윤간행위가 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 해당할 경우 강간의 점에 대하여 고소취하가 있으면 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 대하여 처벌할 수 있는지 여부

윤간행위가 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 해당할 경우 위 두죄는 그 입법취지와 보호법익이 다르고 윤간에서의 폭행은 단순강간의 일부로서 그 수단인 점을 초월하므로 강간의 점에 대한 고소가 취하되었어도 강간죄와 일종의 상상적 경합관계가 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단하는 것은 가능하다.

형법 제297조 , 제306조

1976.4.27. 선고75도3365 판결 (판례카아드 1128호 대법원판결집 24①형119, 판결요지집 형법 제297조(5)1331면 법원공보 537호9139면) 1974.6.11. 선고 73도2817 판결 (판례카아드 10766호, 대법원판결집 22②형10, 판결요지집 형법 제297조(4)1331면 법원공보 492호7914면)

피고인

피고인

제1심 대전지방법원(72고합252 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 본형에 산입한다.

그러나 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인의 항소이유 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소 범죄사실을 저지른 일이 없는데, (칼을 소지한 일이 없고 폭행한 일도 없다) 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이고, 그 변호인의 항소이유 요지는 첫째 피고인이 소지하던 손톱깍기용의 칼은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 소정의 흉기나 위험한 물건에 해당되지 아니함에도 원심이 피고인을 위 법조 위반죄로 처단한 조치는 사실오인 내지 법률적용의 위배이고, 둘째 강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 강간죄의 구성요건의 하나이고, 강간과 합일하여 전체를 강간죄로 처단하여야 하고 그 수단인 폭행 또는 협박을 분리하여 처벌할 수 없는 바, 본건에 있어 검사의 공소제기전에 고소 취소가 있으므로 본건 공소제기가 법령에 위반된 경우에 해당하여 검사의 공소를 기각하여야 함에도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였음은 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 셋째점은 피고인의 항소이유 둘째점과 같다.

그러므로 먼저 피고인의 항소이유 첫째점과 그 변호인의 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합 검토하면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있고, 논지가 지적하는 바와 같은 위법을 찾을 수 없으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없고, 다음 변호인의 항소이유 둘째점에 대하여 살피건대, 이건 기록에 의하면 피고인은 공소외 1과 공동하여 1972.10.16. 23:50경 피해자 공소외 2를 공소 범죄사실에 기재된 바와 같은 경위로 윤간을 하여 위 피해자가 고소를 하였으나 1972.10.19. 그 고소를 취소한 사실이 인정되기는 하나 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 그 입법취지와 보도법익이 다르고 윤간에서의 폭행은 단순강간의 일부로서 그 수단인 점을 초월하므로서 어떤 윤간행위가 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄에 각 해당하는 경우 일종의 상상적 경합관계가 성립한다고 보아야 하므로 본건과 같은 경우 원심이 피고인의 행위를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단하는 것은 적법하다 할 것이고 따라서 이 점에 관한 항소이유도 받아들이지 아니하고 다음 피고인과 그 변호인의 양형부당에 관한 항소이유에 대하여 살피건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과와 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 과중하여 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고, 따라서 원심은 파기를 면치 못할 것이므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라서 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 증거의 요지에 당심증인 공소외 2의 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제260조 제1항 에 해당하는 바, 피고인의 이건 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로, 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 동법 제57조 에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 본형에 산입하고, 피고인은 초범이고 이건 범행의 동기가 우발적이고, 피해자가 피고인의 처벌을 바라지 아니하고, 범행 후 개전의 정이 현저한 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 동법 제62조 제1항 에 의하여 이 재판확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

이에 주문과 같이 판결한다.