또는 협박으로 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤다.”로 각 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 환송전 항소심에서 그 신청이 허가됨에 따라 심판대상이 변경되었다.

따라서 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 항소이유(양형부당) 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을...