서울고법 1966. 7. 6. 선고 65나1465 제7민사부판결 : 상고

(1) 원고는 그가 1964.11.10. 소외 1로부터 별지목록기재의 본건 선박을 대금 245,000원에 매수하였다고 주장함에 대하여, 피고등은 소외 1은 피고 1 소유의 본건 선박을 사기 취득 또는 횡령하고 원고는 그 정을 알면서 그와 공모 결탁하여 이를 불법 취득한 것이라고 주장하여 본건 선박에 관한 소외 1과 원고 사이의 매매를 부인하고 있으나, 원심증인 소외 2의 증언으로 성립을 인정할 갑 제1호증(매매계약석) 공문서인 갑 제2호증(선적증서)의 기재와 위 증인 및 원심증인 소외 3, 같은 증인 소외 4의 증언(그러나 후시 부분은 믿지 않음)으로 원고 주장과 같이 소외 1과 원고 사이에 대금 245,000원에 결정하여 매매계약이 성립된 사실을 인정할수 있다.

(2) 그런데 피고등은 선박등록법(선박법을 착오로 선박등록법이라 하였다)에 의하면 20톤 이상의 선박에 한하여 선박등기를 하여 부동산 취급을 받게 하는 것이고 본건 선박과 같이 총톤수 5톤 정도의 것은 선박등기가 되어 있지 않으므로 동산으로 취급되어야 할 것인 바 본건 선박의 소유자는 어디까지나 피고 1이고 다만 동 피고의 부모가 모두 사망한 다음 묵호지방 해운국 속초출장소의 선적증서 원부에 백부되는 소외 1을 소유자인양 등재케 한 것을 그가 피고 1을 배신하여 원고에게 매도한 것이나 무릇 동산에 관한 물권변동에 있어서는 동산자체를 인도하여야 그 효력이 발생한 것임에도 불구하고 본건 선박은 피고등이 그 점유를 계속하여 왔고 소외 1이 이를 점유한 사실이 없고 또 그로부터 인도를 받지 아니한 원고는 본소 청구를 할 수 없다고 항쟁하고 이에대하여 원고는

① 본건 선박은 총톤수 5.03톤이고 12마력의 발동기관 선박(기선)으로 선박법 제2조 , 선박증서령 제1조 에 해당하여 등기를 요하지 아니하는 특수동산으로 소유자는 선박증서령 소정사항과 양식에 따라 소관 당국에 신청하여 당국의 검사를 받으며 선적증서 원부에 선박내용을 기재하고 선적증서를 교부받게 되는 것이며 선박 소유등에 변경이 있을 경우에는 선적증서만으로 사회의 통념 또는 선박의 성질에 조감하여 그 선박의 소유 및 관리점유에 관하여 대외적으로 대항요건을 상증 표시하는 일종의 공시방법으로 인정되는 것으로 본건 선박은 그와 같은 방법과 절차를 밟아 결국 동법 제4 , 5 , 6조 및 18조 규정 취지에 따른 공시방법이 표현된 것이며

② 또 민법 제190조 에 따라(제3자가 점유하는 동산에 관한 물권을 양도하는 경우에 양도인이 그 제3자에 대한 반환청구권을 양수인에게 양도하므로써 동산을 인도한 것으로 본다) 원고가 인도받은 것과 같은 효과가 생하며 매매계약서(갑 제1호)의 제3항에 의하여 원고와 소외 1 간에는 본건 선박의 인도가 성립된 것이다.

③ 가사 피고 함응석이 소외 1에게 본건 선박의 소유권을 명의 신탁하여 선적증서 원부에 등재케 한 것이라고 하더라도 그것을 가지고 선의의 제3취득자인 원고에 대하여서는 대항할 수 없다고 재항변하므로 살피건대, 위선 본건 선박이 기선 "해성"호로 총톤수 5.03톤의 발동기 시설을 가진 기선으로 선박등기제도의 적용을 받지 못하고(20톤 이상이라야 한다) 법률상 동산취급을 받는 것임은 선박법 규정과 갑 제2호증(공문서)의 기재에 의하여 자명한 것이고 다만 선적증서령의 적용을 받아 선적증서의 교부신청을 하고 해운관청은 선박적량의 측정을 하거나 또는 적량에 관한 증명서의 정당성을 인정하여 선적증서를 교부하며 그 교부를 받은 선박은 선체에 선적항명과 선적증서 번호를 표시하여야 하고, 선적증서는 선박에 비치하고 선박을 지휘하는 자는 이를 보관하였다가 관계공무원의 요구가 있을 때에는 이를 제시하여야 하는바 한편 해무관청은 선적증서 대장을 비치하고 선적증서를 교부한 선박의 건명과 선적증서의 교부, 서환, 재교부 반환 기타 필요한 사항을 기재 정리하며, 선적기재 사항에 변경이 생하였을 때 등에는 선박 소유자는 2주일 내에 그 사유를 신고하여 그 서환을 신청하여야 하고 만약 선박소유자가 위와 같은 각종 의무를 이행하지 않을 때에는 행정벌을 받게 되어 있으나 이는 해무관청의 선박의 적량, 선박표시, 항해 기타에 관하여 감독권을 행사하기 위한 편의상 만들어진 제도에 불과한 것이며 이로써 20톤 미만―5톤 이상의 선박(단주 기타 노도만으로 또는 노도가 주로 되어 운전하는 배는 제외)에 대하여 부동산에 관한 등기제도와 유사한 제도를 설정한 것으로 볼 수 없은즉 본건 선박에 있어서는 동산에 관한 물권변동의 규정이 적용된다고 보아야 할 것이다.

그리하여 원심증인 소외 5, 6의 증언과 공문서이므로 성립을 인정할 을 제1,2,3호 각증 및 피고등이 원용하는 당심조회 회답의 각 기재에 당사자간의 변론의 전취지를 종합하면 피고 1의 부는 일찍 사망하고 그의 모친이 가사 일체를 처리하다가 1964.3.5.사망하고 그 부모로부터 상속받은 본건 선박에 관하여 동피고가 아직 연소하므로 선적증서를 신청할 때 재종 조부 소외 5를 소유자로 등재하여 선적대장 원부에 1964.6.30.자로 그지 기재하고 있었는데 백부되는 소외 1이, 피고 1의 모친 생존시의 부재로 소송을 당하고 있고 하여 채권자로부터 압류집행을 당할 염려가 있으나 백부모 앞으로 재산소유자 명의를 이전하여 두면 그런 것을 면할 수 있다고 꾀여 동 피고가 상속한 재산중 집 한채(한식 루― 삥즙 건평 64평)는 백모 " 소외 7" 명의로 옮기게 하고 본건 선박은 소유자를 백부인 소외 1 앞으로 옮겨 놓았으나(1964.9.18.)배는 일시 압수와 압류를 당하였다가(반환 또는 해제받았다) 다시 찾아온 일은 있으나 부모시절부터 계승하여 현재까지 피고 1 및 피고 2가 점유하고 있음을 인정할 수 있고 앞서 인정한 법률해석으로 보아 위 인정에 반하는 갑 제2, 3호증의 기재를 가지고 곧 본건 선박소유자가 원고라고 인정할 자료로 할 수 없고 전시 증인 소외 2, 3, 4의 증언 부분은 그대로 믿기 어렵고 그외에 위 인정을 뒤집을 증좌가 없다.

그러므로 앞서 인정한 원고와 소외 1 간에 본건 선박에 관하여 맺어진 매매계약은 무권리자인 소외 1로부터 이를 양수하는 계약으로서 동산에 관한 즉시 취득의 원리가 적용되지 아니하는한 원고가 소유권을 취득할 수는 없고 따라서 피고 1을 구속할 아무런 힘이 없다 하겠는바 후시와 같이 소외 1이 현실적으로 본건 선박을 점유하고 있다가 이를 원고에게 승계한 것이 아님을 추찰할 수 있으므로 원고는 위 매매계약이 있음을 방패삼아 피고등에게 그 배의 인도를 청구할 권리는 없다고 할 것이다.

원고는 선박증서의 교부와 선적대장상의 소유자 변경의 서환기재로서 대외적인 대항요건으로서의 공시가 이루어진 것이라는 뜻으로 재항변하나 앞서 인정한 법률해석에 의하여 이를 받아들일 수 없고 또 그런 상관습이 있는 가에 관하여 당원은 직권조회까지 하였으나 그에 대한 회답에 실린 것이 없으니 배 자체의 인도없이 소유자변경에 의한 선적대장의 명의 개서와 새로운 선적증서의 교부만으로서 동산 인도의 효력 발생요건과 대항요건을 구비하였다는 원고 재항변은 이유없다.

다음 원고는 민법 제190조에 따라 원고는 소외 1로부터 제3자인 피고등에 대한 동산의 반환청구권을 양수하였으니 원고가 현실 인도를 받은 것으로 간주된다고 재항변 하나 본건 선박에 있어서는 피고 1등이 소외 1의 대리인으로서 이를 점유한 것이 아니라 할 것이고( 소외 1을 위한 대리점유로 볼 증좌없다), 또 원고가 원용하는 갑 제1호증 매매계약서의 기재를 보아도 원고 주장과 같은 반환청구권의 양도조항은 없고 도리어 "선박현품은 거진항에서 피고 1 및 선장으로부터 매도인( 소외 1)연접하에 인도하는 책임을 가짐"이라고 규정되어 있음을 알 수 있으므로 전시 피고등의 점유사실을 수긍시키는 자료는 될지언정 원고 주장을 뒷받침할 증좌가 되지 못한다.

끝으로 원고는 소외 1이 소유권자로 선적 원본대장에 명의개서가 되어 있으므로 사실상 소유권자가 피고 1이라 할지라도 이러한 신탁관계는 대내적인 것이고 대외적으로는 소외 1 소유자이므로 본건 선박을 사들인 원고에게 대항할 수 없다고 재항변하나 그 주장 대장에 소외 1 소유라고 등재된 것이 동산으로 인정받는 본건 선박에 관한 전시 피고 1의 소유권에(점유권도 있다)어떤 영향을 가져오는 것이 아니니 소외 1은 소유권자가 될 수 없고 따라서 무권리자로부터 그 소유권을 취득할 수 없는 원고는 피고등에 대하여 그 인도를 구할 청구권이 없다고 할 것이다.

그렇다면 원고에게 소유권이 있음을 전제한 본소청구는 실당하므로 이를 기각하여야 할 것임에도 불구하고 이를 받아들인 원판결은 부당하고 본건 항소는 이유있으므로 민사소송법 제386조 , 제89조 , 제96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 장순룡(재판장) 김덕주 강대헌