원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면, 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제2점에 대하여

가. 인정상여처분 부분 (1) 법인세법 제67조의 위임에 따른 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정되기 전의 것) 제106조 제1항 제1호 단서(이하 ‘이 사건 단서 조항’이라 한다)는 사외유출된 금액의 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 하면서, 괄호 안에 ‘소액주주등이 아닌 주주등인 임원 및 그와 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식등을 합하여 해당 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 한다’고 규정하여 대표자가 아니면서 위 규정의 적용을 받는 대표자의 의미를 따로 정하고 있다.

따라서 위 규정상 대표자는 법인등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나, 위 괄호 안의 요건을 갖춘 주주등인 임원 중 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 자라야 하므로, 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하고 괄호 안의 주주등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자의 경우에는 설령 그 자가 법인의 경영을 사실상 지배하고 있다고 하더라도 위 규정에서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 없다

(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두11108 판결 참조). (2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, C는 이 사건 회사의 자금을 유용할 당시 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하였고, 이 사건 회사의 주식을 그의 명의로 2008. 12. 31. 기준 4.37%, 2009. 12. 31. 기준 3.68%를 각 보유하고 있었을 뿐인 사실, 피고는 C가 2008 및 2009...