원고 (소송대리인 변호사 허명외 2인)

피고 (소송대리인 변호사 박국홍외 1인)

2007. 4. 16.

대구지방법원 2006. 9. 19. 선고 2006가합1408 판결

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 241,499,501원과 이에 대하여 2006. 2. 4.부터 2007. 5. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용 중 50%는 원고가, 나머지 50%는 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

제1심 판결을 취소한다.

주위적 및 예비적으로, 피고는 원고에게 551,588,000원 및 이에 대하여 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 예비적 청구로서 추심금 청구를 추가하였다).

1. 기초사실

아래 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제3호증의 1 내지 31, 갑 제4 내지 7호증의 각 1, 2, 갑 제8, 9호증, 갑 제10호증의 1, 2, 3, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제19, 20호증, 갑 제22호증의 1, 2, 3, 갑 제27호증의 1, 2, 을 제5, 6, 10, 25호증의 각 기재와 을 제14호증의 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고는 2003. 7. 30. 소외 주식회사 케이피종합건설(이하 ‘케이피종건’이라고 한다)의 대표이사인 소외 1과 사이에, 피고가 건축주가 되어 피고 소유의 부산 사하구 ○○동 (이하지번 1 생략), 같은 동 (이하지번 2 생략) 토지를 제공하고 케이피종건이 시공자가 되어 위 토지 위에 다세대주택(아리랑 빌라, 이하 ‘이 사건 빌라’라고 한다)을 건축하여 그 분양이익금을 서로 배분하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하였는데, 다만 계약서 및 건축허가상의 시공자는 케이피종건이 아닌 소외 주식회사 지봉건설의 명의를 사용하였다.

나. 그 후 피고와 케이피종건은 동업방식에서 도급방식으로 계약을 변경하기로 하여, 2004. 2. 5. 피고가 케이피종건에게 이 사건 빌라건축공사를 공사대금은 1,152,800,000원, 준공일은 2004. 6. 29.로 정하여 도급하는 내용의 건축공사도급계약을 체결하였다.

다. 그 후 2005. 5. 24. 이 사건 빌라에 대한 사용승인이 있었다.

라. 한편, 원고는 케이피종건에 대한 551,588,000원의 약정금채권을 보전하기 위하여 2005. 1. 12. 창원지방법원 2004카단15009호 로 케이피종건의 이 사건 빌라 공사대금채권에 대한 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라고 한다)을 받았고, 위 가압류결정은 2005. 1. 17. 제3채무자인 피고에게 송달되었다. 이어 원고는 대구지방법원 2005가합16854호 약정금 청구사건에서 2006. 6. 8. 위 약정금 551,588,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 승소판결을 받았다.

마. 원고는 위 판결에 기하여 2006. 7. 3. 창원지방법원 2006타채4003호 로 위 약정금 551,588,000원에 대하여 이 사건 가압류를 본압류로 전이하고 지연손해금 76,768,960원에 대하여 이 사건 공사대금채권을 압류하며 위 압류금액 합계 628,356,960원에 해당하는 이 사건 공사대금채권을 원고에게 전부하는 내용의 결정(이하 ‘이 사건 전부명령’이라고 한다)을 받았고, 위 전부명령은 2006. 7. 5. 피고에게 송달되어 같은 해 8. 26. 확정되었다.

바. 또한 원고는 2006. 12. 18. 창원지방법원 2006타채8862호 로 이 사건 전부명령의 압류에 기하여 그 압류금액 628,356,960원에 해당하는 이 사건 공사대금채권에 대한 추심명령을 받았고, 위 추심명령은 2006. 12. 26. 피고에게 송달되었다.

2. 주위적 청구(전부금 청구)에 대한 판단

가. 위 인정사실에 의하면, 케이피종건은 피고에 대하여 1,152,800,000원의 이 사건 빌라 공사대금채권이 있다 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 그 중 628,356,960원의 공사대금채권이 원고에게 전부되었다 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 전부금 중 원고가 구하는 551,588,000원을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 항변에 관한 판단

(1) 공사대금채무 소멸 주장에 대한 판단

(가) 피고는 아래와 같이 공사대금을 모두 지급함으로써 이 사건 가압류결정이 송달되기 전에 이 사건 공사대금채권이 모두 소멸되어 존재하지 않았으므로, 원고의 청구에 응할 의무가 없다고 주장한다.

① 피고가 2003. 7. 30.경 케이피종건에게 공사대금 250,000,000원을 지급하였다.

② 피고가 2004. 2. 26. 케이피종건에게 공사대금 100,000,000원을 지급하였다.

③ 피고가 이 사건 빌라 부지에 관하여 소외 주식회사 플러스상호저축은행에게 설정하여 준 채권최고액 455,000,000원의 근저당권을 이용하여 2004. 9. 24. 케이피종건이 위 상호저축은행으로부터 350,000,000원을 대출받아 이 사건 공사대금으로 수령하였고, 피고와 사이에 위 대출금에 대한 이자 20,800,000원을 이 사건 공사대금에서 공제하기로 약정하였다.

④ 피고는 2004. 10. 25. 케이피종건과 사이에 남은 공사대금을 432,000,000원으로 정산하고, 케이피종건으로부터 공사비 부족으로 인하여 공사진행이 어려우니 공사잔대금 명목으로 이 사건 빌라를 분양하여 주면 이를 활용하여 하청업체로 하여금 공사를 원활히 진행하도록 하겠다는 제의를 받고, 케이피종건에게 이 사건 빌라 3세대(201호, 301호, 401호)를 1세대당 144,000,000원 합계 432,000,000원에 분양하여 대물변제함으로써 이 사건 공사대금을 모두 지급하였다.

(나) 우선, 위 ①, ②, ③의 주장들에 관하여 살피건대, 을 제6, 7호증, 을 제9호증의 1, 2, 을 제10, 13호증의 각 기재와 갑 제16, 21, 23호증, 을 제14호증의 각 일부 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 1) 내지 4)의 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제16, 21, 23호증, 을 제14호증의 각 일부 기재는 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

1) 피고와 케이피종건은 위 동업계약 당시, 피고가 이 사건 빌라 부지를 담보로 대출을 받아 케이피종건이 이를 공사비용으로 사용하고 대출금 이자는 케이피종건이 부담하되 대출금의 일부로 이자를 납입하기로 약정하였고, 위 약정에 따라 2003. 7. 31. 피고가 이 사건 빌라 부지를 담보로 제공하여 소외 사하농업협동조합으로부터 250,000,000원을 대출받아 그 중 235,000,000원은 위 소외 1의 처 소외 3에게 송금하여 케이피종건이 공사비용으로 사용하도록 하고 나머지 15,000,000원은 위 대출금의 이자로 납입하였다.

2) 피고가 2004. 2. 26. 케이피종건에게 공사대금 100,000,000원을 지급하였다.

3) 피고가 2004. 9. 24. 이 사건 빌라 부지에 관하여 근저당권자를 주식회사 플러스상호저축은행로 하는 채권최고액 455,000,000원의 근저당권을 설정하고, 케이피종건은 채무자로서 위 상호저축은행으로부터 350,000,000원을 대출받아 이 사건 빌라 공사대금으로 사용하였다.

4) 케이피종건은 2005. 4.경 부도를 내었고, 피고는 이 사건 빌라의 사용승인 후인 2005. 6. 23. 위 사하농업협동조합에 대한 대출금채무 원리금을 변제하고, 같은 날 케이피종건을 대위하여 위 플러스상호저축은행으로부터의 대출금 350,000,000원과 그 연체이자 36,857,459원을 변제하였다.

그러나, 케이피종건이 위 대출금 350,000,000원에 대한 이자 20,800,000원을 이 사건 공사대금에서 공제하기로 약정하였다는 주장사실에 부합하는 을 제14호증의 일부 기재는 믿지 아니하고 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없다.

판단하건대, 위 ①의 250,000,000원은 동업계약에 따라 피고가 케이피종건에게 지급하여 공사비용으로 사용하도록 한 것인바, 그 대출에 있어 피고가 채무자 겸 담보제공자로서 채무와 책임을 모두 부담한 점, 그 후 위 동업계약이 도급계약으로 변경되어 피고가 케이피종건에게 공사대금채무를 지게 된 점, 위 소외 1이 위 돈을 공사대금으로 지급받았음을 시인하는 점(갑 제23호증) 등에 비추어, 위 ①의 250,000,000원도 위 ②의 100,000,000원과 함께 이 사건 공사대금으로서 지급되었다고 봄이 상당하다.

그러나, 위 ③의 대출금 350,000,000원에 관하여는, 케이피종건이 대출명의자로서 이자까지 부담한 점, 피고는 담보제공자로서의 책임을 질 뿐 채무를 부담하지는 않는 점 등에 비추어 보면, 피고가 위 대출금 350,000,000원을 공사대금 명목으로 케이피종건에게 지급하였다고는 보기 어렵고 다만 케이피종건이 공사비로 사용할 자금을 융통하는 데 담보를 제공하여 협력한 것으로 보아야 할 것이다.(다만, 케이피종건이 피고 소유의 이 사건 빌라를 담보로 350,000,000원을 대출받아 공사대금으로 사용하고 그 이자 20,800,000원도 공사대금에서 공제하기로 약정하였는데 피고가 그 대출원리금을 대위변제하였다는 피고의 주장 속에는 피고가 그 대위변제로 취득하게 된 구상금채권으로써 원고의 전부금채권과 상계한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 뒤에서 이에 관하여 판단하기로 한다).

그렇다면, 피고가 위 ④의 대물변제가 있었다고 주장하는 날인 2004. 10. 25. 전에는 802,800,000원(= 1,152,800,000 - ① 250,000,000 - ② 100,000,000)의 공사대금채권이 남아 있었다 할 것이다.

(다) 다음으로, 위 ④의 대물변제 주장에 관하여 보건대, 위 주장사실에 부합하는 증거로는 을 제1호증(공사대금완불증명서), 을 제2, 28호증의 각 1, 2, 3(각 공급계약서)의 각 기재와 제1심 증인 소외 4의 일부 증언이 있다.

살피건대, 갑 제13, 15, 16호증, 갑 제17호증의 2, 갑 제21, 23, 24호증, 갑 제25호증의 1, 2, 을 제3호증의 1 내지 3, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재와 을 제14호증의 일부 기재, 제1심 증인 소외 5의 증언 및 위 소외 4의 일부 증언(단, 아래에서 배척하는 부분 제외)에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2004. 10. 25. 당시 공사기성고는 전체공정의 70% 정도이고 주방기구, 전기·소방시설, 수도설비 등 내장과 관련된 공사는 거의 이루어지지 않은 상황이었던 사실, ② 그 전까지 케이피종건이 지급받은 공사대금 및 대출금 합계 700,000,000원은 전체 공사대금의 60.72%와 공사기성고의 86.74%(= 60.72/70)에 해당하는 사실, ③ 케이피종건은 그 부도 무렵인 2005. 4. 26. 소외 주식회사 ○○개발(이하 ‘ ○○개발’이라 한다)에 대한 하도급공사대금 78,000,000원의 변제를 위하여 피고에 대한 공사대금채권과 이 사건 빌라 1세대를 양도하기로 약정하였는데, 그 당시 케이피종건이 피고에게서 “받을” 빌라로 표기하면서 그 빌라 1세대의 호수를 특정하지 않았던 사실, ④ ○○개발은 2005. 5. 30. 케이피종건에게 이 사건 빌라 301호의 가액에서 위 하도급공사대금 78,000,000원을 공제한 잔액을 반환하기로 약정하였던 사실, ⑤ 피고가 케이피종건의 전기공사하도급업체인 ○○전기의 소외 5에게 2005. 6. 16. 1,000,000원을, 같은 해 7. 6. 10,000,000원을 각 지급한 사실 등이 인정된다.

위 인정사실과 같이, 피고가 대물변제의 방법으로 약정 공사대금을 완불하였다는 시점에는 공사의 기성고가 약 70%에 불과한 점(비록, 대물변제의 방법으로 공사대금을 지급한다고 하더라도 30% 정도의 잔여공사가 남아 있는 상태에서 약정공사대금을 완불한다는 것은 극히 이례적임), 피고가 주장하는 대물변제일 이후에 케이피종건이 대물변제로 양도받은 빌라를 다시 양도하면서 양도대상이 되는 빌라의 호수를 특정하지 않고 있다가 2005. 5. 30.경에 이르러서야 비로소 양도대상이 되는 빌라의 호수(301호)를 특정한 점, 피고는 공사대금을 완불하였다고 주장하는 날 이후에도 하도급업체에 공사대금을 지급한 점, 피고와 케이피종건 사이의 분양계약서나 대금완불증명서는 사후에 소급하여 작성하는 것이 용이한 점 등에 비추어, 피고의 대물변제 주장에 부합하는 을 제1호증, 을 제2, 28호증의 각 1, 2, 3의 각 기재와 위 증인 소외 4의 일부 증언은 믿기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 설사 피고와 케이피종건 사이에 피고 주장과 같은 내용의 대물변제계약이 이루어졌다고 하더라도 이는 앞서 본 사정에 비추어 그 시기는 이 사건 가압류결정이 피고에게 송달된 이후라고 볼 수밖에 없으므로, 피고의 위 대물변제 주장은 받아들일 수 없다.

(라) 소결론

이상에서 살핀 바에 의하면, 이 사건 전부명령에 의하여 위 공사잔대금채권 802,800,000원 중 628,356,960원이 원고에게 전부되었다 할 것이다.

(2) 전부명령 무효 주장에 대한 판단

피고는, 소외 류경인의 채권가압류 및 전부명령으로 인하여 압류가 경합되어 이 사건 전부명령이 무효라고 주장하므로 살피건대, 을 제15호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 이 사건 전부명령이 피고에게 송달되기 전인 2006. 6. 12. 소외 류경인이 부산지방법원 2006타채7546호 로 이 사건 공사대금채권 중 4,159,971원에 대한 압류 및 전부명령을 받아 그 무렵 위 결정이 피고에게 송달되어 확정된 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 전부명령이 피고에게 송달된 날인 2006. 7. 5. 당시의 공사대금채권은 802,800,000원이 남아 있었고, 이는 이 사건 전부명령 및 위 류경인의 각 압류금액을 합산한 632,516,931원(= 628,356,960 + 4,159,971)을 초과하므로, 이 사건 전부명령 당시 압류의 경합이 있었다고 할 수 없고, 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 피고의 상계주장에 관한 판단

(가) 미시공 부분의 직접 시공으로 인한 손해배상채권에 의한 상계 주장

피고는, 위 소외 1이 이 사건 공사를 완공하지 않은 채 행방을 감추는 바람에 피고가 직접 공사비를 지급하는 조건으로 케이피종건의 하도급업체로 하여금 시공하게 하여 창호공사업자 소외 2, 위생설비업자 소외 6, 수장공사업자 소외 7에게 그 공사대금 합계 377,000,000원을 대물변제하여 위 금액 상당의 손해를 입었으므로, 위 손해배상채권으로써 원고의 위 전부금채권과 상계한다고 주장한다.

살피건대, 갑 제23호증, 을 제11호증의 2, 3, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재와 을 제11호증의 1, 을 제14호증의 각 일부 기재, 위 소외 5의 증언 및 소외 4의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 케이피종건의 하도급업체로서 이 사건 빌라건축공사 중 창호공사, 위생설비공사, 수장공사를 각 시공한 소외 2, 6, 7에게 이 사건 빌라 502호, 602호, 702호를 각 대금 144,000,000원에 분양하고 그들 중 소외 6으로부터 위 빌라 분양금액과 그의 공사대금 89,000,000원의 차액 55,000,000원을 반환받아 합계 377,000,000원의 공사대금을 대물변제한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 소외 1이 이 사건 공사를 완공하지 않은 채 부도를 내고 행방을 감추는 바람에 피고가 직접 공사비를 지급하는 조건으로 케이피종건의 하도급업체로 하여금 위 창호공사 등을 시공하게 하였다는 주장사실에 부합하는 을 제14호증의 기재 및 을 제11호증의 1의 일부 기재와 위 소외 4의 일부 증언은 아래에서 보는 사정에 비추어 믿기 어렵고 달리 위 주장사실을 인정할 증거가 없으며, 오히려 다음과 같은 사정―① 피고가 주장하는 위 대물변제금액 377,000,000원은 위 2004. 10. 25.경의 공사기성고 70%를 제외한 나머지 미시공 부분 30%의 공사대금 345,840,000원(= 전체 공사대금 1,152,800,000원 * 0.3)을 초과하는 금액인 점에 비추어 보면, 위 창호공사, 위생설비공사, 수장공사가 위 미시공 부분 30%의 대부분을 차지할 것으로 보이는데, 케이피종건이 부도를 낸 2005. 4.경은 이 사건 빌라의 공사기성고가 70% 정도이던 2004. 10. 25.로부터 5개월 이상이 지나고 이 사건 빌라의 사용승인일인 2005. 5. 24.을 1개월 가량 남겨둔 시점으로서, 부도 전의 5개월 동안 위 미시공 부분 30%의 공사가 상당히 더 진행되었을 것인 반면에 부도 후 약 1개월 동안에는 사용승인을 신청하여 사용승인이 되기까지에 소요되는 기간을 제외하면 실제 공사를 하는 기간이 얼마되지 않는 점에 비추어 위 부도일 당시에는 이미 위 창호공사, 위생설비공사, 수장공사도 거의 완공에 가까운 상태였으리라고 보이는 점, ② 케이피종건의 부도 후에 피고가 케이피종건과의 이 사건 빌라 건축공사도급계약을 해지하였다는 흔적이 없는 점, ③ 갑 제16, 23호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재 및 위 증인 소외 5의 증언과 변론 전체의 취지를 종합하면 위 소외 1이 케이피종건의 부도 직후에 행방을 감춘 것이 아니라 이 사건 빌라의 사용승인이 난 후인 2005. 6.경 케이피종건이 ○○개발, 소외 8, 9 등에게 공사대금채권을 양도하고, 피고가 위 소외 2, 6, 7에게 각 하도급공사대금을 대물변제한 이후에 행방을 감춘 사실이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 위 소외 2 등은 어디까지나 케이피종건과의 하도급계약에 기하여 하도급공사를 시공한 것이어서 케이피종건이 위 하도급공사대금을 지급할 의무를 부담하고 있었는데, 도급인인 피고가 케이피종건에게 도급공사대금을 지급하는 것에 갈음하여 하도급공사업자인 위 소외 2 등에게 직접 대물변제한 것이라고 봄이 상당하다.

위에서 살핀 바에 의하면, 피고가 케이피종건의 공사 미시공으로 인하여 케이피종건에 대하여 위 대물변제 금액 상당의 손해배상채권을 가진다고 볼 수는 없고, 다만 하도급공사업자에게 위 대물변제를 한 결과 경우에 따라 피고의 케이피종건에 대한 이 사건 빌라 공사대금채무가 소멸하거나 케이피종건에 대하여 피고의 구상권이 발생할 수 있겠으나, 위 대물변제가 이 사건 가압류결정 및 전부명령의 송달 후에 있은 이상 압류채권자인 원고에 대하여 위 공사대금채무의 소멸이나 구상권에 기한 상계를 주장할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(나) 다음, 앞서 본 바와 같이 케이피종건이 피고 소유의 이 사건 빌라 부지를 담보로 350,000,000원을 대출받아 공사대금으로 사용하고 그 이자 20,800,000원도 공사대금에서 공제하기로 약정한 후 그 대출원리금을 피고가 대위변제하였다는 피고의 주장 속에는 피고가 위 대위변제로 취득하게 된 구상금채권으로써 이 사건 공사대금채권과 상계한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 이에 더하여 피고는, 피고가 2005. 6. 23. 위 대출금을 대위변제할 때 위 근저당권으로 담보되는 케이피종건의 다른 대출금 등 채무도 포함하여 채권최고액인 455,000,000원을 대위변제함으로써 100,000,000원이 넘는 손해를 입었으므로, 위 손해배상채권으로써 원고의 전부금채권과 상계한다고 주장한다. 위 주장들을 모두 포괄하면, 위 대출원금에 대한 구상채권 350,000,000원과 그 연체이자에 대한 구상채권 및 다른 대출금의 대위변제로 인한 손해배상채권 합계 100,000,000원, 총 450,000,000원의 채권으로써 원고의 전부금채권과 상계한다는 주장으로 이해된다.

살피건대, 피고가 케이피종건의 플러스상호저축은행에 대한 대출금 350,000,000원과 그 연체이자 36,857,459원을 대위변제한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 빌라 부지를 담보로 제공하여 근저당권을 설정하고 케이피종건이 그 담보를 이용하여 대출받은 돈을 공사비용으로 지출한 것은 실질상 피고가 자신의 출연을 바탕으로 조달한 돈을 공사대금으로 지급한 것에 가깝고, 또한 피고는 케이피종건에게 이 사건 빌라를 건축하여 인도할 것을 청구할 권리와 함께 위 대출금의 변제나 다른 담보물의 제공 등으로 위 근저당권을 말소하여 피고의 저당권설정자로서의 책임(이하 ‘저당책임’이라고 한다)을 면제시켜 줄 것을 청구할 권리도 가진다 할 것이다. 그리고, 피고의 위 저당책임면제청구권이 이 사건 빌라 건축인도 청구권처럼 케이피종건의 공사대금채권에 대하여 쌍무계약에 있어서의 고유한 대가관계가 있는 채무는 아니지만, 그 담보제공 경위와 목적, 대출금의 사용용도 등 구체적 계약관계에 비추어 볼 때 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 것이므로, 케이피종건의 공사대금채권과 피고의 저당책임면제청구권은 서로 동시이행의 관계에 있었다고 봄이 상당하다( 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37676 판결 참조). 또한 케이피종건이 저당책임면제의무를 이행하지 아니한 결과 피고가 위 대출금 및 연체이자를 대위변제함으로써 취득한 구상금채권도 위 저당책임면제청구권의 변형물로서 이 사건 전부명령의 피압류채권인 케이피종건의 공사대금청구권과 동시이행의 관계에 있다 할 것이다. 한편, 위 구상금채권은 이 사건 가압류결정과 전부명령이 피고에게 송달되어 가압류 및 압류의 효력이 생긴 후에 비로소 발생된 채권이기는 하지만 동시이행의 항변권을 주장할 수 있는 피고로서는 그 채권에 의한 상계로써 압류채권자인 원고에게 대항할 수 있는 것으로서, 이 경우 위 구상금채권이 발생한 기초가 되는 원인은 수동채권인 케이피종건의 이 사건 공사대금채권이 가압류 및 압류되기 전에 이미 성립하여 존재하고 있었던 것이므로 피고의 위 구상금채권은 민법 제498조 에 규정된 “지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자가 그 후에 취득한 채권”에 해당하지 않는다(위 2004다37676 판결 , 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 참조). 그러므로, 위 구상금채권 386,857,459원을 자동채권으로 하는 피고의 상계주장은 이유 있다.

그러나, 위 대출금 외에 이 사건 빌라 부지에 대한 근저당권으로 담보되는 케이피종건의 다른 대출금 등의 채무가 있어 피고가 근저당권 채권최고액인 455,000,000원을 대위변제함으로써 손해를 입었다는 주장에 관하여는, 을 제13호증의 기재만으로는 위 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없을 뿐만 아니라, 그 다른 대출금 등 채무의 대위변제로 인하여 위 손해배상채권이 발생하는 시기는 2005. 6. 23.이고, 이는 이 사건 가압류결정 및 전부명령이 피고에게 송달된 이후이며, 위 손해배상채권이 이 사건 공사대금과 사이에 쌍무계약에 있어서 고유한 대가관계나 공평의 원칙에 기한 이행상의 견련관계가 있다고 볼 증거도 없다. 따라서 위 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계로써 전부채권자인 원고에게 대항할 수 없으므로, 이 부분 상계주장은 이유 없다.

(다) 소결론

그러므로, 원고의 전부금채권 628,356,960원은 피고의 위 구상금채권 386,857,459원과 상계되어 241,499,501원(= 628,356,960 - 386,857,459)이 남는다.

3. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 전부금 241,499,501원과 이에 대하여 위 사용승인일 이후로서 원고가 구하는 소장부본 송달 다음날인 2006. 2. 4.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2007. 5. 3.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 주위적 청구는 위 인정범위 안에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위 인용금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소하고 피고에 대하여 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 예비적으로 추가된 원고의 추심금청구는 주위적 청구원인을 구성하는 이 사건 전부명령이 유효하다고 판단되는 것을 해제조건으로 하는 것인데 앞서 본 바와 같이 이 사건 전부명령이 유효함을 인정하였으므로 예비적 청구에 관하여는 판단하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.