재정경제부장관이 공무원의 불법행위로 소유권이 이전된 국유지를 전매취득하여 소유자로 등기된 자에게만 특례매각 내지 환수보상금 지급을 시행하고 청구인과 같은 저당권 등의 설정자에 대해서는 환수보상금을 지급하지 않고 있는 부작위에 대한 헌법소원심판청구의 적법 여부(소극)

이 사건 심판대상은 재정경제부장관이 공무원의 국유지매각사건을 처리함에 있어서 청구인과 같은 저당권 등의 설정자에 대해서는 환수보상금을 지급하지 않는 부작위의 위헌 여부인바, 헌법 제10조 제2문, 헌법 제29조 제1항 제1문으로부터 재정경제부장관에게 청구인이 주장하는 피해에 대하여 보상을 실시해야하는 작위의무가 헌법 위임이나 헌법 해석상 새로이 발생하였다고 할 수는 없으며, 또한 달리 재정경제부장관에게 위와 같은 작위의무를 인정할 만한 헌법의 명

시적인 규정도 찾을 수 없다. 나아가 헌법에서 직접 유래하는 청구인 주장의 보상금지급의무를 규정하고 있는 법령 또한 찾아볼 수 없으므로 재정경제부장관에게 청구인에 대하여 보상금을 지급하여야 할 법률적 의무도 존재하지 아니한다. 따라서 이 사건 청구는 헌법상 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이라는 점에서 부적법하다.

헌법 제10조 제2문, 제29조 제1항 제1문

헌법재판소법 제68조 제1항, 제69조 제1항

국가배상법 제2조

헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 , 판례집 3, 505, 513

헌재 1994. 4. 28. 92헌마153 , 판례집 6-1, 415, 424

헌재 1996. 11. 28. 92헌마237 , 판례집 8-2, 600, 606

헌재 2003. 1. 30. 2002헌마358 , 판례집 15-1, 148, 151

청 구 인　김○현

대리인 변호사　박승옥

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)목포시 ○○동 957 구거 30,085.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 원래 대한민국 소유였는데, 청구외 이○호가 1971. 11. 20.경부터 1985. 9. 15.경까지 국유재산에 관한 사무에 종사하면서 1974. 9. 30. 마치 자신의 지인인 청구외 최○자가 이 사건 토지를 취득하기 위하여 입찰에 응모한 것처럼 작성된 입찰자등록서와 입찰서를 제출하는 방법으로 이 사건 토지를 불하받았다.

그 후 이 사건 토지에 관하여 위 최○자 명의의 소유권이전등기(광주지방법원 목포지원 1990. 9. 26. 접수 제31748호)가 마쳐진 후 그 일부지분이 청구외 김○협을 포함한 4인 앞으로 이전되었다가, 위 김○협 명의의 지분은 다시 청구외 이○웅에게 이전되어 그 명의로 지분이전등기가 마쳐졌다.

(2)청구외 김○숙은 1995. 5. 3.자 근저당설정계약에 기하여 이 사건 토지의 위 이○웅의 지분에 관하여 채권최고액 35,000,000원의 근저당권설정등기를 하였다가 2000. 9. 1. 청구인에게 위 근저당권의 피담보채권 중 일부(금 25,000,000원)를 양도하였고 그에 따라 근저당

권 일부이전등기가 마쳐졌다.

(3)한편 대한민국은 1999. 6. 29. 위 최○자로부터 이 사건 토지를 양수한 양수인들을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 소를 제기(광주지방법원 목포지원 99가합1395)하여 2000. 1. 28. 원고 승소판결을 선고받았고, 그 판결은 2000. 2. 29. 확정되었으며, 2001. 5. 24. 이 사건 토지에 관하여 진정한 등기명의회복을 원인으로 하여 소유권이전등기를 마쳤다.

그런데 청구인이 2002. 11. 5. 자신의 근저당권에 기하여 경매를 신청하자 대한민국은 2003. 9. 22. 청구인을 상대로 근저당권말소청구의 소를 제기(광주지방법원 목포지원 2003가합1200)하여, 2004. 7. 5. 원고승소판결이 선고되었으며 이에 따라 청구인의 근저당권설정등기는 말소되었다. 청구인은 위 판결에 불복하여 항소와 상고를 제기하였으나 2005. 1. 14.과 2005. 3. 3. 각 기각되었다.

(4)한편 재정경제부장관은 2000. 4. 26.자로 위 이○호 국유지매각사건과 관련하여 선의의 전매취득자를 보호하기 위한 ‘이○호 국유지매각사건 처리에 관한 추가지침 통보’를 목포시 등에 하고, 위 국유지를 전매취득(판결, 조정, 화해 등을 포함)하여 소유자로 등기된 자에게는 특례매각 내지 환수보상금 지급을 시행하였다.

(5)이에 청구인은 위 재정경제부장관의 지침에서 소유자로 등기된 자와는 달리 청구인과 같은 저당권 등의 설정자를 환수보상금 지급대상에서 제외하고 아직까지 환수보상금을 지급하지 않고 있는 것은 청구인의 평등권 등을 침해하는 것이라고 주장하며 2005. 7. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은, 재정경제부장관이 이른바 이○호 국유지매각사건을 처리함에 있어서 이 사건 토지를 전매취득(판결, 조정, 화해 등을 포함)하여 소유자로 등기된 자에게만 특례매각 내지 환수보상금 지급을 시행하고 청구인과 같은 저당권 등의 설정자에 대하여는 아직까지 환수보상금을 지급하지 않고 있는 부작위가 헌법에 위반되는지 여부이다.

2. 판　단

먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

가.헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의하면 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여” 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

다만 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에는, 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용되는 것이므로, 의무위반의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로서는 부적법한 헌법소원이라고 할 것이다(헌재 1991. 9. 16. 89헌마163 , 판례집 3, 505, 513; 1994. 4. 28. 92헌마153 , 판례집 6-1, 415, 424; 1996. 11. 28. 92헌마237 , 판례집 8-2, 600, 606 등).

나.이 사건의 심판대상은 재정경제부장관이 이○호 국유지매각사건을 처리함에 있어서 청구인과 같은 저당권 등의 설정자에 대해서는 환수보상금을 지급하지 않는 부작위의 위헌 여부이다. 따라서 재정경제부장관이 청구인에 대하여 과연 보상금을 지급하여야 할 구체적인"작위의무"를 부담하고 있는지 여부가 문제된다.

(1)먼저 재정경제부장관에게 이 사건 토지의 저당권설정자 등에게 보상금을 지급하여야 할 헌법적 의무가 있는지 여부에 관하여 살펴본다.

헌법 제10조 제2문은 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다”고 규정함으로써, 소극적으로 국가권력이 국민의 기본권을 침해하는 것을 금지하는데 그치지 아니하고 나아가 적극적으로 국민의 기본권을 타인의 침해로부터 보호할 의무를 부과하고 있다. 이러한 국가의 기본권 보호 의무로부터 국가 자체가 불법적으로 국민의 생명권, 신체의 자유 등의 기본권을 침해하는 경우 그에 대한 손해배상을 해주어야 할 국가의 행위의무가 도출된다고 볼 수 있다. 그리고 헌법 제29조 제1항 제1문은 “공무원의 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다”고 규정함으로써 국가의 불법행위로 인한 기본권 침해에 대한 손해배상을 위해서 필요한 입법을 하도록 규정하고 있다(헌재 2003. 1. 30. 2002헌마358 , 판례집 15-1, 148, 151 참조).

이에 따라 국가는 국가배상법을 제정함으로써 국가 자체의 불법행위로 인한 기본권 침해시 발생하는 손해를 배상하도록 하였으며, 구체적으로 국가배상법 제2조는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 경우 국가로 하여금 그 손해를 배상하도록 규정하고 있다.

그러나 국가배상법 제2조는 공무원의 불법행위로 인한 국가의 배상책임에 관한 일반적인 규정으로서 이로부터 위 이○호의 불법행위를 이유로 재정경제부장관

에게 이 사건 토지의 지분에 대한 근저당권설정자인 청구인을 위하여 보상금을 지급해야할 구체적인 작위의무가 바로 도출된다고 보기는 어렵다. 다시 말해 국가가 구체적으로 청구인에게 국가배상법 제2조에 의하여 배상책임을 부담하는지 여부는 법원의 사실 인정과 법률적 판단을 거친 재판에 의하여 정해질 사안이며, 이 사건에서 실제로 청구인은 국가가 청구인을 상대로 제기한 근저당권말소청구의 소의 항소심(광주고등법원 2004나6084) 계속 중에 대한민국을 상대로 위 이○호의 불법행위로 인하여 청구인이 입게 된 손해를 배상하라는 취지의 반소를 제기(광주고등법원 2004나6695)하였으나 광주고등법원은 2005. 1. 14. 청구인의 반소청구를 기각하였으며, 이에 불복하여 청구인이 상고를 제기(대법원 2005다13653)하였으나 대법원은 2005. 4. 29. 상고를 기각하였다.

그러므로 헌법 제10조 제2문, 헌법 제29조 제1항 제1문으로부터 재정경제부장관에게 청구인이 주장하는 피해에 대하여 보상을 실시해야하는 작위의무가 헌법 위임이나 헌법 해석상 새로이 발생하였다고 할 수는 없으며, 또한 달리 재정경제부장관에게 위와 같은 작위의무를 인정할 만한 헌법의 명시적인 규정도 찾을 수 없다.

(2)나아가 헌법에서 직접 유래하는 청구인 주장의 보상금지급의무를 규정하고 있는 법령 또한 찾아볼 수 없으므로 재경경제부장관에게 청구인에 대하여 보상금을 지급하여야 할 법률적 의무도 존재하지 아니한다.

(3)따라서 이 사건 청구는 헌법상 유래하는 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사에 대한 헌법소원이라는 점에서 부적법하다고 할 것이다.

다.한편 청구인의 주장을 재정경제부장관의 2000. 4. 26.자 ‘이○호 국유지매각사건 처리에 관한 추가지침 통보’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에서 특례매각 내지 환수보상금 지급대상을 이 사건 토지의 소유자로 등기된 자로 한정하고 청구인과 같은 저당권 등의 설정자를 제외하고 있는 것에 의해 청구인의 기본권이 침해되고 있다는 취지로 선해하여, 청구인이 이 사건 지침을 다투는 것으로 볼 여지도 있다.

그런데 청구인은 2000. 9. 20.과 2001. 11. 13. 목포시에 이 사건 지침에 따라 환수보상금 지급시 보상하여 달라는 민원을 제출하였으나, 목포시는 2000. 9. 22.과 2001. 11. 17. 지급을 거절하는 취지의 회신을 보낸 사실이 있으므로 청구인은 이 즈음 이 사건 지침으로 인한 기본권침해사실을 알았다고 할 수 있다.

나아가 청구인은 2004. 12. 10. 재정경제부 국유재산과에 대한 전자민원에서 청구인과 같은 저당권설정

자가 이 사건 지침에 의한 환수보상금지급대상자에서 누락되어 피해를 입고 있다고 하면서 그 구제방안에 대해 질의한 사실이 있으므로, 늦어도 이 때에는 이 사건 지침으로 인한 기본권침해사실을 알았다고 할 것이다.

그렇다면 이 사건 지침에 대한 헌법소원심판청구는 기본권침해사유가 있음을 안 날로부터 90일, 그 사유가 있은 날로부터 1년이 훨씬 지난 2005. 7. 15. 제기되었으므로 이 부분 심판청구는 청구기간이 도과되었다.

3. 결　론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 김경일 전효숙