점유침탈의 수단으로 기망행위를 한 경우와 사기죄의 성부

비록 피해자들에 대한 기망행위가 있었다 하더라도 그 기망행위에 의하여 착오에 빠진 피해자들의 재산적 처분행위에 의하여 금품을 취득하였다기 보다는 그 기망행위는 점유침탈의 수단에 지나지 않고 피해자들의 의사에 반하여 그 점유를 침해한 것이라고 보이는 경우에는 사기죄가 아니라 절도죄를 구성한다.

형법 제329조

피고인

검사 및 피고인 겸 피감호청구인

부산지방법원(83고합120, 83감고14 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입한다.

이 사건 감호청구를 기각한다.

검사의 항소이유의 요지는, 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 이 사건 범행은 타인의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄를 구성한다고 보아야하고 따라서 원심으로서는 상습절도를 내용으로 한 주된 공소사실을 받아들였어야 함에도 이를 배척하고 예비적 공소사실을 받아들여 상습사기죄로 처단하고 아울러 주된 공소사실인 상습절도의 죄를 범하였음을 전제로 하여 한 이 사건 감호청구를 기각하였음은 판결에 영향을 미친 법령위배의 위법이 있다는 것이고, 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지(피고인이 제출한 1983. 10. 18.자 항소이유보충서는 위 항소이유를 보충하는 범위내에서 판단한다)는, 첫째 피고인은 원심판시 제2, 3, 4항 기재 범죄사실을 저지른 일이 없는데도 원심이 이를 유죄로 인정하고 또한 피고인이 동종의 범행을 단기간내에 5회 반복한 점만 가지고는 사기의 상습성을 인정할 수 없음에도 원심이 피고인을 상습범으로 처단하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이나 법령위배의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 4년의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

먼저 검사의 항소이유를 살펴보건대, 원심거시의 증거들을 종합하여 피고인이 이 사건 피해자들로부터 현금을 취득하게된 경위를 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인은 자기가 가지고 있는 고액권과 피해자들이 가지고 있는 소액권을 대등한 금액으로 바꾸자고 하여 피해자들을 유인한 다음 고액권을 부족하게 교부함으로써 피해자들로 하여금 부족액을 요구하게 하고 피해자들이 추가로 받은 부족액 상당을 확인하고 있는 사이 피고인이 미리 건네준 고액권 중에서 일부를 빼내어 이를 취득하거나 일단 금원을 교환한 다음 바꾸지 않겠다고 하면서 반환할 금원중 일부를 빼내어 이를 취득한 것임을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 피해자들에 대한 피고인의 기망행위가 있기는 하나 이러한 기망행위에 의하여 착오에 빠진 피해자들의 재산적처분행위에 의하여 피고인이 금원을 취득하였다기 보다는, 위 기망행위는 점유침탈의 수단에 지나지 않고 피해자들의 의사에 반하여 그 점유를 침해한 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 피고인의 이 사건 범행은 절도죄를 구성한다고 할 것이고 따라서 상습절도의 주된 공소사실을 배척하고 피고인을 상습사기죄로 처단한 원심의 조치는 절도죄의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이고 또한 상습절도의 주된 공소사실에 대하여 무죄로 판단함을 전제로 이 사건 감호청구를 기각한 원심의 조치 역시 법령위배의 위법이 있다 할 것이니 피고인의 항소이유를 판단할 필요도 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다 할 것이고 따라서 이점에서 검사의 항소를 받아들여 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인은, 상습으로, 1. 1981. 9. 26. 12 : 00경 부산 동래구 연산 5동 1242의 9 소재 조흥은행 연산동 지점에서 육운운수회사 경리사원 피해자 공소외 1(여 : 21세)이 위 은행지점에서 현금 1,000,000원과 자기앞수표 1매를 인출하면서 현금을 한국은행 1,000원권으로 받아가지고 나오는 것을 보고는 피해자에게 접근하여 피고인은 고액권을 가지고 있으니 피해자가 가지고 있는 소액권과 바꾸어 달라고 하면서 그 부근 극동중기회사옆 인적이드문 골목으로 유인하여, 피고인이 소지하고 있던 10,000원권 99매로 된 한다발을 주어 피해자가 세어 본다음 10,000원이 모자란다고하여 다시 피고인이 1,000원권 10매를 추가로 교부하여 이를 확인시키고는 위 10,000원권 99매와 1,000원 10매를 받아서 종이로 포장하여 주는 척 하면서 피해자가 주의를 소홀히 한 틈을 타서 위 10,000원권 99매중 41매를 빼내어 금 410,000원을 절취하고,

2. 1982. 10. 27. 11 : 30경 부산 동래구 복천동 341의 1소재 부산은행 동래지점에서 피해자 공소외 2(여 : 44세)가 현금 1,000,000원을 인출하고 있는 것을 보고 피해자에게 접근하여 같은 방법으로 금 320,000원을 절취하고,

3. 동년 11. 25. 16 : 00경 부산 동래구 수안동 457소재 상업은행 동래지점 부근 농협동래지소앞 길에서 피해자 공소외 3(여 : 20세)이 위 은행지점에서 현금 3,000,000원을 인출하여 가는 것을 보고, 피해자에게 접근하여 같은 방법으로 현금 370,000원을 절취하고,

4. 1983. 1. 17. 09 : 30경 부산 동래구 수안동 457소재 상업은행 동래지점에서 피해자 공소외 4(남 : 71세)가 현금 400,000원을 인출하여 가는 것을 보고 피해자에게 접근하여 피고인이 가지고 있는 10,000원권인 고액권과 피해자가 가지고 있는 5,000원권 및 1,000원권과 바꾸어달라고 하여 그 부근 삼성다방 입구에서 피고인은 10,000원권 40매중 1매를 빼낸다음 피해자에게 교부하여 피해자가 세어보고 10,000원이 부족하다고 하자 나머지 10,000원 1매를 교부하여 주고는 돈을 교환않겠다고 하면서 피해자로부터 교부받은 금원을 반환하면서 1,000원권 금 200,000원만을 포장하여 돌려주고 5,000원권 한다발 금 200,000원을 빼내어 외투 호주머니에 넣어 이를 절취한 것이다.

판시사실중 상습성을 제외한 나머지 사실은,

1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시 제4 사실에 부합하는 진술.

1. 원심증인 공소외 4, 2, 1, 3의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술

1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시 제1, 4 사실에 부합하는 진술기재

1. 검사의 공소외 3, 2에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 4, 1, 2, 3에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있고, 판시 상습성의 점은, 판시 범행이 1년 4개월의 기간동안에 4회에 걸친 것으로서 비록 시간적 간격이 있다고 할지라도 그 수법이 기망행위를 수반하여 피해자들을 착오에 빠지게 한다음 피해자들이 주의를 소홀히 한 틈을 이용하여 현금을 빼내는 것으로서 일반인으로서는 생각하기 어려운 수법을 4회에 걸쳐서 반복한 점에 비추어 절도의 습벽을 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다.

피고인의 판시 소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 , 형법 제329조 에 해당하는 바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 이 사건 범행이후 이를 깊이 뉘우치고 있는등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제53조 , 제55조 제1항 3호 에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일을 위 형에 산입하기로 한다.

이 사건 주된 공소사실중, 피고인이 1983. 1. 11. 11 : 30경 부산 중구 중앙동 4가 89의 1 소재 외환은행 부산지점 27번 창구에서 피해자 공소외 5가 현금 3,135,902원을 인출하고 있는 것을 보고 피고인이 미리 준비하여 간 10,000원권과 피해자가 인출한 소액권을 교환하자고 제의하여 피해자가 이를 교환하기 위하여 봉투속에 있는 돈을 꺼내면서 주화가 땅에 떨어져 피해자가 이를 줍는 틈을 이용하여 피해자가 인출한 위 금원중 1,000원권 20매와 5,000원권 28매 합계 금 340,000원을 꺼내어 이를 절취한 것이라거나, 예비적으로 위 일시, 장소에서 피해자에게 대등한 금액의 고액권을 교환하여 줄 의사가 없음에도 교환하자고 제의하여 피해자로부터 금 1,000,000원을 교부받아 이를 편취한 것이다라는 점을 살펴보건대, 피고인은 검찰이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고 있는 바, 피해자 공소외 5는 경찰 및 검찰에서는 피해자로부터 금원을 절취하거나 편취한 범인이 피고인임이 틀림없다고 진술하였다가 원심법정에 이르러서는 범인이 피고인이라고 단정할 수 있다고 진술하고 있는 한편 피고인의 변호인이 제출하여 기록에 철하여진 공소외 6의 사진을 보고는 범인과 비슷하게 보인다고 진술하고 있으니 피해자의 이와 같은 진술만으로는 위 공소사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거 없으므로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하나 이는 판시 상습절도의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄의 포괄일죄의 관계에 있는 것으로서 판시 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반죄를 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다.

이 사건 보호감호 청구원인 사실은, 피고인은 (1) 1961. 6. 27.경 전주지방법원에서 절도죄로 징역 4월을, (2) 1964. 3. 17.경 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 8월을, (3) 1966. 4. 19.경 동 법원에서 특수절도죄로 징역 10월을, (4) 1969. 12. 15.경 동 법원에서 절도죄로 징역 2년을 선고받은 자로서 이 사건 주된 공소사실인 상습절도의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다라고 함에 있으므로 우선 전과의 점을 보면, 피고인의 원심법정에서의 진술, 서울지방검찰청 검찰주사 공소외 7 작성의 판결등본 4부와 동래경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회의 기재에 의하면 피고인이 위 (1), (2), (3)항 기재와 같이 절도, 야간주거침입절도 및 특수절도의 죄로 징역 4월, 8월 및 10월을 선고받았으나 1969. 12. 15.에는 서울형사지방법원에서 타인이 절취하여 온 암소 1마리를 운반한 사실이 장물운반죄로 처단되어 징역 2년을 선고받고 그 판결을 항소 및 상고기각으로 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 위 장물운반죄와 이 사건 상습절도의 죄와는 동종 또는 유사한 죄라고 볼 수 없다 할 것이고, 나머지 전과사실만으로는 피고인은 이 사건 상습절도의 죄와 동종 또는 유사한 죄로 3회에 걸쳐서 금고 이상의 실형을 받기는 하였으나 그 형기 합계가 1년 10월에 불과하다고 할 것이며, 달리 피고인에 대하여 보호감호 청구원인이 되는 전과사실을 인정할만한 자료도 없으므로 이 사건 보호감호 청구는 이유없어 사회보호법 제20조 제1항 에 의하여 이를 기각하기로 한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.