서울고법 1970. 12. 1. 선고 70구182 제1특별부판결 : 상고

그런데 원고 소송대리인은 원고는 사소한 과실로 1968년 7월 30일 서울형사지방법원에서 징역 1년 6월에 3년간 집행유예 판결을 받고 항소하였으나 원고는 자격정지가 병과되지 아니한 이상 변호사 개업에는 지장이 없을 것으로 믿고 항소포기의 의사로서 항소이유서를 제출치 않었고 그러므로서 1969. 11. 27. 서울고등법원에서 항소기각 판결되였으며 원고는 상고를 제기하지 않으므로서 동판결은 확정되었는바 피고는 변호사법 제5조 제2항 , 같은법 제10조 2항 에 의하여 원고에 대한 변호사 명부 등록을 청구취지 기재와 같은 내용으로 취소하였다. 그러나 집행유예판결은 유예기간동안 형의 선고가 취소 또는 실효됨이 없이 유예기간을 무사히 경과한 때에는 그형의 선고마저 그 효력을 잃는 것으로서 별도로 자격정지의 형이 병과되지 않는한 위와같은 경우 변호사 개업을 할수 있는 것임에도 불구하고 피고는 전시 변호사법 제5조 2항 과 같은법 제10조 2항 의 법취지를 오해하고 본건과 같은 경우에도 금고이상의 형을 받은 자에 해당한다고 인정하여 청구취지 기재와 같은 처분을 하였으나 이는 위법부당한 처분으로서 그 취소를 면치 못할것이라고 주장하고 있으나 피고 소송수행자는 형의 집행유예판결은 형의 집행을 하므로서 오히려 형벌목적을 달성할수 없다고 인정될 경우 법원에 의하여 그 형의 집행만을 유예하는 입법적 제도에 의한 것으로서 그것이 전시 변호사법에서 말하는 금고이상의 형을 받은자에 해당되는 여부에 관하여 달리 해석할 아무런 이유가 없는 것으로서 피고의 전시 처분이 원고주장과 같은 잘못을 벌한 처분이라고 할 수 없으니 원고의 본소청구는 이유없는 것이라고 다투고 있으므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑제1호증(변호사 명부등록 취소) 동제2호증(변호사 개업계) 및 을제2, 3호증(판결) 각 기재에 당사자 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1956. 6. 27. 서울변호사회를 경유 법무부에 비치된 변호사 명부에 등록한후 변호사 개업계를 제출하고 본건 취소처분이 있기까지 변호사 개업을 하고 있었던 사실, 원고는 1968. 7. 30. 서울형사지방법원에서 공정증서원본불실기재등 범죄사실로 징역 1년 6월에 3년간 집행유예 판결을 받은 사실, 원고는 그 뒤 위 판결에 대하여 불복항소한후 항소 이유서를 제출하지 않으므로서 1969. 11. 27. 서울고등법원에서 항소기각의 판결을 받은 사실, 그 뒤 원고는 위 판결에 대하여 상고를 제기하지 않으므로서 동판결은 확정되었던 사실, 그 뒤 피고는 변호사법 제5조 2항 과 같은법 제10조 2항 에 의한 금고 이상의 형을 받은자에 해당한다는 이유로 원고에 대하여 본건과 같은 처분을 한 사실을 각 인정할수 있고 달리 위 인정사실을 좌우할 아무런 증거없다.

그렇다면, 이와같은 사안에 있어서 원고의 형사처분이 변호사법 제5조 2항 과 같은법 10조 2항 에서 말하는 금고이상의 형의 선고를 받은 자에 해당하느냐에 관하여 살피건대 우리나라 현행 형법은 법 제62조 제1항 에 3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 법 제51조 의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년이하의 기간 그 형의 집행을 유예할수 있다라고 규정하여 3년이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우 정상에 참작할만한 사유가 있다면 그 형의 집행만을 유예할 수 있도록 규정하였을뿐 그 형의 선고 자체에 대하여는 아무런 규정을 하고 있지 않음을 알수 있는 바 과연 그렇다면 법원이 징역 또는 금고형을 선고하고 형법 제62조 에 의하여 그 형의 집행을 유예하는 판결을 선고하였을 경우 그 형의 집행만은 일정기간 유예되나 그 징역 또는 금고형의 선고 그 자체에는 아무런 변동이 없다고 보는 것이 옳다 하겠으며 본건에 있어서도 위에서 인정한 바와같이 원고는 징역 1년 6월에 3년간 그 형의 집행을 유예하는 판결을 받었으니 변호사법 제5조 2항 과 같은법 제10조 2항 에서 말하는 금고 이상의 형의 선고를 받은 자에 해당한다고 보아야 할 것이며 따라서 피고가 위와같은 이유에 의하여 원고에 대하여한 본건처분에는 원고 주장과 같은 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으니 원고의 본소청구는 그 이유없음에 귀결되며 결국 이의 취소를 바라는 원고의 본소청구는 이유없어 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김중서(재판장) 박충순 강현태