김양임(소송대리인 변호사 하죽봉)

동작세무서장

피고가 1988. 10. 4. 원고에 대하여 한 1988년 귀속 양도소득세 금32,441,750원 및 동 방위세 금6,488,350원의 부과처분중 양도소득세 금23,883,240원 및 동방위세 금4,776,640원을 각 초과하는 부분을 취소한다.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송비용은 이를 7분하여 그 1은 피고의 나머지는 원고의 부담으로 한다.

피고가 1988. 12. 27. 원고에 대하여 한 양도소득세 금65,844,930원 및 동 방위세 금13,168,980원의 부과처분은 이를 취소한다.

성립에 다툼이 없는 갑제1호증의1,2(고지서 겸 영수증서) 을제1,2호증의 각 1(양도세결정결의서), 을제1,2호증의 각 2(양도세결정내역서), 을제3호증(조사서)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 원고와 소외 박재봉은 1987. 4. 30. 서울 은평구 산 7의5(후에 산 7의5, 251,252,253으로 분필됨) 임야 60,818평방미터를 취득하고 그중 별지목록 기재 양도일자에 그 기재 부분 토지를 분할하여 그 기재 소외인에게 양도하고도 법정신고기한내 그 양도차익예정신고를 하지 아니하자 피고는 1988. 10. 4. 위 부동산거래중 위 목록기재 제1내지14 토지의 양도 및 취득은 재산제세조사사무처리규정(1987. 1. 26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제5호 소정의 부동산을 취득하여 1년이내에 양도한 때에 해당하고 위 목록기재 15내지17토지의 취득 및 양도는 위 규정 제72조 제3항 제8호 소정의 세무서장이 위 부동산거래를 투기를 목적으로 하는 것이라고 인정하였으므로 위 각 부동산거래는 구 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제2호 가 규정하는 "국세청장이 지정하는 거래"로서 원고가 작성한 위 토지등 거래예약신고서상 계약예정금액에 의하여 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우라 하여 그 양도 및 취득가액을 별지목록기재가액으로 하여 양도차익을 산정하고 1987년도 귀속 양도소득세 금33,403,180원 및 동 방위세 금6,680,630원(이하 제1부과처분이라 한다), 1988년 귀속양도소득세 금32,441,750원 및 동 방위세 금6,488,350원(이하 제2부과처분이라 한다)의 각 부과처분을 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

원고는 첫째, 피고가 이 사건 부과처분의 근거로 삼고 있는 위 재산제세사무처리규정조항은 그 성질상 하급행정기관에 대한 조세행정의 운용방침 또는 법령의 해석적용에 관련된 명령에 불과하여 행정조직 내부에만 구속력이 있을 뿐 납세의무자인 국민이나 법원을 기속하는 것이 아니므로 결국 위 규정에 기한 이 사건 각 부과처분은 법령상의 근거가 없는 위법한 것이고, 둘째 위 토지등 거래계약신고서의 계약예정금액은 실지양도가액이 아니므로 이 사건 각 부과처분은 위법하다고 주장한다.

그러므로 먼저 원고의 첫째 주장에 관하여 살피건대, 구 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호 는 국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모이상의 거래 기타 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인 할 수 있는 경우 그 양도 또는 취득가액은 실지거래 가액에 의한다고 규정하고 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호는 부동산을 취득하여 1년이내 양도한때, 그 제8호는 국세청장 지방국세청장 또는 세무서장의 투기억제에 관련한 세무조사와 양도소득세 공정과세위원회의 자문을 거쳐 세무서장이 투기거래로 인정한 때에는 각 위 시행령 제170조 제4항 제2호 규정의 거래에 해당하여 그 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 규정하고 있다.

그런데 소득세법 제23조 제4항 제45조 제1항 제 1호 에 의하면 양도소득세의 양도차익계산은 기준시가에 의할 것을 원칙으로 하면서 다만 대통령령으로 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 구소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호 는 위 위임규정에 따라 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 "국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"라고 규정하여 국세청장으로 하여금 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래를 지정하게 하면서 그 지정의 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로 이에 따라 국세청장이 재산제세사무처리규정 제72조 제3항에서 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제을 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 열거하고 있으므로 이는 비록 위 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적효력을 발생하게 된다 할 것이므로 위 제5호는 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다 할 것이다( 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484판결 ).

그러나 위 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호의 규정은 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하고 과세관청의 주관적인 판단에 의하여 투기거래자로 인정되면 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의한다고 함으로써 양도가액을 기준시가에 의할 것인가 실지거래가액에 의할 것인가를 결정함에 있어 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 반면 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서 이는 과세관청의 자의적인재량을 배제하여 국민의 재산권이 부당하게 침해되는 것을 방지하고 국민의 경제생활이 법적 안정성과 예측가능성을 부여함을 목적으로 하는 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 할 것( 대법원 1990. 5. 8.선고 89구8149판결 )이므로 피고가 위 1내지 14 부동산거래를 위 규정 제72조 제3항 제5호에 해당하는 거래로 보고 위 각 부동산의 양도 및 취득가액을 실지거래가액으로 산정한 것은 위 관계법령에 의한 적법한 것이라 할 것이나 위 15내지 17부동산거래가 그 제8호 소정의 거래에 해당한다 하여 위 각 부동산의 양도 및 취득가액을 실지거래가액으로 산정한 것은 위법하다 할 것이다.

다음 원고의 두 번째 주장에 관하여 살피건대, 국토이용관리법 제1조 제21조의7 제1항 제2항 , 제28조의8, 제1 , 2 , 3항 제21조의14 제1 , 3항 제26조 제1항 제1호 제33조 제4호 제33조의2 같은법시행령 제3항 같은법 시행규칙 제11조 제3항 의 규정들을 종합해보면, 국토이용관리법상의 토지등 거래신고제도는 투기성거래가 성행할 우려가 있는 구역에서의 토지등 거래당사자로 하여금 그 계약내용을 미리 신고하게 함으로써 그 신고를 바탕으로 행정관청이 계약금액과 용도를 조정하게 하고 이를 통하여 투기의 억제와 지가상승등의 방지에 실효를 걷우고자 함에 있는 것이고 이를 위하여 거래당사자로부터 신고된 계약예정금액이 법이정한 일정금액을 초과하는경우에는 행정당국이 필요한 조치를 권고할 수 있고 그 권고를 받은 당사자가 그에 따른 조치를 보고하지 않으면 신고필증을 교부받지 못하도록 하며 국가등이 해당토지의 선매를 원할경우에는 그 계약예정금액을 바로 그 매매가격결정의 기준으로 삼도록 하였고 토지거래신고서를 받은 행정당국으로 하여금 지체없이 필요한 조사를 행하고 의견을 첨부하게 하는 한편 신고를 하지 아니하거나 허위신고를 할 때에는 처벌을 받도록 하였는바, 이에 미루어볼 때 국토이용관리법 제21조의7 의 규정에 따라 토지등 거래계약신고를 한 당사자가 아무런 변경신고없이 계약을 체결하면 신고당시의 계약예정금액을 착오로 기재 하였거나 그예정금액을 합의한바와 다르게 기재할 수 밖에 없었던 사유가 있거나 거래신고일과 실제거래일 사이에 지가의 등락등으로 가격을 새로정할 필요성이 생겨 그 예정금액과 다른금액으로 계약이 체결되었다는등의 특별한 사정이 없는 한 신고한 내용대로 계약이 체결된 것으로 추정된다( 대법원 1990. 10. 16.선고 90누1151판결 | 대법원 1990. 10. 16.선고 90누1151판결 | 대법원 1990. 10. 16.선고 90누1151판결 | 대법원 1990. 10. 16.선고 90누1151판결 )할 것인바 위 신고당시 계약예정금액을 실제 합의금액과 다르게 신고하였다는 점에, 부합하는듯한 갑제10호증의1,3,5,7,9,12,14,16,18,20내지21(각 확인서등)는 그 진정성립을 인정할만한 아무런 증거가 없고 달리 위와같은 특별한 사정이 있음에 대한 원고의 아무런 주장입증이 없으므로 원고의 두번째 주장은 이유없다 할 것이다.

한편, 피고가 원고에게 이 사건 토지의 각 양도로 인한 양도차익에 대하여 부과하여야 할 정당세액에 관하여 보건대, 위 제15내지 17토지의 취득 및 양도가 투기거래가 아님은 앞서본바와 같고 위 토지의 취득가액 및 양도가액을 기준시가에 의할 경우 양도차익이 없음은 당사자 사이에 다툼이 없는바 따라서 위 제1내지14토지의 취득가액 및 양도가액을 모두 위 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정한후 소득세법 및 방위세법의 관계규정에 의하여 양도소득세액 및 방위세액을 산출하면 별지 세액산출표기재와 같이 1987년 지속양도소득세 금33,403,180원 및 동 방위세 금6,680,630원, 1988년 귀속양도소득세 금23,883,242원 및 동 방위세 금4,776,648원이 되므로 이 사건 각 부과처분중 제1부과처분은 관계법령에 의거한 적법한 처분이라 할 것이나, 제2부과처분중 위 정당세액을 초과하는 부분은 위법하여 취소를 면치 못한다 할 것이다.

그렇다면, 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 제1부과처분중 양도소득세 금23,883,242원 및 동 방위세 금4,776,648원을 초과하는 부분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용하고 나머지 청구는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항 민사소송법 제89조 제92조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.