강간죄의 공소사실에 대하여 피해자의 고소취소가 있은 후 검사가 강간의 수단인 폭행을 분리하여 폭력행위등 처벌에관한법률위반죄로 공소장을 변경한 경우 법원이 이를 허가하여야 하는지 여부

강간죄에서 만일 그 수단이며 간음과 불가분의 관계에 있는 폭행의 점만을 따로 분리하여 폭행죄등이 독립하여 성립할 수 있음을 전제로 하는 공소장변경이 허가될 수 있다면 이는 강간죄를 친고죄로 인정하는 입법취지를 몰각하는 결과가 될 뿐만아니라 공소사실의 동일성 여부를 따져 보아도 강간죄에 있어서의 폭행은 범인의 주관적 의도에서 보아 단순한 폭행의 경우와는 달라 강간죄와 폭행죄 그리고 비친고죄인 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와는 각각 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없으므로 강간죄의 공소사실에 대하여 피해자의 적법한 고소취소가 있은 후 검사가 구한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄에로의 공소장 변경은 이를 허가하지 아니함이 상당하다.

형법 제297조 , 형사소송법 제298조

1976.4.27. 선고 75도3365 판결 (판례카아드 11228호, 대법원판결집 24①형119 판결요지집 형법 297(5)1331면, 법원공보 537호9139면)

피고인 1 외 2인

검사

제1심 대전지방법원(72고합130 판결)

검사의 항소를 기각한다.

검사의 항소이유의 요지는 첫째 원심에서 피고인들에 대하여 각 강간죄의 공소사실로 공소제기가 되었으나 피해자는 원심의 심리도중 피고인들에 대한 본건 강간의 고소를 취소하였으므로 검사는 공소장변경의 절차에 따라서 피고인들에 대한 위 강간죄의 공소사실을 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 공소사실로 변경을 구하였던 바 법원의 공소장변경은 오로지 공소사실의 동일성을 해하는 가의 여부에 의하여 그 허가여부를 결정하는 것임에도 불구하고 원심은 본건 검사의 공소장변경신청은 피해자의 의사에 배치되고 이른바 친고죄의 입법취지에 비추어 허용할 수 없다고 보고 이를 허가하지 아니하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 공소장변경의 법리를 위배한 위법이 있다 할 것이고, 둘째 본건 강간죄로 공소제기된 공소사실과 공소장변경신청서에 기재된 변경하려는 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 공소사실과는 그 강간의 수단으로 수반된 폭행(폭력) 또는 협박행위가 강간행위를 구성하는 그 일부사실로서 강간이라는 하나의 사회적 사실과 관계가 깊은 그 중요한 일부로서 동일성을 해하지 아니한다고 볼 것이므로 예컨대 재산상 또는 재산상의 이익을 취하기 위한 수단으로 폭행 또는 협박이 이루어진 경우에는 공갈 또는 강도행위가 되고 이를 간음의 수단으로 행하여진 경우에는 강간행위가 될 것이니 위 폭행 또는 협박은 각각 독립된 법률적 평가가 가능함에도 불구하고 원심은 본건 강간의 공소사실과 검사가 공소장변경을 구한 폭력행위는 피고인들의 주관적 의도로 보아 기본적 사실관계애 있지 아니함을 내세워 동일성이 없다고 판시하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 공소사실의 동일성에 관한 법리를 그릇친 위법이 있다는 것이고, 셋째 본건과 같이 피고인들에 의하여 집단적 폭행 또는 협박이 수단이 되어 이루어진 이른바 윤간행위의 경우에는 단독으로 이루어지는 강간행위의 폭행이나 협박의 범위를 일괄하는 것으로서 그 법률적 평가에 있어서 반사회성이 강하므로 피해자의 고소취소는 이에 적용될 수 없다 할 것으로서 피고인들은 마땅히 집단으로 상습적 폭력행위등에 대한 특별법인 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 처단되어야 할 것임에도 불구하고 원심은 피해자의 고소가 취소되었음을 전제로하여 본건 공소를 기각하였음은 고소취소의 법리나 폭력행위등 처벌에관한법률의 법리를 오해함으로써 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위배의 위법이 있다는 취지로 주장한다.

그러므로, 검사의 항소이유 즉 원심은 첫째 공소장 변경의 법리를 그릇친 점, 둘째 공소사실의 동일성에 대한 법리를 오해한 점, 셋째 고소취소 및 폭력행위등처벌에 관한 법률의 입법취지를 오해한 점을 아울러서 살펴보기로 한다. 검사는 본건에 관하여 공소제기후 피해자 공소외인이 1972.6.13. 피고인들에 대한 고소를 취소하자(원심기록 제13정) 그 날짜로 피고인들에 대한 강간의 공소사실을 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 공소사실로 공소장 변경을 구하였음은 기록에 비추어 명백한 바 이는 친고죄인 강간죄로 공소제기된 후 그 고소가 취소되어 공소제기의 요건에 흠결이 있게되자 그 공소사실은 강간의 수단인 폭행만을 따로 분리하여 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 공소장의 변경을 신청한 것인바, 생각하건대 강간죄를 이른바 친고죄로 규정한 입법취지는 강간죄가 기소되어 사회에 공표되면 피해자에게 수치심을 이르키게하여 그 명예를 손상케 할 염려가 크기 때문에 어디까지나 피해자의 의사나 감정 및 명예를 존중하는 의미에서 피해자 기타 일정한 자의 고소를 기다려 공소를 제기할 수 있도록 한 것이므로 이러한 강간죄는 1인에 의한 강간행위든 집단적 다수인에 의한 강간행위든간에 그 구별을 하지 아니하고 피해자의 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없을 뿐만 아니라 공소를 제기하였다 하더라도 일단 고소가 적법하게 취소되었다면 그 공소는 부적법한 것이 되어 형사소송법 제375조 제5호 에 따라서 공소기각의 재판을 하지 않으면 안되는 것이니(일본형법 제180조 제2항은 2인이상이 현장에서 공동으로 강간을 한 경우에는 피해자의 고소를 기다리지 아니하고 처벌하도록 규정되어 있음을 볼 수 있고 강간치상의 경우에는 피해자의 명예나 수치심에 불구하고 그 범죄의 흉악성에 비추어 범죄방지의 사회적 요청을 중요시하기 때문에 피해자의 고소에 좌우됨이 없이 공소제기와 처벌이 가능하다) 피해자가 그 처벌을 원하지 아니하고 고소취소를 하였음에도 불구하고 폭행 또는 협박을 수단으로 간음함으로써 합일하여 구성되는 단일범죄인 강간죄에서 만일 그 수단이며 간음과 불가분의 관계에 있는 폭행의 점만을 따로 분리하여 폭행죄등이 독립하여 성립할 수 있음을 전제로 하는 공소장변경이 허가될 수 있다면 이는 고소를 취소한 피해자의 의사에 배치되어 강간죄를 친고죄로 인정하는 입법취지를 몰각하는 결과가 될 뿐만 아니라 공소사실의 동일성여부를 따져 보아도 강간죄에 있어서의 폭행은 범인의 주관적 의도에서 보아 단순한 폭행의 경우와는 다르므로 강간죄의 수단인 폭행이 그 구성요소의 일부라 하여 강간죄와 폭력죄 그리고 비친고죄인 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄와는 각각 기본적 사실관계에 있어서 동일하다고 볼 수 없다.

그렇다면 원심이 본건 강간죄의 공소사실에 대하여 피해자인 공소외인의 적법한 고소취소에 따라서 본건 검사가 구한 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 공소장변경을 허가하지 아니하고 피고인들에 대한 공소를 기각하였음은 정당하다 할 것이니 검사의 항소이유는 모두 그 이유없다.

이에 주문과 같이 판결한다.