도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법(‘주거환경개선법’)을 시행하면서 사인(私人)의 대지에 건축후퇴선을 적용한 결과 그 대지 일부가 사실상 도로로 사용되게 된 경우 행정청이 손실배상을 하여 줄 헌법상의 작위의무가 있는지 여부(소극)

청구인에 대한 건축후퇴선의 지정을 가능케 한 근거 법령인 주거환경개선법 제6조 제1항 제2호, 동법 시행령 제5조 제1항 제2호 등은 이 사건과 같은 경우에 행정청의 보상의무를 필수적으로 정하고 있지 않다. 그리고 토지에 대한 재산권은 그 토지가 위치한 지역의 사회적 제반조건 및 이웃 토지의 이용과 서로 조화되어야 하는 제약이 있는 것이며, 광범위한 입법형성권하에 놓여 있는바, 이 사건에서 위 근거법령들은 좁은 도로의 주거밀집지역의 주거환경을 개선하기 위하여 대지위에 건축을 함에 있어서 필요한 통행로를 최소한 확보하고자 토지소유자가 준수하여야 할 재산권의 내용 혹은 한계 내지 재산권행사의 공공복리성을 구체화한 합헌적인 규정으로 이해함이 상당하며, 국가에 의한 보상을 반드시 필요로 하는 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용, 제한에 관련된 규정이라고 할 수 없고, 달리 헌법상 이 사건에서 보상을 해 주어야 하는 직접적인 근거를 찾아볼 수 없다. 그러므로 이 사건에서는 행정청이 청구인의 건축후퇴선 부분에 대한 보상을 해주어야 할 헌법상의

작위의무를 인정할 수 없다.

헌법 제23조 제3항

도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 제6조(주거환경개선계획의 수립 등)①시장등은 제3조의 규정에 의한 주거환경개선지구의 지정고시가 있은 날부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 따라 다음 각호의 사항을 포함한 주거환경개선계획을 수립하고 이를 건설교통부장관에게 보고하여야 한다. 주거환경개선계획을 변경한 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니한다.

1. 생략

2. 도로, 상·하수도 기타 공공시설의 정비에 관한 사항

3.～8. 생략

②～⑦ 생략

도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법 제14조(토지등의 수용) ①사업시행자는 주거환경개선지구 안에서 주거환경개선사업의 시행을 위하여 특히 필요한 때에는 토지수용법 제2조에서 정하는 토지·물건 또는 권리(이하 “토지 등”이라 한다)를 수용 또는 사용할 수 있다.

② 생략

도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법시행령 제5조(주거환경개선계획의 수립기준 등)① 시장등은 법 제6조 제1항의 규정에 의하여 주거환경개선계획을 수립할 때에는 다음 각호의 사항이 반영되도록 하여야 한다.

1. 생략

2. 통행체계 및 공급·처리체계의 효율성 제고

3.～6. 생략

②～⑤ 생략

헌재 1995. 5. 25. 90헌마196 , 판례집 7-1, 669

헌재 1996. 11. 28. 92헌마237 , 판례집 8-2, 600

헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927

청 구 인　서○대

국선대리인 변호사　양　헌

피청구인　대구광역시 남구청장

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인의 소유인 대구 남구 ◯◯동 17의 161 대지는 도시저소득주민의주거환경개선을위한임시조치법(이하 ‘주거환경개선법’)에따라 지정된 대명 8지구 주거환경개선사업지구에 포함되었고, 1991. 1. 고시된 주거환경개선계획에서 이 대지에 접한 폭 2m의 기존 도로를 폭 3m로 확장하기 위해 청구인의 대지 등에 건축후퇴선이 적용되었다. 청구인은 이 계획에 따라 위 대지에 지상 3층의 다세대주택을 지으면서 이 건축후퇴선에 맞추어 기존 도로에서 청구인의 대지쪽으로 1.1m 후퇴하여 건축을 하였으며 그로 인하여 현재 청구인의 대지 중 건축후퇴선이 적용된 이 부분 약 4평(폭 1.1m×길이 12.9m. 이하 ‘건축후퇴선 부분’)은 청구인의 대지 면적에는 포함되나 사실상 도로로 사용되고 있다.

청구인은 사실상 도로에 편입된 건축후퇴선 부분에 대하여 피청구인에게 보상을 해줄 것과 이미 납부한 종합토지세의 환부를

수차례 요구하였는데, 피청구인은 1999. 4. 21., 공익목적으로 주민의 대지안에 건축후퇴선이 정하여진 경우, 그 부분이 사실상 도로로 사용된다고 하더라도 이는 건축기준에 미달하는 노후불량주택지역에 대하여 건축기준을 완화하면서 청소차나 소방차 진입로를 확보하는 공익목적으로 적용된 것이며, 이 건축후퇴선 지역은 건폐율 산정에 포함되는 등 주민의 혜택이 있으므로, 보상조치의 대상이 되는 토지에 해당되지 않으며, 다만 사실상 도로로 사용되므로 종합토지세의 비과세 대상에 해당한다고 회신하였다.

청구인은 건축후퇴선 부분 토지가 비록 청구인 소유로는 남아 있다 해도 실질적으로 도로에 편입된 것이므로 당연히 보상을 해주어야 하는데 그렇지 않고 있는 것은 재산권의 침해라며 1999. 11. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건에서 청구인의 주장을 종합해 보면, 청구인은 이 사건에서 건축후퇴선을 적용한 행위 자체나 청구인의 보상 민원에 대한 피청구인의 회신에 대해서 다투는 것이 아니라, 현재까지 건축후퇴선 부분에 대한 보상을 안해주고 있는 피청구인의 부작위를 다투고 있다고 봄이 상당하다.

그렇다면 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 청구인 소유의 대지 중 건축후퇴선 부분에 대한 보상을 하지 않고 있는 피청구인의 부작위가 청구인의 재산권 등을 침해하는 여부이다.

2. 주장과 의견

가. 청구인의 주장

피청구인은 건축법등 관계법률에서는 너비 4m 이상만을 도로로 보고 수용과 보상을 행하므로 이 사건의 경우에도 너비 4m 이상은 도시계획시설(도로)로 결정고시 하고 보상도 하였으나, 청구인의 경우와 같이 너비 4m 미만 도로는 건축법 등 관계 법률에 해당되는 도로가 아니고 도시계획시설(도로)로 결정고시된 바도 없으며, 단지 도로의 결정고시가 없는 건축후퇴선이 적용되어 건축시 대지면적에서 공제되지 않고 건폐율 및 용적율 등을 산정함으로써 도로 지정표시가 없는 대지내 공지의 일부에 불과하므로 도로편입토지 보상은 불가하다고 하나, 이는 건축법 등 이른바 기술적인 법률 조문의 미비와 누락 등을 들어서 시행기관의 행정 편의만을 위한 것이며, 도시의 저소득 주민의 복지증진과 도시환경개선에 이바지한다는 주거환경개선법의 제정 목적에 위배되는 것이다.

건축후퇴선 부분은 도로와 다름없이 일반인의 자유로운 통행에 제공되어 있으므로 3m 4m 등 도로의 너비에 구애됨이 없이 보상되어야 한다. 그럼에도 보상을 안해주고 있는 피청구인의 부작위로 인하여 청구인은 헌법 제11조가 규정한 평등권과 헌법 제23조가 규정한 재산권을 침해받았다.

나. 대구광역시 남구청장의 의견

청구인 토지가 포함된 대명 8지구 주거환경개선사업은 주거환경개선법 제6조 제1항에 의거 주거환경개선계획을 수립하고 제6조 제2항 규정에 의한 주민의 의견을 청취한 후 제6조 제5항에 따라 고시한 바, 동 계획에서 폭 4m 도로는 동법 제6조 제4항에 따라 도시계획법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 도시계획사

항의 결정·변경에 관한 내용에 포함되어 도시계획시설(도로)로 결정고시가 되었으며, 이 경우 그 편입부지는 수용하여 대지면적에서 제외되나, 폭 3m의 경우는 동 계획에서 도로의 결정고시가 없는 건축후퇴선만이 적용되어 수용대상이 아니며 건축시 대지면적에서 공제되지 않고 건폐율 및 용적율 등을 산정함으로서 도로지정표시가 없는 대지내 공지의 일부로 폭 4m의 경우와는 다르다. 따라서 청구인의 도로편입토지 주장은 부당하다.

이처럼 주거환경개선지구내 건축후퇴선 적용은 토지소유자가 건축시 토지이용에 따른 손실이 없을 뿐만 아니라 관계 규정에 의한 도로가 아니며, 이 경우 청소차 및 소방차 등이 진입할 수 있는 등 주거기능을 최대한 회복함으로써 자기 토지의 편익 증진과 효용성으로 이익이 크게 증가하였다 할 수 있는 바, 도로편입주장 및 보상요구는 부당하다 할 것이다.

다. 건설교통부장관의 의견

건축법 제33조의 규정에 의하여 건축물의 대지는 2미터 이상을 도로에 접해야 하나, 주거환경개선지구에서는 주거환경개선법 제9조 제1항 제1호의 규정에 의하여 상기 건축법 제33조의 규정에 불구하고 지방자치 단체가 따로 정한 시·도의 조례 규정에 따라 건축이 가능하므로, 주거환경개선지구에서는 도로가 없는 대지 또는 법상 도로폭에 미달되는 도로에 접한 대지에도 건축이 가능하다.

청구인이 주장하는 “도로편입 토지”에 대하여는 도로에 편입되었다고 주장하는 청구인 소유토지의 성격 및 건축물을 도로로부터 후퇴하여 건축하도록 규정한 주거환경개선계획내용을 검토하

고, 당해 주거환경개선계획 및 시·도 조례등을 검토하여 사안별로 판단할 사항이다.

3. 판　단

이 사건은 행정부작위를 다투는 헌법소원이므로 우선 소관 행정청이 작위의무(보상의무)를 지니고 있어야 하나 이하에서 보는 바와 같이 그러한 작위의무를 인정할 수 없으므로 부적법하다.

가.이 사건에서 청구인은 행정청이 지정한 건축후퇴선을 따른 결과 자신의 대지 일부가 사실상 도로로 사용되고 있는데도 그에 대한 보상을 해주지 않는 것을 다툰다.

피청구인의 답변 등을 종합하면 청구인에게 그러한 건축후퇴선이 적용된 근거는 주거환경개선법과 그 위임에 의거 제정된 대구광역시 주거환경개선지구를 위한 특례에 관한 조례이다. 청구인의 주거지역은 주거환경개선법(1989. 4. 1. 법률 제4115호)에 따라 주거환경개선지구로 지정되었으며, 1990. 10. 11. 피청구인은 주거환경개선계획안을 동법 제6조 제2항, 동법 시행령(1989. 8. 10. 대통령령 제12776호)제6조에 따라 일간신문에 공고하고 주민에게 공람시켜 주민의 의견을 청취하였으며, 도시계획위원회의 의결을 거쳐 1991. 1. 19. 주거환경개선계획이 고시되었다. 당시 청구인 주거지역에는 도로상 통행체계의 효율성 등을 위하여 청소차 및 소방차 등이 진입할 수 있도록 하기 위하여 이 사건 건축후퇴선이 적용되었으며 이 계획 제5항「건축후퇴선 적용토지위치(도로용지 확보)」란에 청구인의 토지가 명시되어 있다(청구인은 주거환경개선지구를 지정하는것에 반대하거나, 위 주거환경개선계획안에 대해 이의한 바 없다).

한편 청구인은 주거환경개선법의 적용을 받은 결과 3층짜리 다세대주택을 건축하면서 일반 주거지역에서의 건축기준과 달리, 건폐율을 72%로 완화 적용받았고(일반 주거지역은 60%), 도로폭에 의한 높이제한의 적용제외대상이 되었으며, 일조권에 의한 높이제한과 부설주차장 기준도 완화된 적용을 받았다. 이러한 상대적 혜택은 청구인이 건축후퇴선의 지정을 받은 불이익과 무관하지 않은 것이다. 또한 청구인의 건축후퇴선 부분은 대지내 공지로서 여전히 청구인 소유 대지로 남아 있다.

나.행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무를 게을리하는 경우에만 허용된다 할 것이므로 공권력의 부작위 때문에 피해를 입었다는 단순한 일반적인 주장만으로서는 헌법소원으로서 부적법하다(헌재 1995. 5. 25. 90헌마196 , 판례집 7-1, 669, 677; 1996. 11. 28. 92헌마237 , 판례집 8-2, 600, 606).

그런데 이 사건 건축후퇴선 부분에 대해 행정청이 소유자에게 보상하도록 의무지우는 근거규정을 찾을 수 없다.

이 사건에서 청구인에 대한 건축후퇴선의 지정을 가능케 한 근거 법령은 주거환경개선법 제6조 제1항 제2호, 동법 시행령 제5조 제1항 제2호 등이라고 할 것인데 이 규정들은 달리 보상의무를 정하고 있지 않다. 한편 주거환경개선법 제14조는 사업시행을 위하여 “특히 필요한 때에는 토지수용법 제2조에서 정하는 토지·물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다”(제1항)고 규정

하고 있지만, 후술할 토지재산권 형성에 있어서 공공복리적합성을 고려할 때, 피청구인이 청구인의 건축후퇴선 부분을 손실보상을 전제로 수용하거나 사용하지 않았다고 하여 동 조항을 위반한 것이라고도 볼 수 없다. 또한 헌법상 이 사건에서 보상을 해 주어야 하는 직접적인 근거 규정을 찾아 볼 수 없다.

나아가 위 근거 법령들이 보상의무를 정하고 있지 않은 것이 잘못된 것이라고 볼 여지도 없다. 토지에 대한 재산권은 그 토지가 위치한 지역의 사회적 제반조건 및 이웃 토지의 이용과 서로 조화되어야 하는 제약이 있는 것이며(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-946 참조), 헌법 제122조가 “국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용·개발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다”고 규정하고 있는 것을 볼 때, 광범위한 입법형성권하에 놓여 있는바, 이 사건에서 위 근거법령들은 좁은 도로의 주거밀집지역의 주거환경을 개선하기 위하여 대지위에 건축을 함에 있어서 필요한 통행로를 최소한 확보하고자 토지소유자가 준수하여야 할 재산권의 내용 혹은 한계 내지 재산권행사의 공공복리성을 구체화한 합헌적인 규정으로 이해함이 상당하며, 달리 국가에 의한 보상을 반드시 필요로 하는 헌법 제23조 제3항의 공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용, 제한에 관련된 규정이라고 할 수 없는 것이다.

그러므로 결국 이 사건에서는 청구인의 건축후퇴선 부분에 대한 보상이 이루어져야 하는 헌법상의 작위의무를 발견할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 “공권력의 주체에게 헌법에서 유

래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어” 있는 경우라고 할 수 없다.

4. 결　론

따라서 이 사건 심판청구는 행정부작위에 대한 헌법소원심판에서 적법요건으로서 구비되어야 하는 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 이영모 한대현 하경철(주심) 김영일 권　성 김효종 김경일 송인준