문인수(소송대리인 변호사 김학만외 1인)

강남세무서장

피고가 1991. 4. 16.자로 원고에 대하여 한 1990년 귀속분 양도소득세 금 102,576,210원 및 방위세 금 20,515,240원의 부과처분을 취소한다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

원고가 1988. 5. 27.에 서울 강남구 역삼동 642의18대 157.8평방미터를, 1975. 11. 25.에 같은 동 642의 21 대 283.8평방미터를 각 취득하였다가 1990. 8. 25.에 양도한 사실, 원고는 이 양도에 대한 자산양도차익예정신고를 하면서 위 대 283.8평방미터에 대하여는 원고가 그것을 10년 이상 소유하여 왔던 것이고 양도일 현재 건축 및 사용이 제한되고 있었다 하여 소득세법(1990. 12. 31.법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조(양도소득) 제2항 제2호 소득세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제46조의 3(장기보유특별공제대상에서 제외되는 토지) 단서 제1호 , 소득세법시행규칙(1990. 9. 1. 재무부령 제1832호로 개정되기 전의 것) 제18조의3(장기보유특별공제대상이 되는 토지) 제1항 을 적용시켜 양도차익에서 장기보유특별공제액으로 금 173,983,657원을 공제하고 그 나머지 금액을 표준으로 하여 세액을 산출, 신고 납부한 사실, 이에 피고는 위 대 283.8평방미터가 나대지로서 건축법에 의하여 건축이 제한 또는 금지된 토지가 아니라 하여 장기보유특별공제를 배제한후 1990. 4. 16.자로 양도소득세 금 102,576,210원 및 방위세 금 20,515,240원을 추가부과 고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이다.

그런데 위 소득세법 제23조 제2항 제2호 에 의하면, "대통령령이 정하는 토지"를 제외한 자산으로서 그 보유기간이 10년 이상인 것은 양도차익의 100분의 30에 해당하는 금액을 장기보유특별공제액으로서 양도차익에서 공제하도록 규정하고, 위 소득세법시행령 제46조의 3 에 의하면, 그 본문에서 법 제23조 제2항 제2호 에서 "대통령령이 정하는 토지"라 함은 지적법상의 지목이 대지로서 건축물(재무부령이 정하는 무허가 건축물을 제외한다)이 없는 토지와 건축물에 부수되는 토지로서 당해 건축물의 바닥면적에 제15조 제9항 의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적(당해 건축물의 연면적을 건축법에 의한 당해 지역의 용적율로 나눈 면적의 100분의 120에 해당하는 면적이 제15조 제9항 의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적보다 클 때에는 이를 기준으로 한 면적)을 초과하는 경우의 그 초과하는 부분의 토지를 말한다고 하고, 그 단서 제1호로서 양도일 현재 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 토지로서 "재무부령이 정하는 것"은 그러하지 아니하다고 규정하고, 위 소득세법시행규칙 제18조의 3 제1항 에 의하면, 영 제46조의 3 단서 제1호 에서 "재무부령이 정하는 것"이라 함은 당해 토지의 취득 후 도시계획법, 자연공원법, 도로법 기타 법령의 규정에 의하여 건축 및 사용이 금지 또는 제한된 경우 당해 토지를 말한다고 규정하고 있으며, 갑제9호증의 2의 기재, 당원이 서울특별시장에 대하여 한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 위 대 283.8평방미터는 상업지역 내의 토지로서 1982. 4. 22.에 서울특별시 고시 제164호로 제2종 미관지구에서 제1종 미관지구로 변경 지정되었으며, 위 대는 구 건축법 제8조의 2 (도심부 내의 건축물에 대한 특례), 구 건축법시행령 제13조 (도시설계의 작성기준), 도시설계의 작성기준에관한규정(1983. 12. 29. 건설부 훈령 제650호)에 따라 작성하여 1986. 5. 2.에 건설부장관의 승인을 얻어 1987. 2. 4.에 서울시 공고 제53호로 테헤란로지구 도시설계구역으로 지정 공고된 구역 내에 편입된 사실, 그러므로서 구 건축법 제8조의 2 제1항 에 좇아 그 구역 안에서 건축하는 건축물은 도시설계에 적합하게 건축하여야 할 것인데, 그 도시설계에 의하면, 위 대는 그 지상에 단독건축이 금지되어 있고 같은 동 642의 16,17,18,20 대지와 함께 공동개발하여야만 하고 5층 이상을 건축하여야 하며, 각가지 규제사항의 용도제한을 받도록 되어 있어 그 지상에 건축을 하고자 함에는 위 제한에 적합하게 하여야만 되는 사실을 각 인정할 수 있다[갑제4,5호증의 각 1,2,3, 갑제6호증, 갑제8호증의 1 내지 5의 각 기재, 증인 나중열의 증언에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 그 소유의 같은 동 642의 21 대지를 양도할 당시에 이와 공동개발하여야만 되는 같은 동 642의 18은 앞에서 본 바와 같이 역시 원고의 소유이었으나(아울러 매도함), 같은 동 642의 16 대지는 소외 나중열이가 1981. 6. 19.에 취득한 그의, 같은 동 642의 17 대지는 소외 김정강이가 1984. 6. 23.에 취득한 그의, 같은 동 642의 20 대지는 이성훈이가 1974. 6. 25.에 취득한 그의 각 소유이었던 사실, 원고는 같은 동 642의 21 대지만으로는 테헤란로지구도시설계에 따라 단독건축이 불가능하게 되자 그 공동개발대상토지인 같은 동 642의 16,17,20 각 대지상에 아울러 공동건축을 하고자 각 그 대지의 소유자인 소외 나중열, 김정강, 이성훈 등과 1989. 4.경부터 여러 차례에 걸쳐 공동으로 건축할 것을 협의하였지만, 위 대지 소유자들 중 위 나중열, 김정강과는 협의가 성립되었으나, 위 이성훈과는 끝내 협의를 하지 못하여 결국 공동건축을 하지 못하게 되고, 원고는 하는 수 없이 1990. 8. 25.에 소외 성지건설(주)에 매도하기에 이르렀고, 나중열,김정강,이성훈 등도 각 그 소유의 위 대지들을 같은 달 27. 및 같은 달 28.에 소외 성지건설(주) 및 소외 정덕기업(주)에 각기 매도하여 그 2개 회사가 공동개발대상토지인 위 대지 5필지에 공동건축을 하고 있는 사실을 각 인정할 수 있다].

위 인정사실과 관계법령 등에 의하면, 원고 소유의 위 대 283.8평방미터는 그 양도 당시에 나대지이기는 하였으나, 그 대지 자체만으로는 앞에서 본 바와 같이 건축법 및 그 시행령에 의거하여 적법히 작성 공고된 도시설계에 따라 건축이 금지된 상태이고, 또한 공동개발하여야 할 여러 대지의 소유자들과 더불어 이들 대지에 아울러 건축하여 공동개발한다 함은 소유자들 각자 각가지 형편과 이해에 의하여 사회통념상 결코 쉬운 일이 아니라 볼 수 밖에 없으니, 이와 같은 사정 아래에서라면 위 대 283.8평방미터는 그 양도 당시에 건축법, 그 시행령 등 법령의 규정에 의하여 그 지상에 건축이 금지 또는 제한된 토지이었다 못볼 바 아니고, 이와 같이 보는 것이 위 소득세법시행령 제46조의 3 단서 제1호 및 소득세법시행규칙 제18조의 3 제1항 의 입법목적에 비추어 보거나 과세형평상으로 보거나 상당하다고할 것이어서 위 대 283.8평방미터를 장기보유특별공제 대상이 되는 토지가 아니라 볼 것은 못된다 할 것인 즉, 이에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

그렇다면, 위 대 283.8평방미터가 장기보유특별공제 대상 토지가 아니라 하여 한 피고의 위 양도소득세 등 부과처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 정당하여 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.