beta
본문
형법 제259조 제2항 위헌소원
- 평등의 원칙을 중심으로 본 존속상해치사죄의 위헌 여부 -
(헌재 2002. 3. 28. 2000헌바53 , 판례집 14-1, 159)
이 규 진*1)
【판시사항】
1. 형법 제259조 제2항이 평등의 원칙에 반하는지 여부
2. 형법 제259조 제2항이 사생활의 자유 등 다른 기본권을 침해하는지 여부
【심판대상】
형법 제259조 제2항(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것. 이하 “이 사건 법률조항”)이 헌법에 위반되는지 여부
형법 제259조(상해치사) ① 사람의 신체를 상해하여 사망에 이르게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 전항의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
청구인은 부 정○문에게 두부출혈상을 가하여 사망에 이르게 하였다는 내용의 존속상해치사죄로 서울지방법원 동부지원에 기소된 후, 이 사건 법
률조항이 평등의 원칙에 위배되고 사생활의 자유를 침해하며 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해할 뿐 아니라 혼인·가족제도 보장의 원칙에 위배된다는 등의 이유로 같은 지원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자, 헌법소원심판청구를 하였다.
2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인의 주장
형법상 존속에 대한 범죄를 가중처벌하는 근거는 패륜에 대한 책임의 가중에 있으나, 이 사건 법률조항에 의한 가중처벌은 ① 특히 존속살해에 있어서 패륜에 해당하는 이욕(利慾)을 범행원인으로 하는 경우보다 오히려 존속 피해자의 학대를 원인으로 하는 경우가 더 많은 사정에 비추어 보면 국가가 존속에 의한 가정폭력에 대한 보호책을 마련하지 못하고 있다 할 것임에도, 이러한 상태에서 존속에 대한 범죄를 가중 처벌하는 것은 존속에 의한 폭력을 감수할 것을 강요하는 것에 다름 아니라는 점에서 이 사건 법률조항은 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하는 것이고, ② 비속인 가해자를 합리적 근거 없이 차별하는 것이므로 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위배되며, ③ 존속에 대한 비속의 도덕적 의무, 즉 효를 강요하는 것으로서 개인의 윤리문제에 직접 개입하는 결과가 되어 헌법 제17조의 사생활의 자유를 침해하고, ④ 이와 같은 효의 강요는 봉건적 의미의 가부장제를 전제로 한 것으로서 가족 구성원들 개개인이 가정의 주체로서 존엄성이 인정되며 평등하다는 원칙 및 국가의 모성 보호의무를 규정한 헌법 제36조에 반한다.
나. 법원의 위헌법률심판제청신청 기각이유
형벌법규에 있어서 법정형의 종류와 범위의 선택은 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이므로, 법정형의 높고 낮음은 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 위헌이라고 할 수 없는데, 이 사건 법률조항은 비속의 패륜성이라고 하는 정상을 ‘존속’이라는 구성요건요소로 객관화하여 도덕적 윤리를 보호한다는 합리적
근거에 기한 것으로서, 입법목적이 정당하고 수단의 적정성을 잃은 것이라고 볼 수 없으며 그 법정형 역시 지나치게 무겁다고 말할 수 없으므로, 헌법상 평등의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니한다.
또한, 이 사건 법률조항이 학대를 일삼는 존속의 폭력을 감수하도록 그 비속에게 강요하는 규정은 아니므로 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권을 보장한 헌법 제10조에 반한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 패륜적 범죄행위가 사생활의 영역에 속한다고 볼 수 없어 사생활의 자유를 침해한다고 말할 수도 없다.
그리고, 이 사건 법률조항에 의하여 존속인 피해자가 더 강한 보호를 받게 되는 것은 가중처벌규정의 일반예방적 기능에 기인한 반사적 효과일 뿐 반민주주의적 신분제도를 유지하려는 목적에 기인한 것이 아니므로, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활의 보장에 관한 헌법 제36조에 반하지 아니한다.
다. 서울지방검찰청 동부지청장의 의견
부모에 대한 자녀의 도덕적 의무에 근거를 둔 이 사건 법률조항은, 존속보호에 입법목적이 있는 것이 아니라 윤리와 질서의 유지 측면에서 비속의 패륜성을 비난한다는 정당한 입법목적을 갖고 있고 법정형 또한 지나치게 가혹하다고 말할 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.
【결정요지】
1. 비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기 보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루고 있는 가치질서로서, 특히 유교적 사상을 기반으로 전통적 문화를 계승·발전시켜 온 우리나라의 경우는 더욱 그러한 것이 현실인 이상, 통상의 상해치사 범행보다 존속상해치사 범행에 있어서의 패륜성에 대하여 고도의 사회적 비난이 가능하다는 가중처벌의 이유와 형벌체계상의 균형을 상실하였다거나 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 볼 수 없는 가중처벌 정도의 타당성 등에 비추어 그 차별적 취급에는 합리적 근거가 있다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반
한다고 할 수 없다.
2. 가. 존속상해치사죄와 같은 범죄행위가 헌법상 보호되는 사생활의 영역에 속한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고 그 형의 가중에 합리적 이유가 있으며 직계존속이 아닌 통상인에 대한 상해치사죄도 형사상 처벌되고 있는 이상, 그 가중처벌에 의하여 가족관계상 비속의 사생활이 왜곡된다거나 존속에 대한 효의 강요나 개인 윤리문제에의 개입 등 외부로부터 부당한 간섭이 있는 것이라고는 말할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 헌법 제17조의 사생활의 자유를 침해하지 아니한다.
나. 위 가중처벌에 의하여 가족 개개인의 존엄성 및 양성의 평등이 훼손되거나 인간다운 생활을 보장받지 못하게 되리라는 사정은 찾아볼 수 없고, 오히려 패륜적·반도덕적 행위의 가중처벌을 통하여 친족 내지 가족에 있어서의 자연적·보편적 윤리를 형법상 보호함으로써 개인의 존엄과 가치를 더욱 보장하고 이를 통하여 올바른 사회질서가 형성될 수 있다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 혼인제도와 가족제도에 관한 헌법 제36조 제1항에 위배되거나 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권도 침해하지 아니한다.
【해설】
1. 이 사건 법률조항의 입법취지
이 사건 법률조항 이외에 우리 형법상 존속에 대한 범죄를 가중처벌하는 예로는 존속살해(제250조 제2항), 존속상해(제257조 제2항) 및 존속중상해(제258조 제3항), 존속폭행(제260조 제2항), 존속유기 및 존속중유기(제271조 제2항, 제4항), 존속학대(제273조 제2항)와 동 치사상(제275조 제2항), 존속체포·감금(제276조 제2항) 및 존속중체포·감금(제277조 제2항)과 동 치사상(제281조 제2항), 존속협박(제283조 제2항) 등이 있는바, 그 입법취지는 모두 동일하다고 말할 수 있다.
즉, 범죄의 객체가 자기 또는 배우자의 직계존속이라는 특수한 신분관계에 해당하는 경우 가해자인 비속의 패륜성에 대한 고도의 사회적 비난가능
성을 이유로 형을 가중하고자 하는 것이다.
2. 입법례
가. 일본
원래 일본 형법(명치 40. 4. 24. 법률45호로 제정)상 존속에 대한 범죄를 가중처벌하는 예로는 존속상해치사(제205조 제2항) 외에 존속살(제200조), 존속유기(제218조 제2항). 존속체포·감금(제220조 제2항) 등이 있었다.
위헌 여부가 최초로 문제된 것은 존속상해치사의 조항이었는데, 일본 헌법 제14조 제1항의 평등원칙위반 등을 이유로 위헌론이 제기되어 오다가 소화 25.(1950.) 10. 11.의 최고재판소 판결2)은 위 조항이 평등의 원칙에 위배되지 않는다면서 합헌이라고 판단하였고(다수의견), 그 후 최고재판소는 존속살, 존속체포·감금의 각 조항에 대하여도 위 판결을 원용하여 합헌판단을 하였다.
그런데, 소화 48.(1973.) 4. 4.의 최고재판소 판결3)은 15인의 재판관 중 14인의 의견으로 존속살 조항은 위헌이라고 판단함으로써 동 조항에 관한 판례를 변경하였는바, 위 14인 중 8인은 “피해자가 존속이라는 점을 형의 가중요건으로 삼더라도 그 차별적 취급에 있어서 합리적 근거가 없다고 말할 수는 없으나, ‘사형 또는 무기징역’이라는 법정형은 보통살인죄에 비하여 그 가중의 정도가 너무 무거워 차별의 불합리성이 인정되고 따라서 헌법 제14조 제1항의 평등의 원칙에 위반된다.”는 의견을 피력하였고, 그 중 6인은 “피해자가 존속인 경우의 차별적 취급 자체가 위 평등의 원칙에 위반된다.”는 의견을 개진하였다.
한편, 존속살 조항이 위헌이라는 판결 이후에도 최고재판소는 법정형이 ‘무기 또는 3년 이상의 징역’인 존속상해치사 조항에 대하여는 그 합헌성을 긍정하여 왔으나,4)위 조항은 학설상 합헌론과 위헌론이 계속 대립되던중 다른 존속관련 가중처벌 규정들과 함께 평성 7.(1995.) 5. 12. 법률91호 개
정에 의하여 모두 삭제되었다.
나. 기타 국가
영국, 미국 등 커먼 로(Commom Law)를 중심으로 발달하여 온 영미법계의 국가들에서는 과거부터 존속상해치사죄는 물론 존속살해 등 존속관련범죄를 가중처벌하는 예는 없었고, 중화인민공화국을 비롯한 대다수의 국가에서도 마찬가지이다.5)
다만 존속관련범죄의 대표적 규정인 존속살해죄에 있어서는, 독일과 헝가리에서는 존속살해를 처벌하는 규정이 있었으나 독일은 1941년에, 헝가리는 1961년에 이를 각 삭제하였고, 그밖에 아직 그 규정을 두고 있거나(프랑스, 벨기에, 대만 등), 존속 뿐 아니라 비속이나 배우자를 살해한 경우에도 이를 가중처벌하는 경우(이탈리아, 아르헨티나 등) 등 각국의 역사적 배경이나 사회문화적 차이에 따라 그 입법례는 다양하다.
근래의 입법추세는 존속살해죄 규정을 두지 아니하거나 기존의 규정을 삭제하는 경향이다.6)
3. 평등의 원칙에 위배되는지 여부
가. 평등심사의 기준
헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이고, 합리적 근거가 있는 차별인지의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가
평등위반 여부의 심사에 있어서는 차별을 정당화하는 합리적 이유의 존부에 관하여 심사하는 자의금지의 원칙에 의한 완화된 심사기준과 비례의 원칙에 의한 엄격한 심사기준이 있다.
(1) 완화된 심사기준
헌법 제11조 제1항 후문은 그 전문의 “법 앞에 평등”의 내용을 예시한 것으로서 그 내용인 성별·종교 등에 의한 차별의 금지는 전문의 평등원리의 일반적 규정을 전면적으로 구체화하고 있는 것에 불과하다는 견해에 의하면, 위 전문과 후문은 법적으로 같은 의미를 갖고 이들 사이에는 아무런 법적 효력상의 차이를 발견할 수 없게 되어, 위 후문이 규정하고 있는 성별·종교 또는 사회적 신분에 의한 구분과 그밖에 연령, 학력, 건강, 민족, 인종, 언어, 정치적 견해, 빈부의 차이, 출신지역 등에 의한 구분 사이에는 법적으로 차이를 찾아볼 수 없게 되므로, 전문이나 후문 모두에서 평등원칙의 일반 원리에 따라 완화된 심사기준인 자의금지의 원칙에 의한 심사가 적용된다고 할 수 있다.
다만, 합리적 이유의 존부에 대한 심사는 “이유 그 자체”의 합리성이 아니라 “차별과의 관계에서의” 합리성에 관한 심사이므로, 자의심사라고 하더라도 입법목적을 달성하는 데 적합하지 않은 수단(차별)은 아무런 의미가 없다는 점에서 “수단의 적정성”도 입법목적의 합리성을 심사하는 과정에 필연적으로 내재되어 있는 요소라고 할 수 있다.7)
(2) 엄격한 심사기준
그러나, 헌법 제11조 제1항 전문은 평등심사의 원칙을 선언하는 규정이고, 후문은 헌법이 다수결의 원리에 의하여 피해를 당할 수 있는 소수를 보호하기 위하여 입법권을 특별히 통제하기 위하여 정한 특별규정이라는 견해에 의하면, 후문 소정의 “성별, 종교 기타 사회적 신분”에 의한 차별을 하는 입법에 대하여는 헌법상 보다 엄격한 심사를 하여야 하고, 성별, 종교와 함께 열거된 “사회적 신분”은 앞서 적시한 성별과 종교에 버금가는 성질의 기준에 한한다고 이해된다.
엄격한 심사는 차별대우와 차별목적 사이의 상호관계를 비례의 원칙을 기준으로 하는 심사로서, 정당한 차별목적, 차별대우의 적합성, 차별대우의 필요성(불가피성), 법익균형성(비례성) 등의 요건을 심사하게 된다.
(3) 본건에서의 심사기준
그 동안 헌법재판소는 원칙적으로 자의금지의 원칙을 기준으로 심사하여 왔고, 비례의 원칙을 기준으로 심사한 것으로 보이는 경우에도 비례심사의 본질에 해당하는 “법익균형성(협의의 비례성)”에 대한 본격적인 심사를 하는 경우는 찾아보기 어려웠으나, 1999. 12. 23. 선고한 98헌바33 구 국가유공자예우등에관한법률 제70조 등 위헌소원 (판례집 11-2. 732) 결정 및 같은 날의 98헌마363 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인 (판례집 11-2, 770) 결정에서 평등위반 여부의 심사에 관하여 본격적으로 비례의 원칙에 의한 엄격한 심사를 한 바 있고, 2000. 8. 31. 97헌가12 국적
법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 (판례집 12-2, 167) 결정 및 2001. 2. 22. 선고한 2000헌마25 국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인 (판례집 13-1, 386) 결정에서도 같은 심사를 한 바 있다.
이와 같이 엄격한 심사기준을 인정하는 견해에 의하면, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우, 또는 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우 위 심사기준을 적용하여야 한다는 것이므로, 직계비속의 범죄를 가중처벌하는 이 사건 법률조항에 있어서 과연 “비속”이라는 지위가 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준에 해당하는지, 또는 비속에 대한 가중처벌이 헌법에서 차별을 특히 금지하고 있는 영역에서 이루어지는 것인지 등이 문제된다.
(가) “비속”이라는 지위가 헌법 제11조 제1항 후문에서의 “사회적 신분”에 해당하는지 여부
이 사건 법률조항은 직계비속의 범죄를 가중처벌하는 규정이므로, “비속”이라는 지위가 헌법 제11조 제1항 후문에서의 “사회적 신분”에 해당한다고 보는 경우에는 엄격한 심사기준에 의하여 판단되어져야 할 것인 반면 이를 부정하는 경우에는 완화된 심사기준에 의한 판단으로 족하게 된다.9)
우선 “사회적 신분”의 구체적 의미에 관하여 살펴보면, 헌법재판소는 “사회적 신분”이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서 일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다고 설시함으로써 후천적 신분설의 입장을 취하고 있는 것으로 보여지는데(헌재 1995. 2. 23. 93헌바43 , 판례집 7-1, 222,
본건에 있어서는, “사회적 신분”의 의미에 관한 헌법재판소의 위와 같은 견해 등을 고려할 때 “비속”의 지위는 헌법 제11조 제1항 후문의 “사회적 신분”에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.
(나) 비속에 대한 가중처벌이 헌법에서 차별을 특히 금지하고 있는 영역에서 이루어지는 것인지 여부
비속의 직계존속에 대한 범죄를 가중처벌하는 차별적 취급이 헌법상 특히 평등이 요구되고 있는 영역에서 이루어진다고 볼 만한 특별한 사정은 찾아 볼 수 없고, 다만 청구인은 이 사건 법률조항이 가족 구성원들 개개인의 존엄성과 평등에 관한 헌법 제36조에 반한다고 주장하고 있으나. “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정한 헌법 제36조 제1항은 혼인을 포함한 가족생활 영역에 있어서의 '양성의 평등'을 명문화한 것으로 이해되므로(헌재 1997. 7. 16. 95헌가6 등, 판례집 9-2, 1, 17; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 , 판례집 12-2, 167, 182 등 참조), 이 사건 법률조항이 평등의 원칙과 관련하여 위 헌법 제36조 제1항에 위반된다고는 말할 수 없다.
(다) 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는지 여부
이 사건 법률조항은 형벌조항이라는 점에서 신체의 자유와 관련이 있게 되는바, 통상의 상해치사죄의 법정형이 3년 이상의 유기징역인 데 비하여 이 사건 법률조항의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역인 점, 1회의 법
률상 감경 또는 작량감경에 의하더라도 집행유예의 선고가 가능한 점 등에 비추어 볼 때 그 가중처벌의 정도가 형벌체계상 특히 과중하다거나 균형을 상실하여 그와 같은 차별적 취급이 신체의 자유를 중대하게 제한하는 셈이 된다고는 말할 수 없다.
그밖에 이 사건 법률조항에 의하여 중대한 제한이 초래될 만한 다른 기본권은 찾아볼 수 없다.
(라) 소결론
따라서, 이 사건 법률조항이 평등의 원칙에 위배되는지 여부를 심사함에 있어서는 원칙적으로 완화된 심사기준을 적용하기로 하되, 엄격한 심사기준에 의한 검토도 아울러 하기로 한다.
나. 완화된 심사기준에 의한 구체적 검토
(1) 합헌론
이 사건 법률조항이 존속상해치사죄라는 특별한 죄를 설정하여 형을 가중하는 것에 대하여 이는 합리적 근거에 의한 것으로서 평등의 원칙에 반한다고 말할 수 없을 뿐 아니라, 위와 같은 입법취지를 달성하기 위한 수단으로서 균형을 잃었다고 말할 수도 없다는 입장인 합헌론의 논거는 다음과 같다.
(가) 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등 또는 산술적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 안 된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 평등의 원칙 범위 내에서 각자의 연령, 소질, 직업, 사람과 사람 사이의 특별한 관계 등 제반 사정을 고려하여 도덕이나 정의, 합목적성 등 합리적 근거에 기한 구체적 차이를 두는 것은 헌법에 위반되지 아니한다고 보아야 한다.
그런데, 혼인과 혈연에 의하여 형성되는 친족에 있어서는 존경과 사랑이 그 존재의 기반이라고 말할 수 있고, 이를 바탕으로 직계존속은 비속에 대하여 경제적 측면에서는 물론 정신적·육체적 측면에서 올바른 사회구성원으로 성장할 수 있도록 사랑하고 양육하며 보호하는 것은 물론 그 비속의 행위에 대하여 법률상·도의상 책임까지 부담하는 한편, 비속은 직계존속에 대하여 가족으로서의 책임 분담과 존경과 보은의 기본적 의무를 부담하
게 되는 것이 바로 친족 내지 가족에 있어서의 자연적·보편적 윤리라고 할 수 있으며, 이러한 윤리는 사회를 유지·발전시키는 기본질서를 형성하게 된다는 점에서 형법상 보호되어야 할 가치라고 말할 수 있다. 특히, 유교적 사상을 기반으로 전통적 문화를 계승·발전시켜 온 우리나라의 경우는 더욱 그러하다.
따라서, 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 상해치사의 죄를 범한다는 것은 위와 같은 보편적 사회질서나 도덕원리, 나아가 인륜에 반하는 행위로 인식되어 그 패륜성은 통상의 상해치사죄에 비하여 고도의 사회적 비난을 받아야 할 이유가 충분하므로, 이러한 점을 그 처벌에 반영시킨다 하더라도 이를 불합리하다고 단정할 수는 없다 할 것이다.
(나) 도덕원리를 법에 반영시키고 법에 의하여 이를 강제하는 것이라는 비판에 대하여는, 비록 법과 도덕이 준별된다 하더라도 책임판단에 있어서 윤리적 요소를 완전히 제거할 수는 없는 것이고, 이 사건 법률조항은 법에 의한 도덕의 강제가 아니라 패륜으로 인한 책임의 가중을 근거로 형을 가중하는 데 지나지 않는 것일 뿐만 아니라, 법에 의하여 도덕이 강제될 수 없다 하더라도 사회도덕의 유지를 위한 형법의 역할을 전적으로 부정할 수는 없을 것이다.
더욱이, 구체적 사건의 양형에 있어서 직계존속이 피해자라는 점이 범정의 하나로 중시되는 것이 허용되는 이상 이를 법규의 형식으로 유형화하여 형의 가중요건으로 삼는다 하더라도 그러한 차별적 취급이 곧 합리적 근거를 결하는 것이라고 말할 수도 없다.
(다) 존속인 피해자가 이 사건 법률조항에 의하여 통상인인 피해자보다 두텁게 보호받는 결과가 된다 하더라도, 이 사건 법률조항은 법률로써 비속의 직계존속에 대한 도덕적 의무를 특히 중요시한 것으로, 그 입법목적은 가해자인 비속의 패륜성 또는 반윤리성을 엄벌하여 그와 같은 죄의 발생을 특히 억제하고자 함에 있을 뿐 피해자인 존속을 더 보호하고자 함에 있는 것이 아니고, 이와 같이 존속이 강한 보호를 받게 되는 것은 반사적 이익에 불과한 것이라는 점에서, 그리고 개개인의 일생을 통하여 보면 결국에는 각자 동등한 보호를 받게 된다는 점에서,12)이 사건 법률조항이 통
상의 상해치사죄와 처벌의 정도를 달리 함에는 합리적 근거가 있는 것이라고 볼 수 있다.
(라) 한편, 그 가중처벌의 정도가 극단이어서 위와 같은 입법목적 달성의 수단으로 심히 균형을 잃거나 이를 정당화할 수 없는 근거를 발견할 수 없을 때에는 그 차별적 취급이 현저히 불합리하여 헌법에 위반된다고 보아야 할 것인바, 원칙적으로 범죄의 처벌에 관한 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려 뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이므로, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 될 것인데(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 1997. 7. 16. 95헌바2 등, 판례집 9-2, 32, 41; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 629; 헌재 2001. 11. 29. 2001헌바4 , 공보 63, 1162 등 참조), 본건에 있어서는 앞에서 살핀 바와 같이 통상의 상해치사죄와의 법정형의 비교, 1회의 법률상 감경 또는 작량감경에 의하더라도 집행유예의 선고가 가능한 점 등에 비추어, 그 가중처벌의 정도가 형의 양정에 있어서 지나치게 가혹하다거나 불합리하다고 말할 수 없다.
(2) 위헌론
통상의 상해치사죄와 구별하여 존속상해치사죄에 관한 규정을 두는 것은 단순한 입법정책의 타당성 문제에 그치는 것이 아니라 헌법상 평등의 원칙에 위배된다고 보는 위헌론의 논거는 다음과 같다.
(가) 이 사건 법률조항은 비속의 존속에 대한 도덕적 의무를 강조하는 규정이고, 이러한 도덕적 의무의 강조는 결국 존속에 대한 보은에 그 핵심
이 있는 것으로서 조상숭배 내지 친권우위의 구 가족제도적 사상을 기반으로 하는 호주권력 중심주의 사회 또는 봉건주의적·권위주의적 주종관계의 사회에서나 가능한 것이고, 근대 이후의 자연법사상은 친자관계라 할지라도 개인 대 개인의 관계로 고찰할 것을 요구하므로, 피해자가 존속인 경우 그 책임을 가중하는 것은 개인의 존엄과 인격가치의 평등을 기본으로 하는 민주주의의 이념에 반하는 반인권적 전통일 뿐 아니라, 비속의 존속에 대한 범죄가 더욱 강한 도의적 비난을 받아야 한다는 것은 일종의 신분제 도덕의 입장이라고 말할 수 있다.
(다) 피해자가 직계존속인 경우 무거운 법정형을 적용하는 것은 존속을 일반인보다 두텁게 보호하여 생명의 보호가치성을 차별적으로 취급하는 셈이 되어 법률상 불평등의 결과를 초래하고, 개개인의 일생을 통하여 보더라도 특정인 사이의 존·비속관계는 불변하여 역전되지 않는다는 점에서 동등한 보호의 보장은 허구에 불과하게 된다.
(라) “비속”이라는 신분은 자기의 자유의사와 무관하게 결정된다는 점에서 이를 이유로 한 차별적 취급은 평등의 원칙에 위배되는 것인바,14)특히 그 불합리성은 존속이 비속에 대하여 도의에 반하는 행위를 함으로써 비속의 범죄를 유발시키는 사례에서 더욱 극명하게 나타난다.
(마) 친족 내지 가족간의 윤리 보호가 이 사건 법률조항의 입법목적이라면, 직계친족 사이에 못지 않게 윤리성이 강조되어야 하는 부부 사이의 범죄에 대하여도 동일한 가중처벌 규정을 두어야만 일관된 입법이라고 할 것임에도 그렇지 못하다.15)
(3) 소결론
비속의 직계존속에 대한 존경과 사랑은 봉건적 가족제도의 유산이라기 보다는 우리 사회윤리의 본질적 구성부분을 이루고 있음이 현실인 이상, 이 사건 법률조항의 입법목적과 이를 달성하기 위한 수단의 적정성, 즉 가중처벌의 이유와 그 정도의 타당성 등에 비추어 그 차별적 취급에는 합리적 근거가 있다고 봄이 상당하므로 합헌론이 타당하다고 판단된다.
다. 엄격한 심사기준에 의한 검토
가사, 이 사건 법률조항의 평등원칙 위배 여부의 심사에 있어서 비례의 원칙에 의한 엄격한 심사기준을 적용한다 하더라도 그 합헌성은 긍정될 수 있다고 본다.
우선, 직계존속과 그 비속을 포함한 가족관계에 있어서의 도덕적 윤리 보호라는 이 사건 법률조항의 입법목적(차별목적)이 정당함은 이미 위 합헌론에서 살펴본 바와 같고, 나아가 위 입법목적 및 이에 근거한 강한 비난가능성의 측면에서 존속관련범죄에 대한 가중처벌은 위 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 합리적이고 적절하다고 볼 수 있을 뿐 아니라, 그 차별적 취급으로 인한 불이익이 형사법 분야, 즉 형벌의 범위 내에서만 발생한다는 점에 비추어 불가피한 최소한의 방법이라고 말할 수 있다.
또한, 법정형에 있어서 보통 상해치사죄와의 비교 및 1회의 법률상 감경 또는 작량감경에 의하더라도 집행유예의 선고가 가능한 점 등에 비추어 보면, 우리의 헌법규정과 법률체계상 위 입법목적의 비중에 비추어 그 차별취급의 정도, 즉 가중처벌로 인한 불평등의 효과는 비례관계를 유지하여 균형성이 인정된다고 판단된다.
라. 소결론
따라서, 이 사건 법률조항은 어느 심사기준에 의하더라도 평등의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다.
4. 다른 기본권의 침해 여부
가. 사생활의 자유를 침해하는지 여부
“사생활의 자유”란, 사생활과 관련된 사사로운 자신만의 영역이 본인의 의사에 반해서 타인에게 알려지지 않도록 할 수 있는 권리인 “사생활의 비밀”과 함께 헌법상 보장되고 있는 기본권으로서, 사회공동체의 일반적인 생활규범의 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성해 나가고 그 설계 및 내용에 대해서 외부로부터의 간섭을 받지 아니할 권리인바,16)우선 존속상해치사죄와 같은 범죄행위가 헌법상 보호되는 사생활의 영역에 속한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하고 그 형의 가중에 합리적 이유가 있는 이상 이로써 직계존속에 대한 상해치사죄가 가중처벌된다 하여 가족관계상 비속의 사생활이 왜곡된다거나 존속에 대한 태도나 행동 등에 있어서 외부로부터 부당한 간섭을 받는 결과가 된다고는 말할 수 없다.
청구인은 이 사건 법률조항이 존속에 대한 비속의 도덕적 의무, 즉 효를 강요함으로써 개인의 윤리문제에 직접 개입하고 있다고 주장하나, 직계존속이 아닌 통상인에 대한 상해치사죄도 형사상 처벌되고 있고 이 사건 법률조항은 합리적 이유에 근거하여 직계존속에 대한 상해치사죄를 가중처벌함에 그치고 있다는 점에서, 이를 가리켜 비속에 대하여 효를 강요하거나 개인의 윤리문제에 개입하는 것이라고는 말할 수 없는 것이다.
따라서, 이 사건 법률조항은 사생활의 자유를 침해하지 아니한다.
나.혼인제도와 가족제도에 관한 헌법 제36조 제1항에 위배되거나 인간으로서의 존엄과 가치 또는 행복추구권을 침해하는지 여부
헌법 제36조 제1항은 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다.”고 규정함으로써, 혼인제도와 가족제도가 인간의 존엄성 존중과 민주주의의 원리에 따라 규정되어야 하고 가족생활은 ‘양성의 평등’을 기초로 성립, 유지될 것을 명문화하는 한편(헌재 1997. 7. 16. 95헌가6 등, 판례집 9-2, 1, 17; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 , 판례집 12-2, 167, 182 등 참조), 국가가 개인의 자율적 의
헌법재판소는 위 규정에 대하여 “개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활에 관한 기본권”이라는 표현(헌재 1997. 3. 27. 95헌가14 등, 판례집 9-1, 193, 205)과 함께 “혼인제도와 가족제도에 관한 헌법원리를 규정한 것”이라는 표현(헌재 1997. 7. 16. 95헌가6 등, 판례집 9-2, 1, 17; 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 , 판례집 12-2, 167, 182)을 함께 사용하고 있으므로, 위 규정은 인간의 존엄과 양성의 평등이 가족생활에 있어서도 보장되어야 한다는 요청에서 인간다운 생활을 보장하는 기본권 보장의 성격을 갖는 동시에 그 제도적 보장의 성격도 갖고 있는 것으로 파악할 수 있다.
본건에 있어서, 이 사건 법률조항이 비속의 직계존속에 대한 상해치사죄를 가중처벌하는 것에 합리적 근거가 있음은 이미 앞에서 살핀 바와 같으므로, 이러한 가중처벌에 의하여 가족 개개인의 존엄성 및 양성의 평등이 훼손되거나 인간다운 생활을 보장받지 못하게 되는 것이라고는 말할 수 없고, 오히려 패륜적·반도덕적 행위의 가중처벌을 통하여 친족 내지 가족에 있어서의 자연적·보편적 윤리를 형법상 보호함으로써 개인의 존엄과 가치를 더욱 보장하고 이를 통하여 올바른 사회질서가 형성될 수 있다고 보아야 한다.
따라서, 이 사건 법률조항은 헌법 제36조 제1항이 규정하고 있는 가족제도에 관한 원리에 위배되지 아니하고, 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 침해하지 아니한다.
5. 존속관련범죄 폐지론
그 논거로는, ① 각국의 입법례가 이를 인정하지 않는 것이 일반적이라는 점, ② 존속관련범죄 중 오히려 피해자인 존속이 잔학하고 비윤리적인 경우가 많은 데 비하여 가해자인 비속에게 참작할 정상이 많은 점, ③ 사회윤리적 측면에서 아무리 비속의 패륜성이 큰 경우라도 통상의 형법 규정(본건에 있어서는 보통 상해치사죄)에 의한 법정형 범위 내에서 충분한 처벌이 가능하므로, 피해자가 직계존속이라는 사정은 범죄의 동기나 수단 등과 같은 범죄정상의 한 요소로만 파악됨으로써 족하다는 점, ④ 인륜에 반한다는 사정은 존속의 직계비속에 대한 범죄의 경우도 마찬가지이므로 균형상 비속관련범죄에 대하여도 가중처벌하여야 한다는 점,18)⑤ 문화의 변천, 경제의 발전 등으로 인하여 사회 전반의 가치관이나 윤리질서가 변화하면서 유교적 윤리관이나 전통적 효의 관념에 기반을 두고 있는 존·비속간 또는 가족구성원간의 관계 역시 변질되고 있는 시대적 상황 등이 거론되고 있다.
6. 결정의 의의
이 결정은, 범죄의 객체가 자기 또는 배우자의 직계존속에 해당하는 경우 가해자인 비속의 패륜성에 대한 고도의 사회적 비난가능성을 이유로 형을 가중하는 우리 형법상의 많은 존속관련 처벌조항에 있어서 위헌 여부를 판단한 최초의 결정이라는 데에 그 의의가 있다.
다만, 법정형 등에 있어서 각 범죄마다 차이가 있는 이상 이 결정을 근거로 모든 존속관련 처벌조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판단할 수는 없다 하더라도 일응 그러한 판단에 대한 유력한 근거는 될 수 있을 것으로 본다.