원고(소송대리인 법무법인 로앤유 담당변호사 이희권 외 1인)

창원동읍지역주택조합(소송대리인 변호사 박윤권)

2020. 4. 23.

창원지방법원 2019. 10. 31. 선고 2019가합51744 판결

1. 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

1. 청구취지

원고는 피고의 조합원이 아님을 확인한다. 피고는 원고에게 65,570,000원을 지급하라.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 기초사실 및 원고의 주장

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 내용은 제1심판결 이유 제2면 제4행부터 제6면 상단 표의 아래 제15행까지 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고가 피고의 조합원 지위를 상실하였는지에 관한 판단

가. 원고의 피고 조합 탈퇴로 인하여 조합원 지위가 상실되었는지에 관하여

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 내용은 제1심판결 이유 제7면 제9행의 “원고의 주장은 받아들이지 않는다” 다음에 “(원고는, 피고가 원고의 탈퇴요청에 대하여 불허하는 내용의 의사표시를 하지 아니하였으므로, 원고의 조합 탈퇴를 암묵적으로 승인한 것으로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 원고의 위 주장을 받아들일 계약 또는 법령상의 근거가 없을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 이 사건 규약 제12조 제1항에 의하면 피고 조합원의 탈퇴 여부는 총회 또는 이사회 의결로 결정하여야 하고, 이 사건 규약 제6조 제1항, 제2항 제1호에 의하면 조합원의 권리ㆍ의무에 관한 변동사항은 해당 조합원에게 등기우편으로 통지해야 하므로, 피고가 원고의 조합 탈퇴 요청에 대하여 아무런 의사표시를 하지 않았다는 사정을 근거로 원고의 조합 탈퇴를 승인하였다고 보기 어렵다)”를 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 제7면 제1행부터 같은 면 제9행까지 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 원고의 조합원 자격 상실로 인하여 조합원 지위가 상실되었는지에 관하여

앞서 본 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호 가목 과 이 사건 규약 제8조 제1호에서 ‘세대주일 것’을 지역주택조합의 조합원의 자격으로 규정하고, 이 사건 규약 제12조 제2항, 제4항에서는 관계법령 및 이 사건 규약에서 정한 조합원 자격을 상실하면 그 조합원이 납입한 납입금에서 공동부담금, 위약금 등을 공제한 잔액을 환불한다고 규정하는바, 위 구 주택법 시행령 및 이 사건 규약의 내용을 종합하면, 피고의 조합원이 피고와 조합원 가입계약을 체결한 후 조합원 자격요건인 ‘세대주’의 지위를 상실하면, 피고와 체결한 조합원 가입계약상의 조합원 지위도 상실하게 된다는 취지로 문언상 해석되기는 한다.

그러나, 이 사건 가입계약 제15조 제3호에서 ‘본 계약서에 표시되지 않은 내용에 대해서는 위임장, 각서, 조합규약 및 공사도급계약서에 따르기로 한다’고 규정하여 이 사건 가입계약이 이 사건 규약에 우선하여 적용됨을 명시하고 있고, 개별약정이 위 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호 가목 에 위반하였다 하더라도 그러한 사정만으로 그 개별약정이 당연 무효라고 보기는 주1) 어려우며 , 지역주택조합의 본질상 조합원의 임의탈퇴를 제한하는 것이 주2) 불가피한데 , 이 사건 가입계약 제10조 제1호 전문에서는 조합원에게 관련법규 및 규약 등에 의해 조합원 자격을 상실하였을 때에도 조합이 계약을 해지한 때에 비로소 조합원 가입계약이 해지되어 조합원의 조합원 지위가 상실된다는 취지로 규정하고 있는바, 이 사건 가입계약 제10조 제1호 전문은 조합원이 임의탈퇴 제한 규정을 잠탈하기 위하여 조합원 자격을 임의로 상실하고, 이를 근거로 조합원 가입계약을 해지하려는 행위를 막기 위한 것으로서 위 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호 가목 및 이 사건 규약 제8조 제1호에 우선하여 적용되어야 할 것이다.

그런데, 피고가 이 사건 가입계약 제10조 제1호 전문에서 정한 해지를 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 가입계약이 해지되었다거나, 원고가 피고의 조합원 지위를 상실하였다고 볼 수 없다.

따라서, 원고의 조합원 지위 부존재 확인청구는 이를 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 조합원 지위 부존재 확인청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이 부분에 관한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하기로 한다(한편, 원고의 납입금 반환청구는 제1심에서 기각되었고, 이에 대한 항소가 없으므로, 원고의 납입금 반환청구는 이 법원의 심판 대상이 아니다).

주1) 즉, 개별약정이 관계법령을 위반하였다는 사정만으로 곧바로 그 개별약정이 무효라고 보기 위해서는 개별약정이 위반한 관계법령이 단속규정이 아닌 효력규정이어야 할 것인데, 위 구 주택법 시행령 제38조 제1항 제1호 가목이 효력규정이라고 볼 근거가 없고, 오히려 대법원은, 인가를 받는 주택조합의 조합원 자격기준에 관하여 규정한 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제32조 제5항, 같은 법 시행령(2008. 12. 9. 대통령령 제21159호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항의 규정만으로는 자격기준을 갖추지 못한 조합원이 당연히 주택조합 조합원의 자격을 상실한다고 볼 수는 없고, 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항, 제39조 제1항 등의 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이의 약정이 이에 위배된다고 하더라도 그 약정이 당연 무효라고 볼 수는 없다고 판시한 바 있다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다5547 판결 및 대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다44839 판결 등 참조).

주2) 구 주택건설촉진법 시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것)의 적용을 받는 재건축조합에 관하여 대법원은, 재건축조합에 가입하여 기존의 주택을 철거하고 그 대지 위에 주택을 건설하기로 한 조합원이 임의 탈퇴한다면 재건축사업의 시행이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되고, 위 구 주택건설촉진법 시행령 제34조의3 제2호, 제42조 제5항 본문, 제42조 제7항 및 그 재건축조합의 조합규약 규정들이 모두 조합원의 임의 탈퇴가 허용되지 않음을 당연한 전제로 하고 있으므로, 이와 같은 점들에 비추어 보면 재건축조합은 조합의 본질상 부득이한 사유가 없는 한 조합원의 임의 탈퇴를 허용하지 않는 것이라고 봄이 상당하다는 취지로 판시하였는데(대법원 1997. 5. 30. 선고 96다23887 판결), 피고에게 적용되는 구 주택법 시행령에서도 위 구 주택건설촉진법 시행령과 같은 내용을 규정하고 있으며(구 주택법 시행령 제12조 제3호, 제37조 제2항, 제39조 제1항 등 참조), 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 규약 제12조 제1항에서 조합원의 임의탈퇴를 제한하는 규정을 두고 있다.