호적부(제적원본)상 사망(실종)한 것으로 등재된 것과 생명침해로 인한 불법행위의 성부(소극)

갑판위에서 해로작업중 파도에 휩쓸려 해상에 추락 행방불명된 료자로서 사망신고를 하고, 동 사망신고가 수리되어 호적부상 북태평양 어장에서 사망한 것으로 등재되었을뿐 그 사망사실이 확정적인 것으로 밝혀진 것이 아니라면 행방불명되어 생환하지 못하였다는 사실만으로는 생명을 해하였다고 할 수 없다.

민법 제752조 , 호적예규 제726항

대법원 1985.4.23. 선고 84다카2123 판결(요민I 민법 제750조 1(53)1136-1면 집33①민190 공754호784)

원고 1외 1인

전종근

제1심 부산지방법원(86가합3495 판결)

1. 원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.

2. 위 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

피고는 원고들에게 각 돈 21,000,908원 및 위에 각 돈에 대한 소장부본송달 다음날부터 완제일까지 연2할 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결과 가집행선고

주문과 같다.

성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의(제적등본), 갑 제3호증의 3(범죄인지보고서), 4(실황조사서), 8(선언사고 발생보고), 9(해상사고 경위보고), 10 내지 13, 15 내지 19(각 진술조서), 14(피의자신문조서), 22(종합수사보고)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고소유의 원양오징어 유자망 어선인 346.38톤급 제11우일호의 선장인 소외 1은 1986.4.26. 갑판원인 소외 2를 포함한 선원 25명을 위 선박에 승선시켜 부산 남항을 출항하여 그해 5.10.경 북태평양 어장에 도착한 다음 오징어 잡이를 하고 있었는데 그해 9.18. 10:00경부터 북위 41도 35분, 동경 151도 13분에 위치한 어장에서 그 전날에 투망하였던 폭 9미터의, 길이 50킬로미터 정도의 유자망을 미속으로 양망하던 중 동일 07:00경 어망을 감아올리는 기구인 넷트로라의 고장으로 어망이 엉키게 되자 소외 2를 포함한 선원14명에게 지시하여 갑판위에서 어망 푸는 작업을 하도록 한 사실, 그런데 그날 16:00경부터 기상이 악화되어 시속 30놋트 정도의 강풍이 불고 파도가 5~6미터 가량 높게 일어 선채가 좌,우로 15도 가량 흔달리는 등 작업조건이 악화되고 있었으므로 이러한 경우 위 선박의 운항과 선원들 작업에 관한 제반책임이있는 위 선장 소외 1로서는 기상조건, 선박의 감항능력등 여러 상황을 고려하여 기상조건이 호전될 때까지 갑판상에서의 작업을 중지시키고 피항 항해를 하거나 작업을 계속 시키는 경우라도 작업자들에게 기상조건등을 알려주고 그 기상조건에 대응할 수 있는 방어조치를 강구한 다음 작업케 함으로써 안전사고를 미리 방지하여야 할 업무상의 주의의무가 있음에도 불구하고 그러한 주의의무를 게을리한 채 그대로 위와 같은 어망푸는 작업만을 계속 시킴으로써 그 작업에 임하고 있던 소외 2가 그날 20:30경 선수 우현으로부터 갑판 위로 덮친 큰 파도에 휩쓸러 좌현방 현대쪽으로 해상에 추락하여 행방불명이 된 사실, 그후 소외 2의 처인 원고 1은 위와 소외 2가 그날 20:30경 선수 우현으로부터 갑판 위로 덮친 큰 파도에 휩쓸려 좌현방 현대쪽으로 해상에 추락하여 행방불명이 된 사실, 그후 소외 2의 처인 원고 1은 위와 소외 2의 행방불명에 관한 소명자료를 갖추어 1986.12.9. 본적지 면장에게 소외 2에 대한 사망신고를 하고, 동 사망신고가 수리됨으로서 호적부상으로는 소외 2가 1986.9.18. 20:30경 북태평양 어장(북위 41도 35분, 동경 151도 13분)에서 "사망(실종)"한 것으로 등재된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

이에 원고들은, 위 선박의 선장인 소외 1의 사무집행사의 과실로 발생한 위 해난사고로 소외 2가 사망하였음을 전제로 하여 소외 1에 대한 사용자의 지위에 있는 피고가 사망한 소외 2 본인 및 그의 처와 딸인 원고들이 위 사고로 입게된 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하므로 보건대, 고의 또는 과실로 인한 위법한 행위로 타인에게 손해를 가하는 불법행위는 타인의 생명, 신체, 자유, 명예, 재산등을 해하거나 정신상 고통을 가함으로써 성립하고 이 중 생명을 해하는 경우는 그 사망사실이 "확정적"으로 밝혀져야 하며 행방불명되어 생환하지 못하였다는 사실만으로써는 생명을 해하였다고 할 수는 없을 것인데( 대법원 1985.4.23. 선고 84다카2123판결 | 대법원 1985.4.23. 선고 84다카2123판결 | 대법원 1985.4.23. 선고 84다카2123판결 | 대법원 1985.4.23. 선고 84다카2123판결 ),위에서 인정한 사실관계에 의하면 소외 2가 해난사고로 행방불명되었다는 것뿐이고 여기에서 더 나아가 그의 사망사실을 단정지을 만한 증거는 어디에도 없다.

다만 앞서 인용한 갑 제2호증의 2(제적등본)에 위 인정과 같이 소외 2의"사망(실종)"이라는 기재가 있으나 그 기재 자체에 의하더라도 "실종"되었다는 점이 괄호속에 병기되어 있고 또 그러한 기재가 이루어진 경위가 위 인정과 같은 이상 그 제적등본상의 기재만 가지고 소외 2의 사망사실을 막바로 인정할 수는 없을 것이다.

그리고 호적예규 제726항에 의하면 폭풍조난자의 사망에 대하여 "사망의 증명서"를 첨부하여 신고를 한때에는 시, 읍, 명의 장이 "사망의 사실을 확인"할 수 있는 경우에는 그 사망신고를 수리하여도 무방하다고 규정되어 있고, 위 제적원본상의 기재가 이러한 규정에 근거하여 이루어진 듯하나 그 기재가 위 예규상의 "확인된사망사실'을 기재한것도 아님은 실종의 점이 괄호속에 아울러 기재된 점에 비추어 보아도 명백하다 할 것이다.

그렇다면, 소외 2가 위 해난사고로 사망하였음을 전제로 한 원고들의 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원판결중 피고 패소부분을 취소하여 그 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각하고, 소송비용은 제1, 2심모두 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.