문 ○ 환

대리인 변호사 서 윤 홍

부산직할시장

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【참조 조문】

憲法裁判所法 제68조 제1항

【참조 판례】

1. 1991. 9. 16. 선고, 89헌마163 결정

이 사건 심판청구를 각하한다

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인은 부산시 동래구 안락○ 788 전133평, 같은동 789의 1 대155평방미터 중 155분의 101 지분과 같은동 796의 6 대197평방미터(이하 이 토지들을 '이 사건 토지'라 한다)의 소유권자이다. 이 사건 토지에 대하여 건설부장관은 1973. 3. 28. 건설부고시 제14호에 의하여 소로 3류 35호선 계획도로(노폭 8m)로 도시계획결정 및 지적승인 고시를 하였으며, 다시 피청구인은 1977. 5. 16. 부산시 고시 제1563호로 소로 2류(노폭 8-10미터) 71호선 계획도로로 변경결정 및 지적승인 고시를 하였다.

현재 이 사건 토지는 사실상 도로로서 사용되고 있으며, 그 주변에는 주택과 상가건물이 들어서 있는 상태이며, 그 출입자들은 이 사건 토지가 아니면 다른 공로로 통행할 수 없게 되어 있다. 한편 피청구인이나 그로부터 관내 도시계획사무를 수임한 동래구청장은 현재까지 이 사건 토지에 대하여 도시계획을 시행하거나 수용 내지

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보상을 하지 않고 있다.

청구인은 피청구인이 이 사건 토지를 도시계획도로 예정지로 결정만 하고 그 후 20여년이 경과하도록 아무런 조치도 취하지 아니함으로써 재산권과 평등권을 침해하고 있다며 1992. 10. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인이 주장하는 바에 따르면, 이 사건의 심판의 대상은 피청구인이 이 사건 토지를 1973. 5. 16. 도시계획도로 예정지로 결정한 뒤 현재까지 수용 내지 준용도로 지정 등의 행위를 하지 않고 있는 부작위가 청구인의 기본권을 침해하는 여부이다.

2. 청구인의 주장과 관련기관의 의견

가. 청구인의 주장

피청구인은 예산이 없다는 이유로 이 사건 토지에 대한 도로사업을 시행치 않고 있으나, 이 사건 토지 양옆에는 건축허가를 하여 점포 기타의 건물들이 들어서고 이 사건 토지는 필수적인 공로로 사용되게 됨으로써 청구인이 그 도로를 점거하거나 폐쇄할 수도 없어, 이 사건 토지에 대한 청구인의 사용수익권은 완전히 배제되어 오늘에 이르고 있다. 피청구인은 이 사건 토지를 도로법에 의한 절차에 따라 수용하고 도로로 완성하여 노선을 인정하는 등의 공권력 행사를 할 수 있고, 또한 그렇게 하는데 필요한 예산이 빨리 마련될 수 없다면 도로법과 시행령에 따른 준용도로로 지정하는 절차를 취함으로써 청구인의 손해를 보상하는 절차를 취함이 상당함에도 불구하고, 20여년간 아무런 조치도 취하지 아니하고 오늘에 이르기까지 방치하고 있음은 공권력의 불행사로 인해 기본권을 침해한 경

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우라 할 것이다.

청구인은 피청구인측에 대하여 이 사건 토지가 도로임을 전제로 하여 부당이득금반환청구의 민사소송을 제기하였으나, 도로법에 의한 도로가 아니라는 이유로 기각되었는바, 사법부에 의한 권리구제는 더 기대할 수 없고 오로지 헌법소원으로 다툴 수 밖에 없는 상황이다.

청구인은 피청구인에게 하루속히 이 사건 토지를 공용도로의 부지로 수용하여 그에 대한 보상을 해줄 것을 진정하였으나 피청구인이 아무런 조처를 취하지 않고 있는 것은 헌법 제23조에서 보장된 기본권을 침해하는 것이며, 이 사건 토지 양옆의 토지소유자 혹은 다른 일반 토지소유자와 비교해 볼 때 청구인의 평등권을 침해하는 것이다.

나. 피청구인의 답변

이 사건 토지의 계획도로 지정과 관련된 내용은 도로법 제24조 및 부산직할시 사무의 위임·위탁에 관한 조례 제2조에 의하여 관할 지방자치단체인 동래구에서 처리할 사무이므로, 청구인은 피청구인을 상대로 할 것이 아니라 동래구를 상대로 이 사건을 다투어야 할 것이므로 이 사건 심판청구는 부적법하다.

도시계획법에는 도시계획사업의 시행기간에 관하여 별도의 명문규정을 두고 있지 않으나, 도시계획도로의 사업시행은 피청구인의 관할구역의 전체적인 균형발전과 교통량, 지역주민의 편의 등을 고려하고, 시행청의 사업의 우선 순위와 재정형편 등을 감안하여 단계적으로 시행하고 있는데, 이 사건 계획도로 예정지는 피청구인의 재정형편상 시행순위가 미루어지고 있는 실정이다.

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토지의 수용 또는 사용은 도시계획사업실시계획의 인가 및 고시 후 사업시행단계에서 사업시행자가 필요한 때에 헌법 제23조 제3항을 근거로 도시계획법 제29조에 의거하여 가능한바, 도시계획 사업시행 전단계인 도시계획의 결정 및 지적 고시만으로는 이 사건 토지를 수용 또는 사용할 수 없다. 청구인은 도시계획법 제12조, 제13조에 의한 도시계획의 결정 및 지적승인 고시에 의하여 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게 되고 그 한도내에서 일반토지 소유자에 비해 불이익을 받

게 됨은 명백하지만, 도시계획시설인 도로(폭 4미터 이상)는 공공복리의 증진을 위하여 반드시 필요한 도시계획 시설로써, 도시계획법 규정에 따라 적법절차를 거쳐 시설되므로, 동법의 목적인 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕질서와 복리증진에 기여하기 위하여 가해지는 그러한 재산상의 권리행사의 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한이라고 볼 것이고, 그 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 도시계획도로 시설결정 고시후 아무런 조치를 취하지 아니하였다 하여 헌법 제11조 및 제23조에 위배되는 것이라고 할 수 없다.

다. 건설부장관의 의견

도시계획시설에 편입된 토지에 대해서는 도시계획법 제4조(행위등의 제한)에 따라 영구 건축물 등의 건축금지 등 일정한 행위제한이 이루어져 재산권행사에 불이익을 받게 되는 공용제한 내지 계획제한이 발생한다. 그러나 이 사건과 같은 도시계획도로의 지정은 도시계획법이 추구하는 도시의 건전한 성장·발전과 공공복리를 위해 필수적인 것으로서 적법절차에 의해 이루어진 것이므로, 그러

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한 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 감수하지 않으면 안되는 재산권의 사회적 제약 범위내에 속하므로 손실보상청구권이 인정될 수 없다. 또한 도시계획시설 편입토지에 대한 토지수용 및 사용은 도시계획법 관계규정들에 의한 사업실시계획의 인가 및 고시가 있어야 가능한 것이므로, 이 사건 도시계획도로와 같은 도시계획결정 및 지적고시만으로는 대상 토지를 수용할 수 없는 것이다.

도시계획은 계획 자체가 안고 있는 미래지향적인 속성에 따라 장기적·종합적인 것이며 막대한 사업비가 소요되는 반면, 사업주체인 지방자치단체의 재정은 부족하고 시급하게 설치되어야 할 간선도로 등 시설에 대한 수요는 급증하고 있다. 1991년말 현재 도시계획으로 결정된 시설의 총면적은 2,236제곱킬로미터이고, 이 중 1,062제곱킬로미터는 미완결 상태이며, 미완결된 시설중 집행기간이 10년 이상된 것은 74.8제곱킬로미터, 20년 이상된 것은 183제곱킬로미터에 이르고 있으며 미집행시설의 해소에는 막대한 재원이 요청되고 있다.

이 사건 토지가 있는 지역은 부산시 중심부에서 멀리 떨어져 있는 시외곽지역으로서 이 사건 토지에 대한 도시계획도로 지정은 무질서한 건축물 등의 난립에 따른 도시기능의 저하를 방지하고 해당지역 주민의 통행편의와 주거환경을 개선하여 공공복리를 증진하고 교외지역의 개발을 촉진하기 위한 것이다.

3. 판 단

먼저 이 사건 심판청구가 적법한지를 본다.

가. 청구인은 피청구인이 이 사건 토지를 도시계획도로 예정지로 결정한 뒤 현재까지 수용 내지 준용도로 지정 등의 행위를 하지 아

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니하고 있는 것이 자신의 헌법상 보장된 기본권을 침해한다고 주장하면서 그 부작위의 위헌확인을 구하고 있다.

그러나 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에 있어서는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다고 할 것이며, 따라서 의무위반의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로는 족하지 않다고 할 것이므로 기본권의 침해없이 행정행위의 단순한 부작위의 경우는 헌법소원으로서는 부적법하다고 할 것이다(헌법재판소 1991. 9. 16. 선고, 89헌마163 결정 참조).

나. 그러므로 이 사건에서 피청구인 등 행정청에게 헌법에서 직접 유래하는 청구인 주장의 작위의무를 부담시키는 법률규정이 구체적으로 규정되어 있는지를 본다.

도시계획의 시행과정은 도시기본계획의 수립, 입안, 결정, 결정 및 지적승인의 고시·공람, 연차별 집행계획의 수립, 시행자의 실시계획작성 및 건설부장관의 인가, 실시계획의 인가·고시, 사업의 시행(수용, 사용, 보상 등)의 절차로 이루어진다. 도시계획법 제30조는 도시계획의 실현을 위하여 필요한 사업에 대한 토지수용권의 근거를 부여하고, 같은 법 제25조에 의한 실시계획인가를 토지수용법 제14조의 규정에 의한 사업인정으로 본다고 규정하고 있어, 도시계획시설 편입토지에 대한 토지수용 및 사용은 결국 당해 도시계획시설사업에 대한 실시계획인가 및 고시가 있어야 가능하다.

따라서 이 사건 토지와 같이 사업시행의 전단계로서 도시계획결

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정 및 지적고시만 된 상태에서는 관할 행정청이 토지를 사용 또는 수용할 수 있는 법률적 근거가 없다. 그러므로 행정청이 이 사건 토지를 수용하여야 할 법률적 의무는 존재하지 아니한다.

한편, 도로법이 준용되는 준용도로(도로법 제10조, 같은법시행령 제10조) 의 설정이라도 이루어지면 손실보상(같은법 제79조)이 이루어질 수 있을 것이나, 또한 이 사건 토지와 같은 경우 반드시 준용도로로 지정하여야 하는 행정청의 작위의무에 관한 법률적 근거도 찾아 볼 수 없다(도로법 제10조, 같은 법 시행령 제10조, 제10조의 2 참조).

다. 나아가 피청구인이 이 사건 토지를 수용하거나 준용도로로 지정해야 할 헌법적 의무가 있는지 여부를 본다.

일반적으로 도시계획의 시행여부나 실시시기는 다른 사업들과의 우선순위, 재정적 여건 등 다양한 요인들을 복합적으로 감안하여 결정되어야 할 사항으로서 관할 행정청은 그에 관한 광범위한 재량권을 갖는다. 마찬가지로 도로예정지로 지정된 어떤 토지를 준용도로로 지정할 것인가의 여부나 그 지정시기도 관할 행정청의 재량사항이라고 할 것이다. 따라서 헌법상 보장된 재산권으로부터 직접 이 사건 토지에 대한 피청구인의 수용의무나 준용도로지정의무가 도출된다고 볼 수는 없다고 할 것이다.

다만 도시계획의 시행주체인 행정청이 도시계획결정으로 어떤 토지를 도시계획예정지로 지정한

뒤 적정한 기간 이내에 그 실시계획을 수립한 후 시행하지 아니하여 해당 토지소유자의 재산권행사를 수인할 수 없을 정도로 장기간 제한하는 경우에는 원래 적법하였던 도시계획예정지 지정행위 자체가 해당 토지소유권자의 재산

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권을 침해하게 될 가능성이 있다. 그러나 이 경우 해당 토지소유자는 헌법상 보장된 재산권으로부터 도출되는 방어권에 기하여 도시계획예정지구의 해제를 요구하거나, 도시계획예정지구 내에서의 일정 기간 이상의 현상변경금지조치에 대하여 보상규정을 마련하거나 도시계획예정지구 지정 이후 일정기간 경과 후에는 자동적으로 그 지정이 실효되도록 하는 규정을 마련하는 등 재산권보호를 위한 적절한 대책을 세우지 아니한 입법자의 입법부작위를 다투거나, 그러한 점에서 불완전한 기존의 도시계획관련법 자체를 다투는 것은 별론으로 하고, 이 사건 토지를 수용하지 아니하거나 준용도로로 지정하지 아니한 행정청의 부작위에 대한 위헌확인을 구할 수는 없다고 할 것이다.

라. 그러므로 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

4. 결론

이에 이 사건 심판청구는 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

1996. 11. 28.

재판장 재판관 김용준

주심재판관 김진우

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

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재판관 조승형

재판관 정경식

재판관 고중석

재판관 신창언

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헌재1996.11.28,92헌마237,판례집제8권2집,600,600-609