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대법원 2013.11.28 2013도11696
마약류관리에관한법률위반(향정)
주문

원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유

1. 상고이유를 판단한다.

형법 제7조의 규정취지는 외국에서 형의 전부 또는 일부를 받은 자에 대하여 법원의 재량으로 형을 감경 또는 면제할 수 있다는 것이므로 외국에서 형의 집행을 받은 자에 대하여 형을 선고한 것을 위법하다고 할 수 없다

(대법원 1988. 1. 19. 선고 87도2287 판결 등 참조). 따라서 원심이 이 사건으로 중국에서 형의 선고를 받고 그 집행을 마친 피고인에게 다시 형을 선고한 조치에 상고이유의 주장과 같이 이중처벌에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 변론을 병합할 것인지 여부는 법원의 재량에 속하는 것이므로, 원심이 피고인의 주장과 같이 변론을 병합하지 아니하였다

하여도 위법하지 아니하다.

이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

2. 직권으로 살펴본다.

“금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄”는 형법 제37조 후단 소정의 경합범에 해당한다.

그리고 형법 제39조 제1항은 그러한 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 그 죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다고 정한다.

원심은, 피고인이 2013. 1. 24. 창원지방법원에서 변호사법위반죄로 징역 8월을 선고받아 2013. 7. 25. 그 판결이 확정되었다고 하면서, 위와 같이 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 저지른 이 사건 범행은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 이 사건 범행에 대한 형을 정함에 있어서는 형법 제39조 제1항에 따라 이 사건 죄와 위 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다는 이유로 제1심판결을 파기하고서 피고인에 대하여 징역 8월 및 추징 10만 원을...

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