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서울고등법원 2019.08.13 2018나2049889
부당이득금
주문

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1....

이유

1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는 피고가 당심에서 강조하거나 추가하는 주장에 관하여 아래 제2항에서 추가 판단하는 외에는 제1심판결의 이유 제1항과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 추가 판단

가. 부제소 합의 위반의 본안전 항변에 관한 판단 1) 피고의 주장 원고와 원고의 아버지인 I이 2007. 9. 13.경 이 사건 각 근저당권에 관하여 ‘아무런 이의가 없다’는 취지의 확인을 한 것은 부제소 합의에 해당한다. 그러므로 이 사건 소의 제기는 부제소 합의에 반하여 위법하다. 2) 판단 가) 소극적 소송요건의 하나인 부제소 합의는 합의 당사자가 처분할 수 있는 권리의 범위 내에서 특정한 법률관계에 한정될 때 허용되며, 그 합의 시에 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하다. 그 효력의 유무나 범위를 둘러싸고 이견이 있을 수 있는 경우에는 당사자의 의사를 합리적으로 해석한 후 이를 판단하여야 한다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조). 나) 을 제1호증의 기재에 의하면, 원고와 I이 2007. 9. 13. “확인인들은 아래 민사소송과 관련하여, 망 D이 B에게 근저당권을 설정하여 준 사실을 인정하며, 아무 이의가 없음을 확인합니다. 아래 사건 2006가합11290호 소유권이전등기 등, 원고 N, 피고 O 외 6명”이라고 작성한 사실은 인정된다.

그런데 위 확인서 내용은 그 문언상으로도 소외 N이 O 등과 원고 및 피고를 상대로 대전지방법원 2006가합11290호로 사해행위취소 등을 구한 별건의 민사소송에 관하여 작성된 것임이 분명하고, 원고가 이 사건 소송에서 구하는 말소등기청구권에 관한 것이 아니다.

나아가 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면,...

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