임의동행요구를 거절하는 경범죄처벌법위반죄의 현행범에 대한 체포행위에 있어 요구되는 직무집행의 적법성의 의미

경범죄처벌법위반죄를 저지른 현행범에 대하여는 경찰관직무집행법 제3조 제2항 및 제4항의 규정에 의한 임의동행과 형사소송법 제214조의 규정에 의한 경미사건의 현행범인 체포만 가능한데, 그 현행범이 임의동행요구를 거절하거나 경미사건 현행범인 체포의 요건인 주거불명이 확인되지 아니한 상태에서 현행범인이라는 이유로만 체포하려는 경찰관의 행위는 공무집행의 적법성이 결여된 것으로서 이에 항의하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다.

형법 제136조 , 형사소송법 제214조 , 경찰관직무집행법 제3조

대법원 1992.2.11. 선고 91도2797 판결(공1992, 1075)

피고인

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

이 판결선고 전 구금일수 중 45일을 위 형에 산입한다.

다만 이 판결이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인은 1992.11.2. 20:10경 서울 중구 신당1동 292의 84 앞 횡단보도에서 길가에 설치되어 있는 쓰레기통을 발로 차 뒤집어 길을 건너려는 행인들에게 그 쓰레기 가루를 날리게 하는 등 불안감을 조성하는 것을 순찰중에 목격한 성동경찰서 무학파출소 소속 경장 피해자 (34세), 순경 김동찬이 피고인을 경범죄처벌법위반으로 연행하려고 하자, 욕설을 하면서 주먹으로 위 피해자의 얼굴을 때리려 하고, 길가에 있던 위험한 물건인 관광소주병으로 위 피해자의 머리를 힘껏 내리쳐 위 피해자에게 약 21일간의 치료를 요하는 우측 두정부 좌상 및 골막파열상 등을 가한 것이다.

판시사실 중 상해의 부위와 정도의 점을 제외한 나머지 사실은,

1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술

1. 검사 작성의 피해자에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재

1. 사법경찰리 작성의 피해자, 김동찬에 대한 각 진술조서 중 이에 부합하는 각 진술기재

1. 김경열 작성의 진술서 중 이에 부합하는 기재 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고, 판시 상해의 부위와 정도의 점은,

1. 의사 강형열 작성의 피해자에 대한 상해진단서 중 이에 부합하는 기재에 의하여 이를 인정할 수 있으므로, 판시사실은 모두 그 증명이 있다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항

2. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(피고인에게는 기소유예 이상의 전과가 없고 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 되었으며 이를 깊이 뉘우치고 있을 뿐 아니라 피해자와 원만히 합의된 점 등 점상참작)

3. 미결구금일수 산입

형법 제57조

4. 집행유예

형법 제62조 제1항(위 작량감경 사유와 같은 정상참작)

피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취되어 심신장애의 상태에 있었다고 주장하므로 살피건대, 위 각 증거에 의하면 이 사건 범행 당시 피고인이 술에 다소 취한 상태에 있었음을 인정할 수 있으나 그로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 그 능력이 미약하였다고 보이지는 아니하므로 위 주장은 받아들일 수 없다.

이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치상의 점의 요지는, 피고인이 동인을 경범죄처벌법위반 혐의로 연행하려고 하는 경장 피해자에게 범죄사실 기재와 같은 위험한 물건으로 폭행을 가하여 그의 정당한 공무집행을 방해하고 이로 인하여 동인에게 위 범죄사실 기재와 같은 상해를 입게 하였다고 함에 있다.

살피건데, 형법 제114조 제2항 의 특수공무집행방해치상죄가 그 전제로서 인용하고 있는 같은 법 제136조 의 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 적법한 공무집행이라고 함은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 것을 말하는 것이므로, 이러한 적법성이 결여된 직무행위를 하는 공무원에게 항거하였다고 하여도 그 항거행위가 폭력을 수반한 경우에 폭행죄 등의 죄책을 묻는 것은 별론으로 하고 공무집행방해죄로 다스릴 수 는 없는 것이다.

이 사건에서 경장 피해자가 피고인을 경법죄처벌법위반 협의로 연행하려고 하는 행위가 과연 적법한 공무집행인지의 점에 관하여 살피건대, 피고인은 경찰 이래 이 법정에 이르기까지 당시 기분 나쁜 일이 있어 도로상에 설치되어 있는 쓰레기통을 발로 차 넘어뜨리자 위 피해자 등이 피고인을 무조건 경찰차로 연행해 가려고 하기에 반항하는 과정에서 위 범죄사실 기재와 같은 범행을 저질렀다고 진술하고 있고, 위 경장 피해자 및 동행이던 순경 김동찬도 피고인이 위와 같이 쓰레기통을 발로 차 넘어뜨리고 행인들에게 불안감을 느끼게 하는 것을 목격하고 경범죄처벌법위반 혐의로 순찰차에 태워 파출소로 동행하려고 하였으나 피고인이 반항하여 몸싸움을 하는 과정에서 피고인으로부터 그와 같은 상해를 당하였다고 진술하고 있으며, 피고인의 일행이던 이원섭, 정명진의 진술도 위 피고인의 진술과 부합한다.

그런데, 경찰관직무집행법 제3조 제2항 및 제4항 의 규정에 의하면 경찰관의 동행요구에 대하여 당행인은 거절할 수 있고 또 경찰관은 동행요구시에는 동행거부의 자유가 있음을 고지하도록 되어 있는바, 위와 같은 사실관계 아래에서는 경장 피해자가 피고인을 순찰차에 태워 파출소로 데리고 가려는 행위는, 이를 위 법조 소정의 임의동행으로 볼 때, 피고인이 이를 거부함으로 인하여 더 이상 유지될 수 없는 것이고 이에 반하여 피고인을 억지로 동행하려고 함은 적법한 공무집행이라고 할 수 없을 것이며, 가사 경장 피해자의 위 행위를 현행범인 체포로 본다고 하더라도 형사소송법 제214조 에 의하면 5만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 영장 없이 체포할 수 있다고 규정하고 있는데, 위 경장 피해자의 진술에 의하더라도 피고인을 그 법정형이 구류 또는 과료에 불과한 경범죄처벌법위반 혐의로 동행하려고 하였다는 것이므로 경장 피해자가 피고인에게 신분증의 제시를 요구하는 등의 방법으로 그 주거를 확인하려고 하였으나 이를 확인하지 못하여 피고인을 주거불명인자로 취급할 수밖에 없었다는 점에 관한 증거가 전혀 없는 이 사건에 있어서는 현행범인 체포로서의 적법성이 있다고도 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 공소사실 중 특수공무집행방해치사상의 점은 그 전제로 되는 공무집행의 적법성이 인정되지 아니하여 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당되므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하여야 할 것이나 이와 상상적 경합범의 관계에 있는 판시 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지는 아니한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.