근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위 취소의 범위와 원상회복의 방법

어느 부동산의 증여계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 증여계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 근저당권자 이외의 자와의 사이에 사해행위가 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 때에는, 증여계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 그 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다.

민법 제406조

대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23207 판결(공1996하, 3530) 대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결(공1998상, 727) 대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결(공1999하, 2066)

신용보증기금 (소송대리인 변호사 조영일)

이난영 (소송대리인 변호사 김성만)

수원지법 1998. 3. 31. 선고 97가합27117 판결

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라,

가. 피고와 소외 한복현 사이의 별지 기재 부동산 중 1/2지분에 관한 1994. 1. 27.자 증여계약은 금 94,475,050원의 한도에서 이를 취소한다.

나. 피고는 소외 한복현(안양시 동안구 호계동 1053의 2 목련아파트 101동 2401호)에게 금 94,475,050원을 지급하라.

2. 소송비용은 제1, 2심 모두 이를 5등분하여 그 3은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

주문 제1의 가. 나.항과 같다(원고는 이 사건 부동산에 관한 증여계약 전부의 취소와 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하다가 당심에서 위와 같은 내용으로 청구를 교환적으로 변경하였다).

원심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 이에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

1. 인정 사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5호증의 1, 2, 3, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증, 을 제27호증의 1의 각 기재, 을 제26호증의 1의 일부 기재, 원심 증인 전만호의 증언 및 원심 증인 한복현, 당심 증인 박철수의 각 일부 증언에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 을 제26호증의 1의 일부 기재 및 위 한복현, 박철수의 각 일부 증언은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

가. 당사자들의 관계

원고는 담보능력이 미약한 기업의 채무이행을 보증함으로써 그 자금융통을 원활하게 할 목적으로 신용보증기금법에 의하여 설립된 법인으로서 소외 오봉실업 주식회사(이하 '오봉실업'으로 줄인다)가 소외 중소기업은행으로부터 중소기업자금을 대출받을 수 있도록 하기 위하여 1993. 3. 30. 오봉실업과의 사이에 아래와 같은 내용의 신용보증계약을 체결하였고, 오봉실업의 전무이사인 소외 한복현은 대표이사인 소외 박철수와 함께 같은 날 오봉실업이 위 신용보증계약상 원고에 대하여 부담하는 모든 채무를 연대보증하였다.

나. 신용보증계약의 내용 등

원고와 오봉실업 사이의 위 신용보증계약의 내용은, 원고는 중소기업은행에 대하여 오봉실업이 위 은행으로부터 대출받을 금 100,000,000원 및 이에 대한 이자 등 종속채무에 관하여 보증기한을 1994. 3. 29.까지로 하여 오봉실업의 신용을 보증하고, 오봉실업은 소정의 보증료를 납부하기로 하되, 원고가 채권자인 위 은행에게 보증채무를 이행한 때에는, 오봉실업은 원고에게 위 보증채무의 이행금액 외에 이행일로부터 완제일까지 원고가 정하는 비율에 의한 지연손해금 등을 상환하기로 하는 것이다.

한편 위 신용보증계약 당시 원고가 정한 지연손해금의 이율은 연 2할이었으나 1993. 8. 1.부터는 연 1할 7푼으로 변동되었다.

또한 원고와 오봉실업은 위 보증기한이 만료할 즈음인 1994. 3. 24. 보증기한을 1995. 3. 29.까지로 연장하였다.

다. 오봉실업의 금원 차용

오봉실업은 원고의 신용보증하에 1993. 3. 31. 중소기업은행으로부터 금 100,000,000원을 변제기는 1994. 3. 29., 이율은 연 10%로 정하여 대출받았고, 변제기 도과 후인 1994. 4. 27. 위 원금 중 금 20,000,000원을 상환하면서 위와 같이 연장된 원고의 신용보증하에 위 은행과 사이에 나머지 원금 80,000,000원에 대한 변제기를 1994. 10. 27.로 연장하는 내용의 합의를 하였다.

라. 원고의 신용보증채무 이행

오봉실업은 소외 주식회사 동화은행에 대한 차용금채무를 3개월 이상 연체함으로써 1994. 1. 26. "금융기관의 신용정보 교환 및 관리규약"에 의거하여 황색거래처로 분류되어 규제받을 사유가 발생하였고, 같은 해 5. 12.에는 은행 당좌거래상의 부도로 그 이튿날 거래정지처분을 받음으로써 위 차용금에 대한 기한의 이익을 상실하였으며, 한편 원고는 중소기업은행으로부터 보증채무이행을 청구받고(신용보증기금법 제21조에 의하여 중소기업은행은 기한의 이익이 상실된 때로부터 3개월이 경과한 후에야 비로소 보증채무의 이행을 청구할 수 있다) 1994. 10. 7. 중소기업은행에게 원금 80,000,000원 및 이자 금 3,471,117원, 합계 금 83,471,117원을 대위변제하였다.

마. 확정된 원고의 구상금채권액

원고가 위와 같이 대위변제를 한 다음 오봉실업 및 한복현 등을 상대로 구상금 청구소송을 제기하여 1995. 9. 20. 서울지방법원(95가단37863)에서 '금 83,324,187원 및 그 중 금 83,324,119원에 대한 1994. 10. 7.부터 완제일까지 연 1할 7푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할것'을 명한 원고 승소판결을 선고받았고, 한복현의 항소로 인한 제2심에서 1996. 4. 10. 항소기각 판결(서울지방법원 95나47458)을 선고받았으며, 그 무렵 위 제1심 판결은 확정되었다.

바. 위 한복현과 피고 사이의 증여계약

한복현은 오봉실업의 황색규제 사유 발생 다음날인 1994. 1. 27. 그의 소유 명의로 되어 있는 별지 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 자신의 아내인 피고에게 증여하였고, 그 이튿날 이를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

그런데 한복현에게는 당시 이 사건 부동산 이외에는 재산적 가치가 있는 재산이 없었다.

2. 판 단

가. 원고의 위 한복현에 대한 구상채권 성립

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 관한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97다34334 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 위 신용보증계약상 오봉실업이 어음교환소로부터 거래정지처분을 받은 경우(제12조 제1항 제4호)나 원고가 채권보전상 필요하다고 인정하는 경우(같은 조 제7호) 등에는 원고가 오봉실업이나 위 한복현에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있도록 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

그렇다면 한복현과 피고가 위 증여계약을 체결한 1994. 1. 27. 당시에는 비록 원고의 한복현에 대한 구상금채권이 아직 발생되지 아니하였지만, 1994. 10. 7. 대위변제에 의하여 그 채권이 발생되었고 그 발생의 기초가 되는 위 신용보증계약과 연대보증계약은 이미 1993. 3. 30.에 있었을 뿐만 아니라 그때 사전구상권까지 약정되어 있었으니, 원고의 한복현에 대한 구상금채권은 위 증여계약 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었고, 오봉실업이 주식회사 동화은행에 대한 차용금채무를 3개월 이상 연체함으로써 황색규제를 받을 사유까지 발생하였으니 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 할 것이며, 실제로 그로부터 얼마 되지 않아 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립되었으므로, 결국 원고의 한복현에 대한 구상금채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다 할 것이다.

나. 위 한복현의 사해행위

오봉실업의 위 동화은행에 대한 차용금채무가 3개월간 연체한 상태에서 한복현이 거의 유일한 재산이라 할 수 있는 이 사건 부동산에 관하여 피고와 사이에 체결한 위 증여계약은, 그로 말미암아 원고를 비롯한 채권자들의 공동담보에 부족이 생기고 채권자인 원고에게 완전한 변제를 할 수 없게 되었으니, 채권자인 원고를 해하는 법률행위라 할 것이고, 당시 한복현으로서는 위 증여로 말미암아 채권자들의 공동담보에 부족이 생긴다는 것을 알았다(즉 사해의사가 있었다)고 봄이 상당하며, 나아가 수익자인 피고는 한복현으로부터 이 사건 부동산을 증여받으므로 말미암아 한복현의 채권자들에 대한 공동담보에 부족이 생긴다는 사실을 안(즉 사해의사가 있었던) 것으로 추정된다 할 것이다.

다. 피고의 주장 및 이에 대한 판단

(1) 피고는, 이 사건 부동산은 위 신용보증계약 당시에는 아직 한복현 명의로 소유권이전이 이루어지지 않아 한복현의 책임재산이 아니었으므로 한복현이 이 사건 부동산을 처분하는 것은 원고에 대하여 사해행위가 될 수 없다는 취지로 주장하나, 채권자들의 공동담보로 되는 채무자의 재산은 사해행위 당시에 있었던 일반재산 모두를 가리키는 것이지 채권자취소권을 행사하는 채권자의 채권성립의 기초가 되는 법률관계의 발생 전부터 있었던 재산만을 가리키는 것은 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 피고는, 피고가 주택청약예금 가입을 세대주인 한복현의 이름으로 한 관계로 이 사건 부동산을 한복현의 이름으로 분양받아 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤을 뿐 이 사건 부동산이 실질적으로는 피고의 소유라 할 것인데, 실질적인 소유자 명의로 복귀시키기 위하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하면서 다만 그 등기원인을 증여로 하였을 뿐이므로, 이 사건 부동산에 관한 증여계약은 원고에 대하여 사해행위가 될 수 없다고 주장한다.

살피건대, 을 제1 내지 6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 1, 2, 을 제19호증, 을 제20호증의 1, 2, 을 제23호증의 1, 2, 을 제24호증의 1, 2, 을 제25호증, 을 제29호증의 1, 2, 을 제31호증의 1, 2의 각 기재 및 원심 증인 한복현의 일부 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 위 한복현이 1990. 7. 10. 소외 선경건설 주식회사로부터 이 사건 부동산을 대금 96,724,000원에 분양받아 1993. 2. 4.까지 8회에 걸쳐 분양대금을 납부함에 있어 피고가 상당 부분을 부담한 사실을 인정할 수 있으나, 이와는 달리 피고가 위 이 사건 부동산의 분양대금을 전액 부담하였고 한복현은 그 명의수탁자에 불과하다는 피고의 주장사실은, 이에 부합하는 위 증인 한복현, 박철수의 각 일부 증언은 믿지 아니하고, 피고의 나머지 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다.

위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 이 사건 부동산은 부부인 위 한복현과 피고의 공유로 추정된다 할 것이다.

그렇다면 위 한복현이 피고와의 사이에 체결한 위 증여계약 중 실제 자신의 소유인 이 사건 부동산 중 2분의 1지분에 관한 증여계약은 사해행위라 할 것이나, 나머지 2분의 1지분에 관한 증여계약은 피고가 자신의 공유지분을 되찾아가는 하나의 방법으로써 이루어진 것이라 할 것이므로 사해행위가 아니라 할 것이다.

(3) 피고는, 오봉실업이 중소기업은행에 대한 차용금채무를 변제하지 못하였다는 보증사고는 갱신된 보증기간 중에 발생하였는데, 한복현은 원고와 사이에 보증기간 갱신계약을 체결한 바 없고, 원고와 한복현 사이의 보증계약서를 겸한 신용보증계약서 제25조 제2항("귀 기금이 신용보증한 주채무의 이행기가 제1조의 기간 이후까지 연장되어 신용보증기간이 연장되더라도 본인과 연대보증인은 이 계약에 따른 모든 책임을 지겠음")은 "계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간 연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항은 무효로 한다."는 내용의 '약관의규제에관한법률' 제9조 제5항에 의하여 무효이므로, 한복현의 위 신용보증계약상의 보증책임은 원래의 보증기간인 1994. 3. 29.이 경과함으로써 소멸되었다고 주장한다.

살피건대, 갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 피고 주장과 같은 특약조항이 있는 사실은 인정되나, 한편 갑 제1호증의 2, 갑 제2호증의 1, 갑 제4호증의 1의 각 기재 및 위 전만호의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 원고는 주채무의 특성에 따라 '개별보증'과 '근보증'으로 나누어 신용보증을 하고 있으며, 원고의 신용보증규정에 의하면 '개별보증'은 특정된 1건의 채무에 대하여 건별로 보증하는 것을, '근보증'은 채권자와 채무자 사이의 계속적인 거래에서 발생하는 불특정 채무에 대하여 보증의 한도와 기간을 정하여 보증하는 것을 가리키는 사실, 오봉실업이 중소기업은행에 대하여 부담한 금 1억 원 채무는 1994. 3. 31. 일시에 차용한 것이고, 원고가 중소기업은행에 대하여 행한 신용보증시에도 이와 같은 금 1억 원의 일시차용에 대한 '개별보증'임을 명시한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

그렇다면 원고와 오봉실업 사이의 위 신용보증계약은 "오봉실업이 1993. 3. 30.부터 1994. 3. 29.까지의 기간 중에 부담하게 될 원본 한도액 금 1억 원 채무 및 이에 대한 종속채무에 대하여 신용보증을 원고에게 위탁한다."는 취지의 신용보증계약서 제1조의 문구에 관계없이, 개별보증이라 할 것이고, 한복현이 오봉실업의 원고에 대한 구상금채무에 관하여 보증한 것 역시 그 채무가 특정되어 있는 확정 채무에 대하여 보증한 것이라 할 것이므로, 원고와 한복현 사이의 법률관계가 계속적 채권관계임을 전제로 하여 위 특약조항이 '약관의규제에관한법률' 제9조 제5항에 의하여 무효이며, 따라서 한복현의 보증책임이 소멸되었다는 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.

라. 사해행위 취소의 범위와 방법에 관하여

(1) 취소의 방법

어느 부동산의 증여계약이 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 증여계약을 취소하고 그 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하지만, 그 사해행위가 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 당해 근저당권자 이외의 자와의 사이에 이루어지고 그 후 변제 등에 의하여 근저당권설정등기가 말소된 때에는, 증여계약 전부를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 담보로 되어 있지 아니한 부분까지 회복시키는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 그 증여계약의 일부 취소와 그 가액의 배상을 명할 수 있을 뿐이다.

이 사건으로 돌아가 살피건대, 을 제32호증, 을 제34호증, 을 제35호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 모아보면, 이 사건 부동산 중 건물 부분에 한하여 1993. 7. 29.자로(대지권 설정 이전임) 주식회사 보람은행 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었는데, 위 증여계약 후인 1994. 6. 13. 근저당권자인 위 은행의 경매신청으로 이 사건 부동산에 관한 경매절차가 진행되자, 피고가 같은 해 9. 5. 위 은행에게 피담보채무인 금 50,000,000원 및 근저당권실행 비용 금 1,049,900원, 합계 51,049,900원을 변제하여 경매신청의 취하 및 근저당권설정등기의 말소가 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 한편 당심 감정인 김석기의 감정결과에 의하면, 당심 변론종결일에 가까운 1998. 10. 28.경 이 사건 부동산의 가액은 금 240,000,000원인데 그 중 토지 부분은 금 72,000,000원, 건물 부분은 금 168,000,000원인 사실을 인정할 수 있다.

그러므로 피고로서는 위 건물 부분 가액 금 168,000,000원에서 피고가 위 보람은행에 변제한 금 51,049,900원을 공제한 나머지 금 116,950,100원(168,000,000원－51,049,900원)의 1/2인 금 58,475,050원과 위 토지 부분 가액의 1/2인 금 36,000,000원을 합산한 금 94,475,050원(58,475,050원＋36,000,000원)을 위 한복현에게 배상할 의무가 있다.

(2) 원고의 채권 범위

채무자의 사해행위에 의하여 채권자의 사해행위취소권이 성립된 경우 그것에 의하여 보전될 채권자의 채권 범위는 사해행위 당시의 채권액을 기준으로 할 것이고 사해행위 후 판결 선고시까지의 사이에 발생한 채권은 원칙적으로 가산할 것이 아니나, 다만 지연손해금은 원본채권의 당연한 확장이고 또한 사해행위가 있는 바람에 원본의 변제를 받지 못하여 생긴 것으로서 원본과 일체를 이루는 것이므로 취소의 범위를 산정함에 있어 이를 포함시키는 것이 상당할 것이다.

그런데 앞서 본 바와 같이 원고가 한복현으로부터 받을 구상금채권은 금 83,324,187원 및 그 중 금 83,324,119원에 대한 1994. 10. 7.부터 완제일까지 연 1할 7푼의 비율에 의한 지연손해금임이 확정되었는바, 이 채권 금액이 위 (1)항에서 본 금 94,475,050원보다 다액임은 계산상 명백하다.

3. 결 론

그렇다면 피고와 소외 한복현 사이의 별지 기재 부동산 중 1/2지분에 관한 1994. 1. 27.자 증여계약은 금 94,475,050원의 한도에서 이를 취소하고, 가액배상으로서 피고는 소외 한복현에게 금 94,475,050원을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여(구 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 원심판결은 실효되었다) 주문과 같이 판결한다.