[1] 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어지고 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시 집행할 수 있게 된 경우 및 반대로 처분상대방이 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정된 경우, 처분청이 취할 조치

[2] 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률에 따른 1차 직접생산확인 취소처분에 대하여 중소기업자가 제기한 취소소송절차에서 집행정지결정이 이루어졌다가 본안소송에서 중소기업자의 패소판결이 확정되어 집행정지가 실효되고 취소처분을 집행할 수 있게 되었으나 1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인의 전부 또는 일부가 집행정지기간 중 유효기간이 모두 만료되고 집행정지기간 중 새로 받은 직접생산확인의 유효기간이 남아 있는 경우, 관할 행정청이 직접생산확인 취소 대상을 ‘1차 취소처분 당시’ 유효기간이 남아 있었던 모든 제품에서 ‘1차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점 또는 그와 가까운 시점’을 기준으로 유효기간이 남아 있는 모든 제품으로 변경하는 처분을 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 기간까지 존속하다가 그 기간이 만료되면 장래에 향하여 소멸한다. 집행정지결정은 처분의 집행으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 것을 요건으로 하여 본안판결이 있을 때까지 해당 처분의 집행을 잠정적으로 정지함으로써 위와 같은 손해를 예방하는 데 취지가 있으므로, 항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받았더라도 집행정지결정의 효력이 소급하여 소멸하지 않는다.

그러나 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시 집행할 수 있게 되면, 처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다. 집행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로, 본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정적 집행정지를 통해 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다. 반대로, 처분상대방이 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법하다는 것이 확인되어 취소하는 판결이 확정되면, 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다.

[2] 직접생산확인을 받은 중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 직접생산하지 않은 제품을 납품하였다. 관할 행정청은 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제11조 제3항 에 따라 당시 유효기간이 남아 있는 중소기업자의 모든 제품에 대한 직접생산확인을 취소하는 1차 취소처분을 하였다. 중소기업자는 1차 취소처분에 대하여 취소소송을 제기하였고, 집행정지결정이 이루어졌다. 그러나 결국 중소기업자의 패소판결이 확정되어 집행정지가 실효되고, 취소처분을 집행할 수 있게 되었다. 그런데 1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인의 전부 또는 일부는 집행정지기간 중 유효기간이 모두 만료되었고, 1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인 제품 목록과 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점에 유효기간이 남아 있는 직접생산확인 제품 목록은 다르다.

위와 같은 경우 관할 행정청은 1차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점으로부터 상당한 기간 내에 직접생산확인 취소 대상을 ‘1차 취소처분 당시’ 유효기간이 남아 있었던 모든 제품에서 ‘1차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점 또는 그와 가까운 시점’을 기준으로 유효기간이 남아 있는 모든 제품으로 변경하는 처분을 할 수 있다. 이러한 변경처분은 중소기업자가 직접생산하지 않은 제품을 납품하였다는 점과 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제11조 제3항 중 제2항 제3호 에 관한 부분을 각각 궁극적인 ‘처분하려는 원인이 되는 사실’과 ‘법적 근거’로 한다는 점에서 1차 취소처분과 동일하고, 제재의 실효성을 확보하기 위하여 직접생산확인 취소 대상만을 변경한 것이다.

[1] 행정소송법 제23조 [2] 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 제11조 제3항 , 행정소송법 제23조

[2] 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결 (공2017하, 1627) 대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두52019 판결 (공2019상, 663)

대한민국상이군경회 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 용진혁 외 2인)

중소기업중앙회 (소송대리인 법무법인(유한) 에이펙스 담당변호사 문귀서 외 2인)

서울고법 2020. 1. 21. 선고 2019누59259 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 사안 개요

원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 원고는 국가유공자 등 단체 설립에 관한 법률 제3조 제1호 에 따라 전상군경 및 공상군경에 해당하는 국가유공자를 회원으로 하여 설립된 단체로서, 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ‘판로지원법’이라 한다) 제33조 제1항 제2호 에 따라 판로지원법 제2장에 규정되어 있는 중소기업제품 구매촉진 및 중소기업자 간 경쟁제도 운영( 제4조 부터 제12조 까지) 등과 관련하여 중소기업자로 간주된다. 피고는 판로지원법 제34조 제2항 에 따라 중소벤처기업부장관으로부터 직접생산 여부의 판정, 직접생산확인증명서 발급, 직접생산확인의 취소, 청문 등의 업무를 위탁받은 기관이다.

나. 원고는 국가유공자 등 단체의 수익사업에 관한 규칙 제6조 등에 근거하여 원고 산하 경기도지부를 경기도 관내 청소용역 사업의 사업수행자로 지정하였고, 2011. 1. 11. 피고로부터 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정된 건물청소용역에 관하여 직접생산확인(유효기간: 2011. 1. 11.~2013. 1. 10.)을 받으면서 경기도지부 사업소를 위 직접생산확인의 ‘생산공장 32’로 등재하였다. 이후 원고는 원고 산하 경기도지부 사업소를 생산공장으로 하여 건물청소용역에 대한 직접생산확인을 두 차례 더 받았다(유효기간: 2012. 3. 22.~2014. 3. 21.과 2014. 3. 31.~2016. 3. 30.).

다. 피고는 2014. 7. 23. 원고에 대하여 판로지원법 제11조 제3항 중 제2항 제3호 에 관한 부분에 따라 당시 유효기간이 남아 있는 원고가 받은 모든 제품에 대한 직접생산확인(이하 ‘1차 직접생산확인’이라 한다)을 2014. 8. 8.자로 취소하는 내용의 처분을 하였다(이하 ‘1차 취소처분’이라 한다). 그 이유로 ‘원고 산하 경기도지부가 위 직접생산확인증명서를 제출하여 공공기관인 화성시 등과 화성시 관내의 화성시 보건소, 화성 유앤아이센터 등에 관한 청소용역계약을 체결하였는데도, 하청업체인 대한상이군경경기화성사업소 주식회사로 하여금 위 청소용역을 수행하게 하였다’(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)는 점을 들었다.

라. 원고는 1차 취소처분에 불복하여 2014. 7. 24. 행정심판을 청구하고, 2014. 7. 30. 취소소송(이하 ‘선행 취소소송’이라 한다)을 제기하면서 각각 집행정지를 신청하였다. 중앙행정심판위원회와 취소소송의 제1·2·3심 법원의 순차적인 집행정지결정에 따라 1차 취소처분의 효력은 2014. 8. 5.부터 2019. 2. 18.까지 정지되었다(다만 그중 15일간은 집행정지결정을 받지 못했다). 그러나 최종적으로 행정심판 청구는 기각되었고, 선행 취소소송에서도 청구를 기각하는 판결이 선고, 확정( 대법원 2019. 2. 18.자 2018두61611 판결 )됨에 따라 집행정지결정은 실효되었다. 한편 피고가 1차 취소처분 당시 직접생산확인 취소 대상으로 지정하였던 원고의 모든 직접생산확인은 이 사건 집행정지기간 중에 모두 그 유효기간이 만료되었다.

마. 피고는 2019. 4. 30. 원고에게 원고가 이 사건 집행정지기간 중에 직접생산확인 신청을 하여 받은 직접생산확인 중 현재 유효기간이 남아 있는 제1심판결 [별지 1] 기재 각 직접생산확인(이하 ‘2차 직접생산확인’이라 한다)을 2019. 5. 7.자로 모두 취소한다고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 그 처분서에는 다음과 같이 기재되어 있다.

2. 원심 판단과 쟁점

가. 원심 판단

원심은, 이 사건 처분이 1차 취소처분과 달리 2차 직접생산확인의 원시적 하자, 즉 2차 직접생산확인 신청이 판로지원법 제11조 제2항 제3호 에서 정한 사유로 모든 제품에 대한 직접생산확인이 취소된 경우에는 그 취소된 날부터 6개월간 모든 제품에 대하여 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하도록 규정한 같은 조 제5항 중 제2항 제3호 에 관한 부분에 위배된다는 점을 처분사유로 하는 직접생산확인 취소처분이라고 전제하였다. 그런 다음, 이 사건 집행정지기간 중에는 1차 취소처분을 집행할 수 없었으므로, 원고가 그 기간 중에 한 2차 직접생산확인 신청이 위 조항에 위배된다고 볼 수 없고, 선행 취소소송에서 원고 패소판결이 확정되었다고 하더라도 위 신청이 소급하여 위 조항에 위배되는 것으로 볼 수 없으므로, 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 않아 위법하다고 판단하였다.

나. 쟁점

쟁점은 ① 피고가 직접생산확인 취소 대상을 ‘1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 모든 제품에 대한 직접생산확인’에서 ‘1차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점에 유효기간이 남아 있는 모든 제품에 대한 직접생산확인’으로 변경할 수 있는지 여부(변경처분 권한의 인정 여부)와 ② 위와 같은 변경처분 권한이 있다면 이 사건 처분이 그러한 변경처분에 해당하는지 여부(처분사유의 해석)이다.

3. 대법원 판단

가. 판로지원법령의 관련 규정

(1) 판로지원법은 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함으로써 중소기업의 경쟁력 향상과 경영안정에 이바지함을 목적으로 하여( 제1조 ) 다음과 같은 규정을 두고 있다. 중소벤처기업부장관은 중소기업자가 직접 생산·제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정할 수 있다( 제6조 제1항 ). 공공기관의 장은 경쟁제품에 대하여는 원칙적으로 중소기업자 간 경쟁입찰에 따라 조달계약을 체결해야 한다( 제7조 제1항 ). 이는 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원함과 동시에, 이렇게 체결되는 조달계약에서는 중소기업자가 해당 제품을 대기업이나 하청업체, 외국 업체 등으로부터 구매하여 납품하는 것을 금지하고 이를 직접생산하도록 함으로써 국내 중소기업을 육성하고 중소기업자 간 경쟁제도가 실효성 있게 운영되도록 하기 위한 것이다.

중소기업자 간 경쟁의 방법으로 제품조달계약을 체결하려는 중소기업자는 공공기관의 장으로부터 직접생산 여부를 확인받아야 한다( 제9조 제1항 본문). 다만 공공기관의 장이나 공공기관에 제품을 납품하려는 중소기업자는 필요한 경우 중소벤처기업부장관에게 해당 제품에 대한 직접생산 여부의 확인을 신청할 수 있고( 제9조 제3항 ), 이때 중소벤처기업부장관은 직접생산 여부를 확인하여 그 결과를 해당 중소기업자에게 통보하여야 하고, 직접생산을 하는 것으로 확인된 중소기업자에 대하여는 유효기간을 명시하여 이를 증명하는 서류(이하 ‘직접생산확인증명서’라 한다)를 발급할 수 있다( 제9조 제4항 ). 이처럼 직접생산확인증명서를 발급받은 중소기업자는 공공기관의 장으로부터 직접생산 여부를 따로 확인받지 않고도 중소기업자 간 경쟁입찰에 참가할 수 있다( 제9조 제1항 단서). 중소벤처기업부장관은 직접생산확인을 받은 중소기업자에 대하여 직접생산 확인기준 충족 여부와 직접생산 이행 여부를 조사할 수 있다( 제11조 제1항 ). 조사 결과 ‘중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 하청생산을 하는 등 직접생산하지 아니한 제품을 납품’하였다는 점이 밝혀지면 중소기업자가 받은 모든 제품에 대한 직접생산확인을 취소하여야 한다( 제11조 제3항 중 제2항 제3호 에 관한 부분, 이하 ‘이 사건 근거 조항’이라 한다). 이 사건 근거 조항에 따라 직접생산확인이 취소되면 중소기업자는 직접생산확인이 취소된 날부터 모든 제품에 대하여 6개월간 직접생산 여부의 확인을 신청하지 못하고( 제11조 제5항 제3호 중 제2항 제3호 에 관한 부분, 이하 ‘신규 신청제한 조항’이라 한다), 공공기관의 장은 조달계약을 체결한 중소기업자의 직접생산확인이 취소된 때에는 원칙적으로 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하여야 한다( 제11조 제6항 , 이하 ‘기존 계약 해제 조항’이라 한다).

(2) 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률 시행규칙에 따르면, 직접생산확인증명서의 유효기간은 발급일부터 2년이고( 제5조 제4항 ), 직접생산확인을 취소할 때에는 직접생산확인이 취소되는 제품을 분명하게 밝혀야 한다( 제8조 제1항 ).

나. 관련 법리

(1) 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석할 때에는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 법률은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 법률을 적용할 때에는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결방안이 될 수 있도록 해석할 것도 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하되, 법률의 입법 취지와 목적, 입법 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조).

(2) 행정소송법 제23조 에 따른 집행정지결정이 있으면 결정 주문에서 정한 정지기간 중에는 처분을 실현하기 위한 조치를 할 수 없다( 대법원 2003. 7. 11. 선고 2002다48023 판결 참조). 특히 처분의 효력을 정지하는 집행정지결정이 있으면 결정 주문에서 정한 정지기간 중에는 처분이 없었던 원래의 상태와 같은 상태가 된다( 대법원 2007. 3. 29. 선고 2006두17543 판결 참조).

집행정지결정의 효력은 결정 주문에서 정한 기간까지 존속하다가 그 기간이 만료되면 장래에 향하여 소멸한다 ( 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결 참조). 집행정지결정은 처분의 집행으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 것을 요건으로 하여 본안판결이 있을 때까지 해당 처분의 집행을 잠정적으로 정지함으로써 위와 같은 손해를 예방하는 데 그 취지가 있으므로, 항고소송을 제기한 원고가 본안소송에서 패소확정판결을 받았다고 하더라도 집행정지결정의 효력이 소급하여 소멸하지 않는다.

그러나 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효되고 제재처분을 다시 집행할 수 있게 되면, 처분청으로서는 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 필요한 조치를 취하여야 한다. 집행정지는 행정쟁송절차에서 실효적 권리구제를 확보하기 위한 잠정적 조치일 뿐이므로, 본안 확정판결로 해당 제재처분이 적법하다는 점이 확인되었다면 제재처분의 상대방이 잠정적 집행정지를 통해 집행정지가 이루어지지 않은 경우와 비교하여 제재를 덜 받게 되는 결과가 초래되도록 해서는 안 된다 ( 대법원 2017. 7. 11. 선고 2013두25498 판결 의 취지 참조). 반대로, 처분상대방이 집행정지결정을 받지 못했으나 본안소송에서 해당 제재처분이 위법함이 확인되어 취소하는 판결이 확정되면, 처분청은 그 제재처분으로 처분상대방에게 초래된 불이익한 결과를 제거하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다 ( 대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두52019 판결 의 취지 참조).

(3) 행정청이 문서로 처분을 한 경우 원칙적으로 처분서의 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지를 확정하여야 한다. 그러나 처분서의 문언만으로는 행정청이 어떤 처분을 하였는지 불분명하다는 등 특별한 사정이 있는 때에는 처분 경위, 처분청의 진정한 의사, 처분을 전후한 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과 달리 처분의 내용을 해석할 수도 있다( 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009두18035 판결 , 대법원 2013. 7. 12. 선고 2012두20571 판결 등 참조).

다. 변경처분 권한의 인정 여부

(1) 이 쟁점에 대한 판단에 앞서 간단한 예를 들어보고자 한다. 직접생산확인을 받은 중소기업자가 공공기관의 장과 납품 계약을 체결한 후 직접생산하지 않은 제품을 납품하였다. 관할 행정청은 이 사건 근거 조항에 따라 당시 유효기간이 남아 있는 중소기업자의 모든 제품에 대한 직접생산확인을 취소하는 1차 취소처분을 하였다. 이에 대하여 중소기업자는 1차 취소처분에 대하여 취소소송을 제기하였고, 집행정지결정이 이루어졌다. 그러나 결국 중소기업자의 패소판결이 확정되어 집행정지가 실효되고, 취소처분을 집행할 수 있게 되었다. 그런데 1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인의 전부 또는 일부는 집행정지기간 중 유효기간이 모두 만료되었고, 1차 취소처분 당시 유효기간이 남아 있었던 직접생산확인 제품 목록과 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점에 유효기간이 남아 있는 직접생산확인 제품 목록은 다르다.

위와 같은 경우 관할 행정청은 1차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점으로부터 상당한 기간 내에 직접생산확인 취소 대상을 ‘1차 취소처분 당시’ 유효기간이 남아 있었던 모든 제품에서 ‘1차 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점 또는 그와 가까운 시점’을 기준으로 유효기간이 남아 있는 모든 제품으로 변경하는 처분을 할 수 있다고 보아야 한다. 이러한 변경처분은 중소기업자가 직접생산하지 않은 제품을 납품하였다는 점과 이 사건 근거 조항을 각각 궁극적인 ‘처분하려는 원인이 되는 사실’과 ‘법적 근거’로 한다는 점에서 1차 취소처분과 동일하고, 제재의 실효성을 확보하기 위하여 직접생산확인 취소 대상만을 변경한 것이다.

(2) 위와 같은 변경처분 권한이 인정되는 구체적인 이유는 다음과 같다.

(가) 중소기업자 간 경쟁제도와 이를 토대로 한 직접생산확인 제도는 조달물품의 품질을 제고하고 경쟁력 있는 중소기업을 보호·육성하기 위하여 시장에서 경쟁을 제한하면서까지 직접생산확인을 받은 중소기업자에게만 공공기관의 물품조달 경쟁입찰 등에 참여할 수 있는 자격을 주는 것이므로, 이를 철저하게 관철하지 않으면 제도 자체가 유명무실해질 우려가 있다( 헌법재판소 2018. 11. 29. 선고 2016헌바353 전원재판부 결정 참조). 판로지원법은 직접생산확인을 받고도 직접생산하지 않은 제품을 납품한 중소기업자에 대하여 반드시 모든 제품에 대한 직접생산확인을 취소하고(이 사건 근거 조항), 그 취소된 날부터 6개월간 직접생산확인 신청을 제한하며(신규 신청제한 조항), 공공기관의 장으로 하여금 원칙적으로 그 중소기업자와 체결한 계약의 전부 또는 일부를 해제하거나 해지하도록 하여(기존 계약 해제 조항) 6개월간 중소기업자 간 경쟁입찰에서 배제되도록 하였다. 이는 직접생산확인 제도를 엄격히 유지할 공익상의 필요가 크다는 점을 감안한 것이다.

(나) 이 사건 근거 조항에 따른 직접생산확인 취소처분에 대하여 행정쟁송절차에서 집행정지결정이 이루어지면, 해당 중소기업자는 그 집행정지기간 중에는 취소 대상이 되었던 직접생산확인에 따른 혜택을 그대로 누릴 수 있고, 기존 계약 해제 조항이나 신규 신청제한 조항의 적용도 받지 않게 된다.

본안소송에서 중소기업자가 패소확정되어 집행정지가 실효되고, 취소처분을 다시 집행할 수 있게 되더라도 그 시점에는 처분 당시 2년의 유효기간이 아직 남아 있던 직접생산확인의 일부 또는 전부의 유효기간이 집행정지기간 중에 이미 만료되고, 집행정지기간 중 새로 받은 직접생산확인의 유효기간은 남아 있는 경우가 있다. 만일 관할 행정청이 직접생산확인 취소 대상을 취소처분을 집행할 수 있게 된 시점 또는 그와 가까운 시점을 기준으로 유효기간이 남아 있는 모든 제품에 대한 직접생산확인으로 변경할 수 없다고 한다면, 해당 중소기업자는 취소처분을 집행할 수 있게 된 이후에도 그 시점에 보유하고 있는 모든 제품에 대한 직접생산확인을 기초로 중소기업자 간 경쟁입찰에 계속 참가할 수 있게 된다. 그 결과 처분상대방이 보유하고 있는 모든 제품에 대한 직접생산확인을 취소하여 중소기업자 간 경쟁입찰에 참가할 수 없게 하는 이 사건 근거 조항에서 의도한 제재 효과를 달성하지 못한다. 뿐만 아니라 집행정지결정을 받지 않은 처분상대방은 취소처분을 집행하는 시점에 보유하고 있는 모든 제품에 대한 직접생산확인이 취소되는 불이익을 입게 되는 것과 비교할 때 집행정지결정을 받은 처분상대방에게 혜택을 부여하는 결과가 된다.

라. 이 사건 처분이 변경처분에 해당하는지 여부

(1) 위에서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 다음과 같은 결론이 도출된다.

(가) 2014. 7. 23.자 1차 취소처분은 순차적인 집행정지결정에 따라 2019. 2. 18.까지 집행정지되었다(중간에 집행정지결정을 받지 못한 15일의 기간은 논외로 한다). 집행정지기간 중에는 1차 취소처분과 관련하여 신규 신청제한 조항이 적용되지 않으므로, 그 기간 중에 이루어진 원고의 직접생산확인 신청과 이에 대한 피고의 2차 직접생산확인이 위법하다고 볼 수는 없다. 2019. 2. 18. 선행 취소소송에서 원고 패소판결이 확정되어 집행정지결정이 실효되고 1차 취소처분을 다시 집행할 수 있게 되었으나, 이는 장래에 향해서만 효력이 있고, 집행정지기간 중에 적법하게 이루어진 원고의 2차 직접생산확인 신청과 이에 대한 피고의 2차 직접생산확인이 소급하여 위법하게 되는 것은 아니다.

(나) 그러나 아래와 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처분은 2차 직접생산확인의 원시적 하자를 처분사유로 하여 1차 취소처분과 별개의 직접생산확인 취소처분을 하는 것이 아니라, 1차 취소처분과 ‘처분하려는 원인이 되는 사실’과 ‘법적 근거’를 같이하면서 1차 취소처분의 제재 실효성을 확보하기 위해 직접생산확인 취소 대상 제품만을 변경한 처분이라고 보아야 한다.

① 이 사건에서 1차 취소처분은 처분 시점을 기준으로 유효기간이 남아 있었던 원고의 모든 제품에 대한 직접생산확인, 즉 1차 직접생산확인을 취소하는 내용이었다. 그런데 원고는 이 사건 집행정지기간 중에 위 1차 취소처분의 처분 시점을 기준으로 유효기간 내에 있는 모든 제품에 대하여 각각의 유효기간까지 1차 직접생산확인을 기초로 이미 체결한 조달계약관계를 그대로 유지하고, 중소기업자 간 경쟁입찰에도 참가하는 등 1차 직접생산확인과 관련한 판로지원법상 혜택을 누렸다. 또한 집행정지기간 중에도 새로운 제품에 대해 아무런 제한 없이 직접생산확인을 신청하고 직접생산확인을 받아 선행 취소소송에서 패소판결이 확정되어 집행정지결정이 실효되는 시점까지도 2차 직접생산확인에 따른 판로지원법상 혜택을 받았다.

② 피고는 2019. 2. 19. 원고에게 선행 취소소송에서 원고 패소판결이 확정되어 1차 취소처분을 집행할 수 있게 되었고, 신규 신청제한 조항에서 정한 6개월의 제한기간 중 집행정지결정을 받지 못하여 진행한 15일을 제외한 나머지 기간이 2019. 2. 18.부터 2019. 8. 2.까지 다시 진행한다고 고지하였다. 이는 원고의 2차 직접생산확인 신청이 있었던 이 사건 집행정지기간 중에는 신규 신청제한 조항이 적용되지 않는다는 점을 표시한 것이다.

③ 그 후 피고는 2019. 4. 30. 이 사건 처분의 효력 발생 예정일을 2019. 5. 7.로 정하면서 그 당시를 기준으로 유효기간이 남아 있는 원고의 모든 제품에 대한 직접생산확인을 모두 취소하는 이 사건 처분을 하였다. 1차 취소처분과 이 사건 처분의 내용을 비교해 보면, 각 처분일을 기준으로 유효기간이 남아 있는 원고의 직접생산확인 제품 목록에 차이가 있는 점을 반영하여 직접생산확인 취소 대상이 되는 모든 제품의 목록만 달리할 뿐이다. 위와 같은 전후 상황에 비추어 보면, 이 사건 처분은 1차 취소처분의 실효성을 확보하기 위한 조치로 볼 수 있다.

④ 이 사건 처분서에는 “취소제한기간: 대법원판결 선고일자(2019. 2. 18.)부터 2019. 8. 2.(금)까지”라고 기재되어 있다. 피고도 처분서를 통해 원고의 2차 직접생산확인 신청이 있었던 이 사건 집행정지기간 중에는 신규 신청제한 조항이 적용될 수 없음을 인정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 처분이 2차 직접생산확인 신청이 신규 신청제한 조항에 위배된다는 것을 처분사유로 한 것이라고 보기 어렵다.

(2) 이 사건 처분을 위와 같이 변경처분으로 이해하는 이상, 선행 취소소송의 확정판결에서 판단한 것처럼 원고의 이 사건 위반행위가 인정된다면, 이 사건 처분은 그 처분사유가 인정된다고 보아야 한다.

그런데도 원심은 이 사건 처분이 2차 직접생산확인의 원시적 하자를 처분사유로 하는 것이라고 단정하고, 집행정지결정의 효력에 비추어 이러한 처분사유는 인정되지 않는다고 판단하였다. 이러한 판단에는 판로지원법 제11조 제3항 중 제2항 제3호 에 관한 부분을 근거로 한 직접생산확인 취소처분에 관한 법리, 행정처분의 해석에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

4. 결론

피고의 상고는 이유 있어 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.