: 장 ○ 섭

대리인 변호사 조 경 근 외 1인

[참조조문]

헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항

소송촉진(訴訟促進)등에관한특례법(特例法) 제24조(상소제기((上訴提起)후 판결(判決)전 구제일수(救濟日數)의 산입(算入))

피고인(被告人) 또는 피고인(被告人) 아닌 자(者)의 상소(上訴)를 기각(棄却)할 경우에 상당한 이유(理由)없이 상소(上訴)를 제기(提起)한 것으로 인정되는 때에는 상소제기(上訴提起)후의 판결선고(判決宣告)전 구제일수(救濟一手)중 상소제기기간(上訴提起其間) 만료일(滿了

日)로부터 상소이유서(上訴理由書) 제기기간만료일(提起其間滿了日)까지의 일수(日數)는 이를 본형(本刑)에 산입(算入)하지 아니한다.

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[주 문]

이 사건 헌법소원심판청구를 각하한다.

[이 유]

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 1988.12.5. 출판물에 의한 명예훼손죄로 구속된 후 1988.12.30. 서울형사지방법원에 기소(88고단8891)되어 1989.3.29. 같은 법원에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고, 피고인과 검사 쌍방이 항소(89노2338)하여 1989.7.14. 같은 법원 항소부에서 징역 10월의 형을 선고 받았다. 이에 청구인만이 불복하여 대법원에 상고(89도1744)를 제기하였으나 대법원은 1989.11.14. 청구인의 상고를 기각하면서 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 상고제기기간 만료일인 1989.7.21.부터 상고이유서 제출기간 만료일인 같은 해 10.2.까지의 74일간의 미결구금일수를 본형에 산입하지 아니함으로써 이미 형기를 마치고 석방되어야 할 청구인이 부당하게 구금되어 신체의 자유를 침해받고 있다고 주장하면서 위 특례법 제24조는 헌법에 위반되는 것이라고 주장하며 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원을 제기하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 헌법소원심판의 대상이 된 법률조항은 형법 제57조 제1항에 대한 특례를 규정한 소송촉진등에관한특례법(1981.1.29. 법률 제3361호, 이하 특례법이라고 줄여 쓴다) 제24조로서 그 내용은 “피고인 또는 피고인 아닌 자의 상소를 기각할 경우에 상당한 이유없이 상소를 제기한 것으로 인정되는 때에는 상소제

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기후의 판결선고전 구금일수 중 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서 제출기간만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입하지 아니한다.”라는 것이다. 한편, 관련법률조항인 형법 제57조 제1항은 “판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.”라고 규정하고 있다.

2. 청구인의 주장 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 모든 국민은 헌법상 재판청구권은 물론 상급법원에 의한 재판을 받을 권리를 가지고 있으므로 형사피고인이 된 국민은 상급법원에의 자유로운 상소권을 보장받고 있다. 그런데 특례법 제24조는 상소심으로 하여금 피고인 등 만이 제기한 상소를 기각할 경우에는 상소제기후의 판결선고전 구금일수중 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서 제출기간 만료일까지의 일수는 본형에 산입하지 아니하도록 피고인에게 크게 불이익하게 규정함으로써 국민의 재판청구권 및 그로부터 파생되는 권리인 상급심에의 상소권을 침해하고 있다. 즉, 형사소송법 제361조 소정의 소송기록 송부절차가 지연됨으로 말미암아 상소를 제기하는 피고인에게 귀책사유가 없음에도 불구하고 위 법률조항이 적용되어 본형에 산입되지 아니하는 미결구금기간이 부당하게 늘어나는 결과를 초래할 수 있고, 더구나 위 법률조항으로 말미암아 이 사건 청구인의 경우와 같이 상고를 제기하지 아니하였더라면 형기를 마치고 석방되게 되고 상고를 제기하면 위 법률조항에 따라 본형 미산입 미결구금기간에 해당되는 날짜만큼 형을 더 살게 되는 결과에 이르므로 결국 위 법률조항은 원심에 불복하여 상소를 제기하고자 하는 피고인의 상

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소권을 부당하게 제한하는 것이 된다. 따라서 특례법 제24조는 헌법 제27조 제1항 및 제101조 제2항에서 보장된 국민의 기본권인 재판청구권 및 상소권을 침해하는 규정이다.

(2) 검사의 상소에 대하여는 아무런 제한을 하지 않으면서 피고인측에서 상소를 제기하는 경우에만 일정기간 동안의 미결구금일수를 본형에 산입하여 주지 아니함으로써 결과적으로 피고인의 상소권을 제한하는 위 특례법의 규정은 공권력의 행사기관인 검사에 비하여 형사소송절차에서 검사와 대등한 당사자인 피고인을 합리적인 이유없이 차별대우하는 것이므로 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에도 위배된다.

(3) 피고인이 상급심법원에 의한 재판을 받을 권리인 상소권은 헌법상 기본권인 재판청구권의 본질적인 내용이므로 법률로써도 제한할 수 없는 권리라 할 것임에도 불구하고 피고인의 상소권을 제한하는 위 특례법의 규정은 결국 재판청구권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다. 가사 상소권을 법률로 제한할 수 있다 하더라도, 피고인의 상소를 방지하여 법관으로 하여금 재판업무의 과중에서 해방시키고 국민에게 신속한 재판을 받을 권리를 보장한다는 공공복리의 달성은 법관의 수를 증원하여 법관들의 업무부담을 경감시키는 등의 방법으로 해

결할 문제이지 국민의 기본권인 재판청구권 또는 상소권을 불합리하게 제한하여 사건수를 줄임으로써 해결할 문제가 아니다. 이러한 법률조항으로써 공공복리를 달성하겠다는 입법의도는 문제해결의 수단 선택을 잘못한 것이 된다. 따라서 특례법 제24조는 헌법 제37조 제2항에도 어긋나는 것이다.

나. 법무부장관의 의견

(1) 어떤 법률관계에 적용되는 법률조항의 위헌여부를

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주장하면서 당해 법률관계와는 직접 관련이 없는 법률조항의 위헌성을 주장하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다. 헌법소원의 청구인은 자신의 권리침해와 관련이 있는 법률 또는 법률조항의 위헌여부만을 심판청구할 수 있고, 헌법재판소도 원칙적으로 법원의 재판의 전제가 되는 법률조항의 위헌여부만을 결정하여야 하는 제한을 받는다고 할 것이다. 청구인이 불이익을 입었다고 주장하는 위 대법원 판결중 어느 부분을 살펴보더라도 특례법 제24조에 의하여 “직접” 권리침해를 받거나 위 조항이 재판의 전제가 된 것이 아님이 분명하다. 또한 헌법재판소법 제68조에 의하면 법원의 재판은 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있다. 이 사건은 청구인의 주장에 의하더라도 청구인을 피고인으로 한 대법원 89도1744 출판물에 의한 명예훼손죄 사건에 대한 판결이 부당함을 다투고 있음이 명백하므로 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 부적법하다.

(2) 판결선고전의 구금일수에 대하여는 형사소송법 제482조 제1항이 규정하는 법정통산의 경우를 제외하고는 법원의 재량에 의하여 미결구금일수의 본형산입일수를 결정하도록 형법 제57조에서 규정하고 있다. 피고인 등이 상당한 이유없이 재판지연 등을 목적으로 상소권을 남용하는 경우에까지 미결구금일수 전부를 본형에 산입할 수는 없는 것이므로 특례법 제24조가 정한 본형산입일수의 제한은 합리적인 범위내의 제한이므로 헌법에 위반되지 아니한다.

3. 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받는 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있고, 위 규정에

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정한 공권력에는 입법권도 포함된다 할 것이므로 법률에 대한 헌법소원심판청구도 가능하다.

그러나 직접 법률에 대한 헌법소원심판을 청구하려면 먼저 청구인 스스로가 당해 법률 또는 법률조항과 법적인 관련성이 있어야 할 뿐만 아니라 당해 법률 또는 법률조항에 의하여 별도의 구체적인 집행행위의 매개없이 직접ㆍ현재 헌법상 보장된 기본권을 침해당하고 있는 경우이어야 한다(당재판소 1989.3.17. 선고, 88헌마1 결정; 1989.7.21. 선고, 89헌마12 결정; 1991.3.11. 선고, 91헌마21 결정 참조).

특히 법률에 대한 헌법소원심판청구는 이른바 “보충성의 원칙”이 적용될 여지가 없는 만큼 위 세가지의 소원제소요건 중에서 직접성의 요건이 가장 중요한 의미를 갖게 된다(당재판소 1989.10.27. 선고, 89헌마105 ,125,126 결정 참조).

나. 이 사건 심판청구의 대상이 된 법률조항인 특례법 제24조는 그 자체로서 국민의 기본권에 직접 관련지어지는 법규범이 아니고 구체적인 소송사건에서 법원에 의한 해석 적용이 되는 이른바 재판규범으로서 법원의 구체적인 집행행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 법규범이다. 더구나 특례법 제24조는 법원이 피고인의 상소를 기각하는 경우에 당연히 적용되는 규정도 아니고 “상당한 이유없는 상소”라고 특별히 인정되는 경우에 한하여 적용되므로, 법원은 위 법률조항의 적용여부에 대하여 재량판단의 여지가 있다. 따라서 이 사건 심판청구의 대상이 된 법률조항인 특례법 제24조는 구체적인 집행행위 즉, 법원에 의한 해석 적용을 기다리지 아니하고 바로 위 규정만에 의하여 청구인의 기본권을 침해하였다고 볼 수 없는 것이므로 직접성의 요건을 갖추지 못하여

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결국 헌법재판소법 제68조 제1항에 정한 헌법소원심판청구로는 부적법하다.

4. 결론

그렇다면, 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구는 헌법소원심판의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이어서 이를 각하하여야 할 것이므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

1991. 5. 13.

재판장 재판관 조규광

재판관 이성렬

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 이시윤

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

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헌재1991.05.13,89헌마267,판례집제3권,227,227-233