구 계엄법 제13조 , 제15조 , 포고령 제1호(1972. 10. 17. 공포) 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 확정판결에 대하여 재심이 개시된 사안에서, 포고령 제1호는 구 계엄법 제13조 에 정한 요건이 충족되지 않았음에도 공포되었고 영장주의의 본질을 침해하여 위헌·무효라는 이유로 무죄를 선고한 사례

구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조 , 제15조 , 포고령 제1호(1972. 10. 17. 공포) 제1항을 적용하여 유죄로 인정한 확정판결에 대하여 재심이 개시된 사안에서, 구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제1항 , 제3항 , 구 계엄법 제13조 , 제15조 , 포고령 제1호 제1항에 의하면 계엄사령관은 군사상 필요한 때에 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있으나, 계엄사령관이 포고령 제1호를 공포할 당시 제1항에서 정한 조치를 취할 군사상 필요성이 있었다고 보기 어려워 포고령 제1호는 구 계엄법 제13조 에 정한 요건이 충족되지 않았음에도 공포된 점, 포고령 제1호가 “위 포고를 위반한 자는 영장 없이 수색, 구속한다.”고 규정한 것은 ‘모든 정치활동 목적의 집회·시위’ 및 ‘허가를 받지 않은 정치활동 목적이 아닌 집회’를 범죄로 처벌하도록 하면서도 어떠한 제약 조건도 두지 아니하고 법관의 구체적 판단 없이 수색, 구속할 수 있도록 하고 법관에 의한 사후적 심사장치도 두지 아니하였으므로 영장주의의 본질을 침해한 점에서 위헌·무효라는 이유로 무죄를 선고한 사례.

구 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 제1항 , 제3항 (현행 제77조 제1항 , 제3항 참조), 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조 (현행 제9조 제1항 참조), 제15조 (현행 제14조 제2항 참조), 형사소송법 제325조 , 제326조 제4호 , 제420조 제5호

피고인

피고인

피고인

박대범

법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인

육군고등군법회의 1973. 1. 11. 선고 72년 고군형항 제907호 판결

부산경남지구 계엄보통군법회의 1972. 12. 6. 선고 72형공 제28호 판결

원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

피고인에 대한 공소사실 중 계엄법 위반의 점은 무죄.

피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.

1. 이 사건의 경과

기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고인은 계엄법 위반 및 협박의 공소사실로 부산경남지구 계엄보통군법회의 72형공 제28호 로 기소되었다. 부산경남지구 계엄보통군법회의는 1972. 12. 6. 피고인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조 , 제13조 , 포고령 제1호 제1항, 구 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제283조 제1항 을 각 적용하여 피고인에게 징역 3년을 선고하였다.

나. 피고인은 위 판결에 대하여 육군고등군법회의 72년 고군형항 제907호 로 항소하였는데, 육군고등군법회의는 1973. 1. 11. 피고인의 사실오인 주장은 배척하면서도 양형부당 주장은 받아들여 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 8월을 선고하였고, 위 판결은 대법원의 상고기각판결( 대법원 73도688 )로 1973. 7. 10. 그대로 확정되었다.

다. 피고인은 2013. 12. 26. 이 사건 재심청구를 하였고, 이 법원은 2015. 10. 15. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호 에서 정한 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 그 후 항고기간 내에 적법한 항고 제기가 없어 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해

1) 계엄법 위반 부분

피고인은 계엄사령관이 1972. 10. 17. 공포한 포고령 제1호는 당초부터 위헌·무효이고 이 사건 계엄법 위반 부분은 위 포고령 제1호 제1항을 공소사실에 대한 형벌법령으로 하였으므로 이 사건 계엄법 위반 부분에 대하여는 형사소송법 제325조 에 따라 무죄를 선고하여야 함에도 이와 달리 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

2) 협박 부분

가) 주위적으로, 피고인은 당시 방첩대 수사관들에 의하여 법관의 영장 없이 체포·구금되었는바, 이러한 불법 구금상태에서 수집된 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없으므로 이 사건 협박 부분에 대하여도 형사소송법 제325조 에 따라 무죄를 선고하여야 함에도 이와 달리 위와 같이 수집된 증거의 증거능력을 인정하여 이 사건 협박 부분에 대하여 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 주장한다.

나) 예비적으로, 피고인은 방첩대 수사관들에 의하여 불법 구금된 상태에서 제기된 이 사건 공소는 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’( 형사소송법 제327조 제2호 )에 해당하므로 이 사건 협박 부분에 대한 공소가 기각되어야 한다고 주장한다.

나. 양형부당

피고인은 원심이 선고한 형(징역 3년)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

3. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 계엄법 위반 부분

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인, 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4 등은 1972. 10. 17. 19:00를 기해 전국에 비상계엄령이 선포되어 계엄사령관 포고령 제1호 제1항에 불법집회를 금지하고 있다는 사실을 지실하면서도 1972. 11. 5. 13:00경 위 공소외 2의 주거지 자택에 모여 동일 18:30까지 속칭 도리지꼬땅으로 1회 200원~1,500원씩을 놓고 약 50여 회에 걸쳐 도박을 하여 위 포고령을 위반하였다.

2) 원심의 판단

원심은 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3) 당심의 판단

가) 관련 법리

재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시의 법령이므로, 법원은 재심대상판결 당시의 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시의 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호 를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 법원은, 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조 에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호 의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 면소판결에 대하여 무죄판결인 실체판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이지만, 위와 같은 경우에는 이와 달리 면소를 할 수 없고 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고가 가능하다( 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

나) 포고령 제1호 제1항의 위헌·무효 여부

(1) 관련 규정

이 사건 당시의 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것) 제75조 는 제1항 에서 “대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.”, 제3항 에서 “계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 구 계엄법 제13조 는 “비상계엄지역 내에서는 계엄사령관은 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 단 계엄사령관은 조치내용을 미리 공고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제15조 는 “ 제12조 , 제13조 또는 전조 제1항, 제2항 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 배반하는 언론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있으며, 계엄사령관이 1972. 10. 17. 공포한 포고령 제1호는 제1항에서 “모든 정치활동 목적의 옥내외 집회 및 시위를 일절 금한다. 정치활동 목적이 아닌 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다. 단, 관혼상제와 의례적인 비정치적 종교행사의 경우는 예외로 한다.”고 규정하고, “위 포고를 위반한 자는 영장 없이 수색, 구속한다.”고 규정하였다.

(2) 위헌·무효 여부에 대한 판단

(가) 군사상 필요 여부

위 관련 규정에 의하면, 계엄사령관은 군사상 필요한 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있으나, 여기서 ‘군사상 필요’라 함은 계엄의 목적을 달성하기 위한 모든 경우를 말하는 것이 아니라 상대방이 상당한 무력을 갖추고 있어 이를 제압하기 위하여 군사력의 동원이 필요하거나, 상대방이 군이나 국가기관에 고도의 현실적 압박을 가하고 있는 경우 등으로 좁게 새겨야 한다.

기록에 의하면, 대통령은 1972. 10. 17. 19:00를 기하여 전국에 비상계엄을 선포하였고 계엄사령관은 같은 날 포고령 제1호를 공포하였는데, 당시 위와 같은 조치를 취할 ‘군사상 필요’가 있었는지 여부를 판단할 수 있는 중요한 공식자료로는 같은 날 발표된 “「10월 17일」대통령특별선언”이라는 제목의 담화문(1972. 10. 17.자 관보 제6280호에 게재된 것)이 있다. 위 담화문의 주요 내용은 ‘근래에 한반도를 둘러싼 열강들의 기존세력 균형관계 및 남북한의 관계는 심대한 변화에 직면하고 있는바, 급변하는 국제 정세에 능동적으로 대응해 나가기 위해서는 기존의 모든 체제에서 새로운 체제로의 일대 유신적 개혁이 있어야 하는데, 기존의 정당과 대의기구를 통한 정상적인 방법의 개혁을 시도한다면 혼란만 심해질 뿐이므로 부득이 비상조치로써 체제개혁을 단행할 수밖에 없다’는 것인바, 위 담화문의 내용에 따르더라도, 대통령의 1972. 10. 17.자 비상계엄 선포는 상대방이 상당한 무력을 갖추고 있어 이를 제압하기 위하여 군사력의 동원이 필요하거나 상대방이 군이나 국가기관에 고도의 현실적 압박을 가하고 있는 경우 등의 어떠한 ‘군사상 필요’에 의한 것은 아니었던 것으로 판단된다.

따라서 계엄사령관이 포고령 제1호를 공포할 당시 제1항에서 정한 ‘모든 정치활동 목적의 옥내외 집회 및 시위를 일절 금하고, 정치활동 목적이 아닌 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다’는 조치를 취할 군사상 필요성이 있었다고 보기는 어려우므로, 결국 포고령 제1호는 구 계엄법 제13조 에 정한 요건이 충족되지 아니하였음에도 공포된 것이어서 위헌·무효라고 하지 않을 수 없다.

(나) 영장주의 위반 여부

영장주의의 본질은 형사절차와 관련하여 체포, 구속, 압수, 수색 등 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서는 사법권 독립에 의하여 그 신분이 보장되는 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데에 있다. 그러므로 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치는 비상계엄에 준하는 국가비상사태에 있어서도 가급적 회피하여야 하고, 설사 그러한 조치가 허용된다고 하더라도 지극히 한시적으로 이루어져야 하며, 영장 없이 이루어진 수사기관의 강제처분에 대하여는 조속한 시간 내에 법관에 의한 사후심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 한다[ 헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정 등 참조].

앞서 본 바와 같이 포고령 제1호는 “위 포고를 위반한 자는 영장 없이 수색, 구속한다.”고 규정하고 있는바, 이는 ‘모든 정치활동 목적의 집회·시위’ 및 ‘허가를 받지 않은 정치활동 목적이 아닌 집회’를 범죄로 처벌하도록 하면서도 어떠한 제약 조건도 두지 아니하고 법관의 구체적 판단 없이 수색, 구속할 수 있도록 하고, 이에 대하여 법관에 의한 아무런 사후적 심사장치도 두지 아니하였으므로, 포고령 제1호는 영장주의의 본질을 침해하였다는 점에서도 위헌·무효이다.

다) 소결

앞서 본 바와 같이 이 사건 계엄법 위반 부분은 포고령 제1호 제1항을 공소사실에 대한 형벌법령으로 하였음이 분명하고, 위와 같이 포고령 제1호 제1항이 당초부터 위헌·무효라고 판단된 이상, 이 사건 계엄법 위반 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 함에도 이와 달리 유죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

나. 협박 부분

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 1970. 3. 일자불상 23:00경 동시 소재 ○○회관에서 같이 춤춘 공소외 5(35년)에게 자신의 말을 듣지 않으면 지금까지의 불륜관계를 남편에게 폭로하겠다고 위협하여 동인이 외포심을 갖게 한 후 동가에서 간음하였다.

2) 원심의 판단

원심은 판시 증거들을 종합하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3) 당심의 판단

가) 관련 법리

경합범 관계에 있는 수개의 범죄사실을 유죄로 인정하여 한 개의 형을 선고한 불가분의 확정판결에서 그중 일부의 범죄사실에 대하여만 재심청구의 이유가 있는 것으로 인정된 경우에는 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는 데 그치므로 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리를 할 수 있을 뿐이다( 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결 참조).

나) 판단

기록에 의하면, 이 법원은 재심대상판결 중 계엄법 위반죄 부분에만 형사소송법 제420조 제5호 의 재심사유가 있다고 판단하면서도 원심판결 및 재심대상판결은 계엄법 위반죄와 협박죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 피고인에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시결정을 하여야 한다는 이유로 2015. 10. 15. 재심대상판결에 대한 재심개시결정을 하였고, 위 재심개시결정은 그대로 확정된 사실이 인정된다.

따라서 재심법원인 당심으로서는 원심판결 중 피고인의 협박죄 부분을 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

4. 결론

피고인의 협박죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없으나 계엄법 위반죄 부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있으므로 원심판결 중 피고인의 계엄법 위반죄 부분은 파기되어야 하고 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 협박죄 부분도 함께 파기를 면할 수 없으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

피고인은 1970. 3. 일자불상 23:00경 동시 소재 ○○회관에서 같이 춤춘 공소외 5(35년)에게 자신의 말을 듣지 않으면 지금까지의 불륜관계를 남편에게 폭로하겠다고 위협하여 동인이 외포심을 갖게 한 후 동가에서 간음하였다.

1. 피고인의 원심 법정진술

1. 공소외 5에 대한 군사법경찰관 작성의 진술조서

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제283조 제1항 (벌금형 선택)

2. 선고유예할 형

벌금 100만 원

3. 노역장유치

형법 제70조 제1항 , 제69조 제2항 (1일 10만 원)

4. 선고유예

형법 제59조 제1항

피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 공소외 5가 원심판결 선고 후 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하는 의사를 표시한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론 및 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

이 부분 공소사실은 제3의 가. 1)항 기재와 같고, 제3의 가. 3)항 기재와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 의하여 피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.