대통령령이 정하는 경우가 아닌 한 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자를 형사처벌하도록 규정한 전기통신사업법 제72조 제6호(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)가 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(적극)

이 사건 법률조항에 의하면, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하는 더 한층 발전된 전기통신역무의 제공이나 그 산업발전의 기초가 되는 새로운 기술과 장비의 연구·개발행위 등도 금지될 수 있고, 또한 대가의 수령 여부를 불문하고, 전화나 피씨(PC)통신 등을 위하여 개인이 그 전화기나 컴퓨터를 친지 또는 이웃에게 빌려주든지, 전자제품 매장에서 전시·판매용 전화기나 컴퓨터를 시용(試用)하도록 하는 것 등도 모두 금지행위에 해당하게 되는 것은 아닌가 하는 의문이 제기될 여지가 있어 죄형법정주의에서 도출되는 명확성의 원칙에 위배된다.

전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정된 것) 제72조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.

1.～5. 생략

6.제32조의2 본문의 규정에 위반하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자

헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항, 제75조

헌법재판소법 제41조(위헌여부 심판의 제청)①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.

②～⑤ 생략

헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력)①법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다.

②위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다.

③제2항 단서의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다.

④제3항의 재심에 대하여는 형사소송법의 규정을 준용한다.

전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정되기 전의 것) 제32조의2(타인사용의 제한) 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정되기 전의 것) 제74조(벌칙) 제32조의2 본문의 규정에 위반하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자는 500만원이하의 벌금에 처한다.

전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정된 것) 제2조(정의)①이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“전기통신사업자”라 함은 이 법에 의한 허가를 받거나 등록 또는 신고를 하고 전기통신역무를 제공하는 자를 말한다.

2.～3. 생략

② 생략

전기통신사업법시행령(1997. 2. 22. 대통령령 제15283호로 개정된 것) 제10조의2(타인사용의 제한에 대한 예외) 법 제32조의2 단서에서 ”대통령령이 정하는 경우”라 함은 다음 각호의 경우를 말한다.

1.국가비상사태하에서 재해의 예방·구조, 교통·통신 및 전력공급의 확보 또는 질서의 유지를 위하여 필요한 경우

2.기타 공공의 이익을 위하여 필요하거나 전기통신사업자의 사업경영에 지장을 초래하지 아니하는 경미한 사항으로서 정보통신부장관이 인정하는 경우

헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 , 공보 69, 472

헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741

헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243

헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 , 판례집 1, 357

헌재 1998. 3. 26. 96헌가20 , 판례집 10-1, 213

제청법원　1. 부산지방법원(2002헌가11)

2. 인천지방법원( 2002헌가13 )

당해사건　1.부산지방법원 2002노1387

가. 전기통신사업법위반

나.음반·비디오물및게임물에관한법률위반(2002헌가11)

2.인천지방법원 2002노458 전기통신사업법위반( 2002헌가13 )

전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정된 것) 제72조 제6호는 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요 및 심판대상

가. 사건의 개요

(1) 2002헌가11

당해사건의 피고인 전○오는 제1심공동피고인 이○숙과 공모하여, 2001. 12. 1.부터 같은 달 20.까지 사이에 부산 북구 덕천2동 소재 건물 3층을 9개의 방으로 구분하여 침대, TV, VTR재생기, 탁자, 의자, 전화기 등을 설치해놓고, 080-080-0000로 걸려온 불특정 다수의 여자들의 전화나, 피고인 등이 관리하는 약 25명의 여성들이 걸어온 전화를 그곳에 찾아온 남성들에게 연결시켜 주고 위 남성들로부터 시간당 12,000원 상당을 받는 등의 방법으로 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다 등의 전기통신사업법위반죄 등으로 공소가 제기되었다.

위 피고인은 2002. 4. 18. 위 범죄사실에 대하여 전기통신사업법 제72조 제6호, 제32조의2 본문이 적용되어, 나머지 유죄로 인정된 음반·비디오물및게임물에관한법률위반죄와 함께 징역 8월, 집행유예 2년이 선고되자, 이에 불복하여 부산지방법원에 항소를 제기하였으며, 부산지방법원은 그 심리 중 전기통

신사업법 제72조 제6호, 제32조의2가 당해사건 재판의 전제가 되며 위헌 여부에 의문이 있다고 하여 2002. 6. 25. 직권으로 이 사건 위헌여부의 심판을 제청하였다.

(2) 2002헌가13

당해사건의 피고인 이○연은 인천 부평구 부평동 소재 ‘○○’ 전화방의 전화가입자로서, 위 전화방을 운영하는 남○신과 공모하여, 2000. 9. 중순경 위 ○○ 전화방에서 피고인이 가입한 080 전화번호를 이용하여 위 전화방에 전화를 한 최○희와 전화방에 출입한 정○영과 서로 통화를 하게 하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하였다고 하여 전기통신사업법위반죄로 공소가 제기되었다.

위 피고인은 2002. 2. 6. 위 범죄사실에 대하여 전기통신사업법 제72조 제6호, 제32조의2 본문이 적용되어 벌금 2,000,000원이 선고되자, 이에 불복하여 인천지방법원에 항소를 제기하였으며, 인천지방법원은 그 심리 중 전기통신사업법 제72조 제6호, 제32조의2가 당해사건 재판의 전제가 되며 위헌 여부에 의문이 있다고 하여 2002. 7. 5. 직권으로 이 사건 위헌여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

제청법원은 전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제72조 제6호 및 제32조의2에 대하여 위헌제청을 하고 있다. 그런데, 헌법재판소는 2002. 5. 30. 선고한 2001헌바5 사건(공보 69, 472)에서 구 전기통신사업법(2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 및 제74조에 대하여 위헌을 선언한 바 있으며, 위 구 전기통신사업법 제32조의2는 이러한 위헌선언 이후 개정된 적이 없고, 구 전기통신사업법 제74조는 2000. 1. 28. 법률 제6230호로 개정되면서 조문의 위치가 제72조 제6호로 변경되고 그 법정형이 강화되었다. 그렇다면, 법 제32조의2는 위헌으로 선언된 구 전기통신사업법 제32조의2와 동일한 조항으로서 이미 그 효력을 상실하였다 할 것이므로 이 사건 심판대상에서 제외하기로 한다.

따라서, 이 사건 심판의 대상은 법 제72조 제6호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.

제72조(벌칙)다음 각호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

1.～5. 생략

6.제32조의2 본문의 규정에 위반하여 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자

2.제청법원의 위헌심판제청이유 및 관계기관의 의견

가. 제청법원의 위헌제청이유

헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 결정의 이유와 같다.

나. 2002헌가11 사건에 대한 부산지방검찰청 검사장의 의견

이 사건 법률조항 중 법 제32조의2 본문은 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5 결정에 의하여 이미 그 효력이 상실되었으므로 이미 위헌결정된 법률조항의 위헌 여부는 더 이상 위헌심판의 대상이 될 수 없고, 처벌규정인 법 제72조 제6호는 금지규정인 위 제32조의2 본문이 이미 그 효력을 상실하였기 때문에 이를 적용할 수 있는 근거가 없어졌다고 할 것이다. 따라서 당해사건인 부산지방법원 2002노1387 사건에서는 위 조항의 적용 여부에 관계없이 피고인 전○오에 대하여 전기통신사업법위반 부분은 무죄가 선고되어야 하며, 이 사건 위헌제청은 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 않으므로 재판의 전제성이 결여되어 부적법하다.

다. 2002헌가13 사건에 대한 인천지방검찰청 검사장의 의견

이 사건 법률조항은 원칙적으로 누구든지 타인의 전기통신역무를 이용하는 행위를 금지하고 있으나, 통신사업자의 이익을 저해하지 않고 통신시장질서를 교란시키지 아니하는 한도에서 그 사용에 대한 예외를 정하겠다는 것으로서 전기통신사업법시행령 제10조의2 제2호에서 그 허용되는 범위와 관련하여 규정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항을 위 시행령과 함께 유기적으로 해석하면 입법자의 의도는 건전한 상식을 가진 자라면 누구든지 일의적으로 명확하게 파악할 수 있는 경우에 해당하므로 죄형법정주의에서 파생된 명확성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

또한, 이미 법률에서 원칙적인 금지라는 구체적 기준을 제시하되, 그와 관련하여 예외적으로 허용되는 범위에 대해서만 입법기술상 대통령령으로 정하도록 위임한 것이어서 그러한 기준의 제시없이 금지규정자체를 포괄적으로 하위법령에 위임한 경우와는 그 궤를 달리 하는 것이며, 이를 통한 통신사업자의 이익보호와 통신시장질서의 건전한 유지 발전을 도모하고자 하는 입법자의 의도는 존중되어야 한다.

3. 판　단

헌법재판소는 위 2002. 5. 30. 2001헌바5 결정에서 법 제72조 제6호와 같은 내용을 규정하였던 구 전기통신사업법 제74조가 위헌이라고 판시한 바 있는데, 그 결정의 요지는 다음과 같다.

『구 전기통신사업법 제74조 및 제32조의2는 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하는 행위와 전기통신사업자가 제공하는 통신역무를 타인의 통신용에 제공하는 행위를 원칙적으로 금지하면서 대통령령이 정하는 경우 예외적으로 이를 허용하는 형식의 규율을 하고 있는바, 그 취지는 “대통령령이 정하는 경우가 아닌 한 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공한 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다”는 것이 된다. 따라서 이 사건의 쟁점은 위 조항이 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙 내지 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부이다.

범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조는 적용되는 것이고, 다만 법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 형벌법규의 위임을 하기 위하여는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다(헌재 1998. 3. 26. 96헌가20 , 판례집 10-1, 213, 219- 220 참조).

위 조항은 원칙적으로 누구든지 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공하는 것을 금지하고 있다. 이와 같이 이 사건 법률조항이 원칙적으로 금지하는 “전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 타인의 통신용에 제공하는” 행위는 법문상 업으로 하는 경우로 제한되어 있지 않기 때문에, 결국 이 사건 법률조항에 의하여 금지되는 통신매개 내지 제공 등 전

기통신역무의 이용행위는 일회적이든 반복적이든, 유상이든 무상이든 그 태양에 제한이 없는 것으로 볼 수밖에 없다.

위 조항에 의하여 원칙적으로 금지되는 행위의 유형은, 첫째, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하는 행위와, 둘째, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 타인의 통신용에 제공하는 행위이다.

그런데, 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하는 더 한층 발전된 전기통신역무의 제공이나 그 산업발전의 기초가 되는 새로운 기술과 장비의 연구ㆍ개발행위 등은 위 첫 번째 유형의 금지행위에 해당될 수 있다. 또한, 이 사건 법률조항의 규정형식상 전화나 피씨(PC)통신 등을 위하여, 대가의 수령 여부를 불문하고, 개인이 그 전화기나 컴퓨터를 친지 또는 이웃에게 빌려주든지, 복수의 전화기 또는 컴퓨터가 설치된 전화방이나 피씨(PC)방 등을 개설하여 타인에게 사용하게 하든지, 숙박업소나 고속도로휴게소, 음식점 등에서 고객에게 전화기나 컴퓨터를 사용하도록 하든지, 전자제품 매장에서 전시ㆍ판매용 전화기나 컴퓨터를 시용(試用)하도록 하는 것 등이 모두 위 두 번째 유형의 금지행위에 해당하게 되는 것은 아닌가 하는 의문이 제기될 여지가 있다.

그러므로 비록 위 조항을 제정한 입법자의 의사가 전면적인 금지가 아니라 부분적인 금지라고 하더라도, 이 사건 법률조항은 형벌법규의 위임을 하기 위한 요건인 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다. 또한, 예외적으로 허용되는 유형의 행위로 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항에 관하여 구체적인 규정 즉 그 위임기준을 두고 있지 않으며, 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없으므로, 국민들로서는 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 행위가 허용되는지를 알 수 없다고 할 것이다. 결국, 위 조항은 죄형법정주의에서 도출된 명확성의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 위임입법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없다.』

이 사건에 있어서도 위 결정과 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다.

4. 결　론

따라서, 이 사건 법률조항은 헌법에 위반된다고 할 것이므로 재판관 전원의

일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회(주심)