beta
본문
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항 위헌소원
- 집단적·흉기휴대적 폭력범죄의 누범과 책임원칙 -
(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바68 , 판례집 14-2, 500)
손 인 혁*1)
【판시사항】
1. 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 선고받아 그 형의 집행을 종료 또는 면제받은 후 3년 내에 다시 집단적·흉기휴대적 폭력범죄를 범한 경우에 누범가중을 하도록 한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제4항이 일사부재리원칙과 평등원칙에 위배되는지 여부
2. 위 법률조항이 정하는 누범에 대한 법정형을 무기징역 또는 7년 이상의 징역형으로 정한 것이 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부
3. 집단적·흉기휴대적 폭력범죄의 상습범과 누범에 대한 법정형을 동일하게 정한 것이 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 형벌인지 여부
4. 작량감경을 하여도 집행유예를 선고할 수 없도록 법정형의 하한을 높이 정하는 것이 법관의 양형재량권을 침해하는지 여부
【심판대상】
이 사건 심판의 대상은 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31 법률 제4294호로 개정된 것, 이하 ‘폭처법’이라 한다) 제3조 제4항이 헌법에 위반되는지 여부이며, 위 조항과 관련 법률조항의 내용을 다음과 같다.
폭처법 제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
② 생략
③ 상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
④ 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항의 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우도 제3항과 같다.
제2조(폭행 등) ① 상습적으로 형법 제257조 제1항(상해), 제260조 제1항(폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응), 제324조(폭력에 의한 권리행사방해), 제350조(공갈) 또는 제366조(손괴)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
형법 제257조(상해, 존속상해) ①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
제35조(누범) ① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구의 경위
청구인은 1997. 3. 26. 폭처법위반죄로 징역 2년을, 같은 해 4. 17. 상해죄로 징역 3월을 각 선고받고 그 형의 집행을 종료한 후, 2001. 3. 30. 다시 “상습으로 피해자 ○○○에게 부엌칼을 들이대면서 주먹으로 얼굴을 때리는 등 폭행하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다.”라는 폭처법 제3조 제3항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제257조 제1항에 해당하는 공소사실로 전주지방법원 군산지원에 기소되었다.
위 군산지원은 청구인에게 위 제3조 제3항이 정하는 집단적·흉기휴대적 폭력범죄의 상습성이 인정되지 않는다는 이유로 위 제3조 제1항만을 적
용하여 징역 1년을 선고하였으나 청구인과 검사는 모두 위 판결에 불복하여 광주고등법원에 항소하였고, 항소심 계속 중 검사는 청구인에 대한 공소사실을 유지하면서 그 상습성이 인정되지 않을 경우에 대비하여 예비적 적용법조로 위 법률 제3조 제4항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)을 추가하는 공소장변경신청을 하여 위 법원의 허가를 받았다.
이에 청구인은 검사가 예비적 적용법조로 추가한 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다며 위 법원에 위헌제청을 신청하였으나, 위 법원은 예비적 적용법조인 이 사건 법률조항을 적용하여 청구인에게 징역 1년 9월을 선고하면서 같이 위헌제청신청을 기각하였고, 이에 청구인은 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 요지
가. 청구인의 주장요지
(1) 이 사건 법률조항은 ‘폭처법 또는 형법상의 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 선고받은 자로서 다시 제1항의 죄(집단적·흉기휴대적 폭력범죄)를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.’라고 규정하고 있는바, 이러한 누범에 대한 가중처벌은 전범에 대한 처벌이 이미 끝났음에도 불구하고 ‘이전에 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 선고받은 사실’과 ‘누범요건에 해당하는 사실’이라는 전범의 존재만을 기초로 후범을 지나치게 가중처벌하는 것으로 결국 전범에 대한 이중처벌의 효과를 초래하게 되므로 헌법 제13조 제1항 후단이 정하는 일사부재리원칙에 위배된다.
(2) 누범가중이 일반·특별예방적 효과나 사회방위적 효과 측면에서 아무런 기여를 하지 못함에도 불구하고, 단지 전과자라는 사회적 신분을 이유로 형을 가중하는 것은 합리적 이유 없이 해당 전과가 있는 자를 차별하는 것이므로 평등원칙에 위배된다.
(3) 이 사건 법률조항에 해당하는 전과가 있으면 무기 또는 7년 이상의 징역형이라는 중형을 선고할 수밖에 없어 법관의 양형재량권을 심히 제한하고, 이러한 결과는 결국 형벌의 개별화원칙에 어긋날 뿐 아니라 과잉금지원칙에도 위배된다.
나. 광주고등법원의 위헌제청신청 기각결정의 이유요지
이 사건 법률조항이 입법론상으로 바람직한 것인지는 별론으로 하더라도, 단체나 다중의 위력 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 폭력을 행사하는 경우에는 통상 잔혹한 행위를 수반하고, 그로 인하여 중대한 법익침해의 결과가 초래되는 경우가 대부분이다. 따라서 이러한 범행을 반복하여 저지른 자에 대하여 가중처벌을 함으로써 일반예방적 효과를 달성하려는 형사정책적인 고려는 합당하고, 위 죄의 법정형을 형법상의 각종 중형에 해당하는 범죄 등의 죄질 및 법정형과 비교하여 보더라도 지나치게 높거나 가혹하여 합리성이나 비례성의 원칙을 현저하게 침해하는 것이라고 볼 수는 없다. 또한 위 죄에 대한 법정형의 하한을 높여 놓았다고 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 있거나 정상을 참작할 만한 사유가 있는 경우에는 형의 감경을 통하여 양형의 적정을 유지할 수 있으므로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되는 것으로 볼 수 없다.
다. 광주고등검찰청 검사장의 의견요지
위 기각결정 이유의 취지와 동일하다.
【결정요지】
1. 폭처법 제3조 제4항이 정하는 누범요건은 과실범간에 또는 과실범과 고의범간에도 누범의 성립을 인정하는 형법상의 누범요건과는 달리, 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 관련성을 가질 것과 폭력범죄로 인한 2회의 징역형을 요구하고 있는 점에서 보다 엄격히 누범요건을 정하고 있고, 누범에 대한 책임가중의 근거를 누범요건으로 명시함으로써 책임원칙에 더욱 부합하도록 정하고 있다. 따라서 누범요건을 형식적인 전범과 후범의 존재 및 누범기간만으로 정한 것에서 벗어나 전범과 후범 사이에 범죄행위의 실질적 관련성을 요구하고, 폭력범죄로 인한 2회 이상의 징역형이라는 전판결을 요구함으로써 전판결의 경고기능을 실질화한 이 사건 법률조항은 형법상의 누범요건과 비교하여 더욱 책임원칙과 조화되고, 일사부재리원칙이나 평등원칙에도 위배된다고 할 수 없다.
2. 이 사건 법률조항이 정하는 누범은 형법상의 누범과는 달리 전범과 후범이 고의범으로서 폭력범죄라는 일련의 관련성을 요구하고 있어 그 자체로서 누범의 성립을 엄격히 제한하고 있고, 여기에 더하여 폭력범죄로 인한 2회의 징역형으로 전범의 범위를 한정함으로써 폭력범죄에 대한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 그 요건을 엄격히 정하고 있다. 따라서 형법상의 누범조항과는 달리 이전에 어떠한 범죄로든 금고 이상의 유죄판결을 받았음에도 다시 범죄를 행한 자에게 중대한 책임을 지우는 것이 아니라, 이전의 반복된 폭력범죄로 유죄판결을 받고도 죄질이 중한 같은 폭력범죄를 저지른 경우에만 가중처벌을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다. 나아가 폭력전과자들의 반복된 폭력행위, 그것도 조직적·집단적 폭력과 같이 그 위해가 심대하거나 흉기폭력과 같이 생명·신체에 중대한 손상을 초래하는 폭력범죄로부터 건강한 사회를 방위하고, 고질적인 폭력풍토를 시급히 쇄신하여야 할 현실적 필요성에서 제정된 폭처법의 입법배경을 고려하면, 제3조 제4항이 정한 누범의 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라고 단정하기는 어렵다.
3. 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것은 아니다. 그러나 누범은 상습범죄자들이 항용 빠지기 쉬운 형사정책적 제재영역이고, 누범자는 보통 범죄의 습벽을 가진 자들임이 경험적으로 입증되고 있으므로 누범과 상습범은 실제상 중첩되는 경우가 허다하고, 서로 밀접한 관련을 맺고 있는 것이다. 비록 폭처법 제3조 제3항이 정하는 상습범의 경우 제3조 제1항 범죄의 상습성이 있는 자가 다시 제3조 제1항 범죄를 저지른 경우에 한하여 성립하므로 제3조 제4항의 누범에 비하여 그 요건이 엄격하고, 통상적으로 그 불법과 책임의 정도가 더 큰 경우가 많다고 볼 여지가 있으나, 실무관행상 폭행, 손괴, 협박 등 단순폭력범죄나 비교적 죄질이 중하더라도 초범인 경우에 징역형이 선고되는 예가 거의 없고, 그것도 2회 이상의 징역형을 선고받는 경우는 극히 한정적인 경우라고 할 것이므로 제3조 제4항이 정한 누범에 해당하기 위한 전범은 제3조 제1항의 집단적·흉기휴대적 폭력범죄에 이를 정도의 죄질과 범정이 무거운 폭력범죄에 해당할 것이 예상되고, 행위자책임에 형벌가중
의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수도 없다. 이에 더하여 잔혹한 조직폭력의 발호, 최근 크게 사회문제가 되고 있는 집단적 물리력의 행사 등 사안에 따라서는 오히려 누범의 책임이 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있는 점 등을 고려하면, 상습범과 누범에 대하여 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 자의적이고 불균형한 처벌이라고 단정할 수는 없다.
4. 입법자는 폭력범죄의 재범을 방지하고자 하는 목적과 폭력범죄로 인하여 이미 2회의 징역형을 선고받아 그 집행을 종료하였음에도 다시 집단적·흉기휴대적인 폭력범죄를 반복하는 경우에는 그 비난가능성이 특히 크다고 보아 법률상의 감경사유가 없는 한 법관이 작량감경은 할 수 있으되 집행유예는 선고하지 못하도록 통제한 것이라 할 것이고, 이러한 입법자의 결단은 위에서 본 바와 같이 수긍할만한 합리적 이유가 있다고 인정되므로 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기는 어렵다. 또한 이 사건 법률조항에 해당하는 경우에도 법률상 감경사유가 중첩되거나 법률상 감경사유와 작량감경사유가 경합되는 때에는 그 형의 집행을 유예받는 길이 봉쇄되어 있는 것도 아니라고 할 것이므로 법관의 양형결정권 및 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.
재판관 김영일, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견
폭처법 제3조 제1항은 불법의 정도가 매우 상이하고 죄질이 전혀 다른 일련의 폭력범죄를 하나의 범죄유형으로 취급하여 이에 동일한 법정형을 정한 것이어서, 개별적인 경우에 책임원칙에 반하는 과잉처벌과 형벌체계상의 균형을 상실한 자의적인 처벌이 예정되어 있다고 할 것이고, 이에 더하여 ‘폭력범죄로 인한 2회의 징역형이라는 전범의 존재’와 ‘누범의 요건’에 해당하기만 하면, 위 조항이 정한 형의 상한과 하한을 모두 가중한 무기 또는 7년 이상의 징역형으로 처벌하는 것은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이고, 형벌체계상의 균형을 상실한 불균형적인 처벌이다. 누범은 전판결의 경고에도 불구하고 범죄로 나아간 경우로 그 책임이 무겁다고 할 것이어서 가중처벌의 필요성이 긍정되지만, 누범자 중에는 전판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력이 없거나 억제할 수 없는 폭력성향 또는 오랜 수
형생활로 인한 사회적 부적응으로 말미암아 다시 범죄로 나아간 자도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 사유로 인한 누범의 경우에는 그 책임가중의 본질이 행위자의 극복할 수 없는 범죄적인 성향이나 사회적 환경에 있는 것이지 누범에 해당하는 범죄 자체에 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 형의 상한과 하한을 모두 가중하는 것은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위배되는 것이다.
제3조 제3항의 상습범은 오로지 제3조 제1항의 범죄 즉, 집단적·흉기휴대적 폭력범죄가 반복적으로 행해져 그 상습성이 인정되는 경우에만 상습범이 성립하므로 단순폭력범죄의 반복을 요건으로 하는 누범에 비하여 그 불법이나 책임의 정도가 높다. 또한 제3조 제1항의 범죄로 2회 이상의 징역형을 받고 다시 누범기간 내에 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우라 하더라도 제3조 제3항의 상습범으로 처벌하기 위해서는 누적적인 범죄사실 외에 다른 상습성을 인정하기 위한 자료들이 인정되어야 하지만, 누범에는 당연히 해당된다고 할 것이므로 이러한 범위에서 제3조 제1항의 죄의 누범과 상습범은 동일한 법적 취급을 할 수 없을 정도의 본질적인 차이를 가지고 있다.
따라서 누범과 상습범에 대하여 동일한 법정형을 정하고 있는 것에는 이를 정당화할 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없으므로 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.
【해 설】
1. 누범에 대한 형의 가중과 이 사건 법률조항의 취지
가. 형법 제35조는 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자를 누범으로 정하고, 누범의 형을 그 죄에 정한 형의 장기 2배’까지 가중하도록 하고 있다.
받은 자가 그 형의 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 다시 폭처법 제3조 제1항의 범죄, 즉, 단체나 다중의 위력 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보이거나 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해, 폭행, 체포·감금, 협박, 주거침입·퇴거불응, 폭력에 의한 권리행사방해, 공갈, 손괴의 죄를 범한 때에는 상습으로 위 범죄를 행한 경우와 같이 무기 또는 7년 이상의 징역형에 처하도록 하고 있다.
이 사건 법률조항은 폭처법 제3조 제1항이 정하는 조직폭력범죄나 흉기휴대폭력범죄에 대한 가중처벌규정으로서, 폭력행위로 처벌받은 전력이 있음에도 통상 범행수단이 잔혹하고 중대한 법익침해의 결과를 초래하는 조직적·흉기휴대적 폭력범죄를 반복하여 실행한 경우에는, 폭력범죄에 대한 전판결(前判決)의 경고를 무시하고 다시 폭력범죄를 저지름으로써 그 범죄추진력이 더욱 강화되었다고 할 것이어서 그 책임이 무겁다고 보아 그 형을 가중하고 있는 것이다.
따라서 이 사건 법률조항은 사회질서를 교란하고 민생불안을 조성하는 집단적이고 흉악한 폭력범죄의 재범을 방지하고, 누범자에게 일정 기간 징역형의 집행을 강제함으로써 실효성 있는 교정목적을 달성하는 한편, 폭력으로부터 건강한 사회를 방위하는 것에 그 취지가 있다고 할 것이다.
나. 이 사건 법률조항이 정하는 누범은 그 요건면에서 전범과 후범이 폭처법 및 형법이 정하는 일련의 폭력범죄에 해당될 것을 요구하는 점에서 아무런 관련성도 요구하지 않는 형법상의 누범과 차이가 있고, 그 효과면에서도 형법의 경우 후범에 대한 법정형의 상한만을 2배 가중하고 있는 데 반해, 이 사건 법률조항은 조직적·흉기휴대적 폭력범죄의 상습범에 대한 처벌규정인 제3조 제3항과 같이 무기 또는 7년 이상의 징역형이라는 독자적인 법정형을 정함으로써 실질적으로 그 법정형의 상한과 하한2)을 모두 가중하고 있다(폭처법 외에 특정범죄가중처벌등에관한법률 등 형사특별법도 형법상의 누범에 대한 특칙으로 따로 누범을 정하고 있는데,3)모두 요
건과 효과(법정형)의 측면에서 형법상의 누범과 다른 입법형식을 취하고 있다).
2. 이 사건 법률조항의 헌법적 문제점
나. 또한 이 사건 법률조항이 정하는 ‘무기 또는 7년 이상의 징역형’이란 법정형이 책임원칙에 반하는 과잉형벌 또는 형벌체계상의 균형을 상실한 자의적인 처벌인지 여부가 문제되는데, 이와 관련하여서는 ① 형법상의 누범과는 달리 형의 상·하한을 일률적으로 가중처벌하는 것이 책임원칙에
부합하는지 여부, ② 구체적인 행위의 태양과 죄질이 서로 상이한 폭처법 제2조 제1항이 정하는 형법 각 본조상의 일련의 범죄를 조직적이거나 흉기를 휴대하여 행하였다고 하여 이를 같은 유형의 범죄로 보고 동일한 법정형을 정한 폭처법 제3조 제1항에 더하여 형식적으로 누범요건에 해당한다고 하여 다시 일률적으로 형을 가중하는 것이 필요한 정도를 넘은 과잉형벌이 아닌지 여부, ③ 제3조 제1항의 조직적·흉기휴대적 폭력범죄를 상습적으로 행한 제3조 제3항의 상습범의 법정형과 이 사건 법률조항이 정하는 누범을 동일한 법정형으로 처벌하는 것이 평등원칙에 반하는 불균형적인 처벌이 아닌지 여부가 문제된다.
다. 이하에서는 먼저 형법상의 누범가중과 관련한 우리재판소의 결정례에 비추어 이 사건 법률조항이 정하는 누범가중이 일사부재리원칙 또는 평등원칙에 위배되는지 여부를 살펴본 후, 이 사건 법률조항이 정하는 누범가중이 책임원칙에 위배되는 과잉형벌인지 여부와 평등원칙에 위배되는 불균형적이고 자의적인 처벌인지 여부를 살펴보기로 한다.
3. 이 사건 법률조항이 정하는 누범가중이 일사부재리원칙 또는 평등원칙에 위배되는지 여부
『형법 제35조 제1항이 규정하는 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우로, 같은 법조 제2항에서 누범을 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 이와 같이 가중처벌하는 취지는 범인이 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 아니하고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도와, 범인이 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 책임이 가중되어야 한다는 데 있고, 또한 재범예방이라는 형사정책적 목적이 배려된 바 있다 할 것이다.
따라서 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다
시 범행을 하였다는 데 있는 것이지, 전범과 후범을 일괄하여 다시 처벌한다는 것이 아니므로 일사부재리의 원칙에 위배되는 것은 아니다.
또한 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 사회적 비난가능성이 높고, 누범이 증가하고 있는 추세를 감안하여 범죄예방 및 사회방위의 형사정책적 고려에 기인한 것이어서 합리적 근거 있는 차별이라 볼 것이므로 평등원칙에도 위배되지 아니한다고 할 것이다.』
나. 같은 범죄를 행하였음에도 누범이라는 이유로 형을 가중하기 위해서는 누범 그 자체에서 책임을 가중할 수 있는 근거가 있어야만 죄와 형의 균형을 요구하는 책임원칙에 부합한다고 할 것이고, 누범에 대한 형의 가중이 책임원칙에 부합한다면 이는 일사부재리의 원칙이나 평등원칙에도 위배되지 않는다고 할 것이다.
그러므로 보건대, 누범은 전범에 대한 형벌에 의하여 주어진 기왕의 경고에 따르지 않고 다시 범죄를 저질렀다는 범인의 잘못된 생활태도5)와 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되어 행위책임이 가중된다는 점에서 그 책임가중의 근거를 찾을 수 있는 것이다. 이러한 전제에서 이 사건 법률조항이 정하는 누범요건을 보면 과실범간의 또는 과실범과 고의범간의 누범까지도 인정하는 형법상의 누범과는 달리, 전범과 후범이 모두 고의범으로서 폭력범죄라는 일련의 관련성과 폭력범죄로 인한 2회의 징역형이라는 전판결을 요구한다는 점에서 누범요건을 더욱 엄격히 정하고 있고, 누범에 대한 책임가중의 근거를 누범요건에 포함시킴으로써 책임원칙에도 부합되도록 하고 있다.
다. 그렇다면, 누범의 요건을 형식적인 전범과 후범의 존재 및 누범기간만을 정한 것에서 벗어나 전범과 후범 사이에 범죄행위의 실질적 관련성과 폭력범죄로 인한 2회 이상 징역형의 전판결을 요구함으로써 전판결의 경고
기능을 실질화한 이 사건 법률조항의 누범요건은 형법상의 그것과 비교할 때 더욱 책임원칙과 조화되는 된다고 할 것이므로 일사부재리원칙이나 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.
4. 이 사건 법률조항이 책임원칙에 반하는 과잉형벌인지 여부
가. 누범가중에 대한 외국의 입법례6)
(1) 독일 형법상의 누범조항과 연방헌법재판소의 판례
(가) 독일 구형법의 누범조항
1986. 4. 3. 개정되기 전의 독일 구형법 제48조는 “이미 2회 이상 이 법의 장소적 적용범위 내에서 고의의 범죄행위로 인하여 형의 선고를 받았고, 이러한 범죄로 인하여 3개월 이상의 자유형의 집행을 마친 후 다시 고의의 범죄행위를 행하여 그 범죄행위의 종류와 사정을 고려하여 그가 전판결에 의한 형의 선고를 경고로 삼지 아니하였다는 것에 대하여 비난할 수 있는 때에는, 그 범죄에 대하여 달리 보다 높은 형의 하한이 정하여져 있지 않는 경우에 형의 하한을 6월 이상의 자유형으로 한다. 이 경우 규정된 형의 상한은 영향을 받지 아니한다. 다만 전의 범행과 후의 범행간에 5년 이상의 기간이 경과한 때에는 전의 범행은 고려되지 않는다.”라고 하여 누범의 요건과 그 형의 가중을 규정하였다.
이러한 독일 구형법상의 누범규정은 형법상의 누범조항과 비교하여 ① 전범이 고의범일 것, ② 최소한 2회의 전판결이 있을 것, ③ 전범과 후범이 범죄행위의 종류와 사정을 고려하여 일정한 관련성을 가질 것, ④ 형의 상한은 가중하지 않고 일정기간 자유형의 집행을 강제하기 위하여 형의 하한만을 6월 이상의 자유형으로 가중하고 있다는 점에서 차이가 있고, 이 사건 법률조항과 비교할 때에는 ① 전범과 후범이 모두 고의범이라는 점, ② 2회의 징역형이라는 전판결을 요구한다는 점, ③ 전범과 후범 사이에 일정한 관련성을 요구한다는 점에서는 공통점이 있으나, 이 사건 법률조항의 경우 단순히 폭처법 또는 형법상 일련의 폭력범죄로 인하여 처벌을 받았고, 누범기간 내에 제3조 제1항의 죄를 행하면 자동적으로 누범에 해당되
는데 반하여, 독일 구형법은 전범에 대한 유죄판결의 경고기능을 무시하고 더욱 강화된 범죄추진력으로 후범을 행한 것에 대한 비난가능성이 있는 경우, 즉 전범과 후범 사이의 실질적인 관련성을 요구한다고 하는 점(이를 ‘실질적 누범조항’7)이라 한다)에서 차이가 있다.
(나) 독일 구형법 제48조에 대한 위헌론과 폐지
독일 구형법 제48조는 형식적 요건만으로 누범가중을 하는 것은 책임원칙에 부합되지 않는다는 이유에서 ‘그 범죄행위의 종류와 사정을 고려하여 그가 이전의 형의 선고를 경고로 삼지 아니하였다는 것을 비난할 수 있을 때’라는 실질직인 요건을 추가함으로써 책임원칙과 조화되도록 하기 위한 것이었다. 동일한 범죄행위를 행하였음에도 누범자라는 이유로 가중된 형벌을 부과하기 위해서는 누범 그 자체에서 책임을 가중할 수 있는 근거를 찾아야 하기 때문이다. 그러나 이에 대해서도 다음과 같은 위헌론이 제기되었다.
① 대부분의 누범자는 전판결의 경고기능을 이해하지 못하므로 형사책임을 가중할 수 없다. 행위자가 자신의 행위를 합리적으로 평가할 수 없고, 여러 가지 상황에 비추어 법률에 따른 행동을 할 수 없는 경우에 전판결의 경고기능은 전혀 의미가 없다.
② 형의 하한을 6월 이상의 자유형으로 정한 것은 누범자의 재사회화에 필요하기 때문이고, 경미한 범죄(형의 상한이 1년 미만인 범죄)에 대하여는 누범가중으로 인하여 부당한 처벌을 받지 않게 하기 위하여 누범조항의 적용을 배제하고 있다. 그러나 형의 상한이 1년 미만인 범죄는 거의 없고, 경미한 범죄의 경우에도 6월 이상의 형을 부담시키는 것은 책임이 상응하지 않는 지나치게 가혹한 형벌이다.
이러한 위헌론에 대하여 연방헌법재판소는 다음과 같이 합헌결정(BVerfGE 50, 125)을 선고하였다.
“형법 제48조에 의한 형의 가중은 행위자에 대하여 범죄행위의 종류와 사정을 고려하여 그 자가 이전의 유죄판결을 경고로 유용하게 활용하지 않았다고 하는 비난을 가할 수 있는 경우에 한한다. 이러한 실질적 누범개념을 통하여 누범조항은 행위책임의 원칙을 고려하고 있는 것이다. 누범규정은 경우에 따라서 강화된 범죄적 에너지를 가지고 이전의 유죄판결에 의해 주어진 금지충격을 무시한 자는 중대한 책임을 진다는 것에 근거를 두고 있다. 그러므로 입법자는 구체적인 경우에 전판결의 경고작용에 비추어 보아 행위자에게 중대한 책임비난을 행할 수 있는 경우에만 형법 제48조의 누범조항이 적용되도록 한 것이다. 누범조항은 이전에 유죄판결을 받았는데도 불구하고 다시 죄를 범한 자에게는 항상 중대한 책임비난이 가해질 수 있다는 것이 아니라 그 외에 일정한 요건들의 존재하에서 이전의 유죄판결에 비추어 중대한 책임비난이 행해질 수 있는 경우에 한해 행위자에게 가중된 형벌을 규정하고 있는 것이다.”
(2) 우리나라 및 일본의 형법개정안
(가) 우리나라의 형법개정안
법무부는 개정안의 제안이유에서 누범에 대한 형의 가중은 국제적인 형사정책의 경향으로서 특별예방의 관점에서 누범자의 사회복귀에 도움이 되고,10)고의범으로 후범의 범위를 제한함으로써 책임원칙과도 조화된다고 한다.
(나) 일본의 형법개정안
나. 검토
이 사건 법률조항은 누범의 형을 가중방식으로 정하지 않고 ‘무기 또는 7년 이상의 징역형’이라는 독자적인 법정형으로 정하고 있다. 그런데 이는 형법상의 누범가중과는 달리 후범의 정한 형(폭처법 제3조 제1항)의 상한과 하한을 모두 가중한 것으로 집단적·흉기휴대적 폭력범죄의 상습범을 처벌하는 폭처법 제3조 제3항의 법정형과 동일한 것이다.
그러나 누범에 해당한다고 하여 후범이 정한 법정형의 상·하한을 모두 가중하는 것은 범죄의 반복적인 실행이 누범자의 귀책사유로 돌릴 수 없는
경우에도 형을 가중할 수밖에 없어 책임원칙에 반하는 과잉형벌이 될 위험이 있고, 책임의 근거와 그 성립의 요건을 달리한다는 전제에서 상습범과 누범에 대한 법적 취급을 달리 정한 형법의 규율체계를 감안할 때 그 성립요건이 다름에도 불구하고 제3조 제1항의 상습범과 누범에 대하여 같은 법정형을 정한 것이 평등원칙에 반하는 불균형적인 형벌이 아닌지 여부가 문제된다.
(1) 합헌론의 입장
(가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라, 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등의 원칙 및 비례의 원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니된다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 1995. 4. 20. 91헌바11 , 판례집 7-1, 478, 487; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 578-579 등 참조).
(나) 누범에 대하여 형을 가중하는 근거를 전범에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 점에서 찾는다면, 전판결의 경고작용에 비추어 보아 행위자에게 중대한 책임비난을 가할 수 있는 경우에만 누범가중을 하도록 하여야 할 것이다. 왜냐하면 누범자라고 하여 전판결에 포함된 경고기능을 모두 이해하고, 그에 따라 행위할 능력을 가졌다고 볼 수 없으므로 이들에 대한 일률적인 형의 가중은 책임원칙에 반할 위험이 크기 때문이다. 이러한 취지에서 입법자는 형법상의 누범을 정하면서 형식적인 누범요건으로 말미암아 초래될 수 있는 책임원칙에 반하는 과잉형벌문제를
방지하기 위하여 형의 하한은 그대로 둔 채 형의 상한만을 가중한 것이다.
그러나 이 사건 법률조항은 형법상의 누범조항과는 달리 전범과 후범이 고의범으로서 폭력범죄라는 일련의 관련성을 가질 것을 요구함으로써 누범의 성립범위를 제한하고 있고, 여기에 다시 폭력범죄로 인한 2회의 징역형이라는 강화된 전범에 대한 요건을 요구함으로써 폭력범죄로 인한 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 폭력범죄의 억제를 명하는 기능을 하는 경우에만 누범이 성립되도록 하고 있다.
따라서 형법상의 누범조항과는 달리 이전에 유죄판결을 받았음에도 다시 범죄를 행한 자에게 항상 중대한 책임비난을 가하는 것이 아니라, 이전의 유죄판결에 비추어 누범자에게 중대한 책임비난을 가할 수 있는 경우에만 누범가중을 하고 있다고 할 것이므로 그 요건에서 이미 책임원칙과 조화되도록 하고 있다.
(다) 물론 누범가중의 근거를 누범의 요건으로 명시하여 누범의 성립단계에서부터 책임원칙에 부합하도록 누범요건을 실질적으로 정하였음에도 불구하고, 형의 상한과 하한에 대한 일률적인 형의 가중으로 인하여 구체적 사례에 있어서 과잉처벌의 문제가 발생할 수 있음은 부인하기 어렵고, 전판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력을 가지지 못한 자의 특별예방과 재사회화를 위한 다른 제도적 장치가 마련되지도 못한 상태에서 일률적인 누범가중이 형사정책적으로 반드시 바람직하다고 볼 수는 없겠지만, 집단적·흉기휴대적 폭력범죄로부터 국민의 생명과 신체를 보호한다는 입법목적의 중요성과 고질적인 폭력문화를 시급히 척결하여야 할 현실적 필요성에서 누범을 형을 강화한 이 사건 법률조항의 입법배경을 고려하면, 이러한 이유만으로 이 사건 법률조항이 정한 누범가중이 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라고 단정하기는 어렵다.
(2) 위헌론의 입장
(가) 이 사건 법률조항은 폭처법 제3조 제1항의 집단적·흉기휴대적 폭력범죄에 대한 가중적 구성요건이자 형법의 누범조항에 대한 특칙이다. 제3조 제1항은 집단적 또는 조직적이거나 흉기를 휴대한 폭력범죄의 경우 이미 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법의 정도가 크고, 이로 인하여 중대
한 법익침해의 결과가 발생될 가능성이 높아 그 책임이 중하다고 할 것이므로, 이로 인한 행위의 결과가 상해든, 협박이든 이를 동일한 범죄로 취급하여 그 법정형을 정하고 있는 것이다.
그런데 위 조항이 정하는 구체적 범죄는 불법의 정도가 상이하고 죄질이 다른 일련의 범죄를 폭력범죄라는 동일한 범죄유형으로 취급한 것으로 개별·구체적인 사안에 있어서는 책임원칙에 반하는 과잉처벌과 형벌체계상의 균형을 상실한 자의적인 처벌이 예정되어 있다고 할 것이지만, 위에서 본 바와 같은 집단적·흉기휴대적 폭력범죄의 잔혹성과 중대한 결과발생의 가능성 및 폭력범죄로부터 생명과 신체의 안전을 보호하려는 보호법익의 중대성에 비추어 보면, 그 나름대로 상당한 이유를 전혀 찾지 못할 바도 아니다.
(나) 그러나 이에 더하여 ‘폭력범죄로 인한 2회의 징역형이라는 전범의 존재’와 ‘누범의 요건’에 해당하기만 하면, 위 조항이 정한 법정형의 상한과 하한을 모두 가중하여 ‘무기 또는 7년 이상의 징역형’으로 처벌하는 이 사건 법률조항은 책임원칙에 반하는 과잉형벌이고, 형벌체계상의 균형을 상실한 불균형적인 처벌로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.
앞에서도 언급한 것과 같이 누범에 대한 책임가중의 근거는 범인이 전판결에 의한 형의 경고에 따르지 않고 다시 범죄를 저질렀다는 잘못된 범인의 생활태도와, 그러한 경고에도 불구하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되어 행위책임이 가중된다는 데 있다. 물론 고의의 폭력범죄로 인하여 2회의 징역형을 선고받아 그 집행을 종료하고도, 폭력범죄를 억제할 것을 요구하는 전판결의 경고를 무시하고 다시 폭력범죄로나아간 경우에는 그 책임이 더욱 무겁다고 할 것이므로 누범의 책임을 가중할 필요성이 긍정되기는 하지만, 그러한 누범자 중에는 전판결의 경고에 따라 자신의 행위를 결정할 능력이 없거나, 억제할 수 없는 폭력성향 또는 오랜 수형생활로 인한 사회적 부적응으로 말미암아 다시 범죄로 나아갈 수밖에 없는 자도 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 경우에 있어서는 그 책임가중의 본질이 행위자의 극복할 수 없는 범죄적인 성향이나 사회적 환경에 있는 것이지 누범에 해당하는 범죄 자체에 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항과 같이 형의 상한과 하한을 모두 가중하여 그 법정형
을 정한 것은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 위배되는 것이다.
(다) 이에 대하여 합헌론은 이 사건 법률조항의 경우 형법상의 누범요건과는 달리 전범과 후범간에 고의의 폭력범죄라는 관련성이 존재할 것을 요구하고, 2회 이상의 징역형이라는 전판결을 요구함으로써 요건 자체에서 이미 누범의 성립범위를 제한하고 누범가중의 근거를 누범의 요건에 포함시켜 책임원칙에 부합한다고 한다.
그러나 이 사건 법률조항의 기본범죄인 폭처법 제3조 제1항이 애당초 행위의 태양 및 결과와 죄질이 서로 다른 형법상의 일련의 범죄를 집단적·조직적 또는 흉기를 소지하였다는 징표만으로 동일한 법적 취급을 하고 있는 것에 더하여 다시 누범요건에 해당한다는 사유로 그 법정형의 상·하한을 일률적으로 가중하고 있어 책임원칙에 반할 소지가 더욱 큰 점, 이 사건 법률조항이 정하는 형식적 누범요건에 더하여 ‘범죄행위의 종류와 사정을 고려하여 전판결의 형의 선고를 경고로 삼지 아니하였다는 것을 비난할 수 있을 때’라는 실질적 누범요건이 인정되는 경우에만 누범가중을 하도록 한 독일 구형법 제48조에 대하여 독일연방헌법재판소가 “위 조항은 ‘전범과 후범의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건 외에 ‘법관이 후범에 해당하는 구체적인 범죄행위의 종류와 상황을 살펴 누범자가 이전의 형의 선고를 경고로 삼지 않고 다시 범죄행위로 나아간 것으로 비난할 수 있다고 인정하는 경우’에만 누범가중을 하고 있으므로 책임원칙에 반하지 않는다.”라고 합헌결정(BVerfGE 50, 125)을 한 점, 이러한 연방헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고 누범에 대한 형의 가중이 구체적인 경우에 책임원칙에 반할 가능성이 크다는 이유로 결국 위 조항을 폐지하게 된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 형법상의 누범요건에 비하여 다소 그 요건을 강화하였다는 이유만으로 책임원칙에 부합한다고 볼 수는 없는 것이다.
5. 이 사건 법률조항이 형벌체계상의 균형을 상실한 불균형적인 처벌인지 여부(폭처법 제3조 제1항의 상습범과 누범을 동일한 법정형으로 처벌하는 것의 위헌성)
가. 합헌론의 입장
(1) 폭처법 제3조 제3항은 “상습적으로 제3조 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역형에 처한다”라고 하여 제3조 제1항의 죄의 상습범을 정하고 있고, 이 사건 법률조항은 폭력범죄로 인하여 2회 이상의 징역형을 받은 자가 그 집행을 종료하거나 면제를 받는 후 3년 이내에 다시 제3조 제1항의 범죄를 범한 때를 누범으로 정하면서 그 법정형을 동일하게 정하고 있다.
어떠한 범죄들 사이에 법정형이 동일하다는 것은 원칙적으로 그 범죄들간의 불법 및 책임의 정도가 유사하다는 것을 의미하지만, 그렇다고 하여 엄격하게 그들 범죄간의 책임을 서로 형량하여 그에 상응하는 법정형을 따로 정할 것을 요구하는 것은 아니고 또한 그렇게 하는 것이 가능한 일도 아니다. 상습범과 누범은 서로 다른 개념으로서 누범에 해당된다고 하여 반드시 상습범이 되는 것은 아니고, 반대로 상습범에 해당된다고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니지만, 누범과 상습범은 실무적으로 일치하는 경우가 대부분이고 누범 중에서 특히 사회적인 위험성이 큰 경우에 상습성을 인정하는 경우가 일반적이다12)13). 그러나 그렇다고 하더라도 그 처벌에 차이를 두어 반드시 법정형을 달리 정하여야만 하는 것은 아니며, 같은 법정형을 정하였다고 하더라도 그러한 법적 취급이 현저히 자의적이지 않고 합리적인 한 평등원칙에 반하는 불균형적 처벌이라 할 것도 아니다.
(2) 폭처법 제3조 제3항이 정하는 상습범은 단순히 폭력범죄의 상습성이 있는 자가 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우를 말하는 것이 아니라, 제3조 제1항 범죄의 상습성이 있는 자가 다시 제3조 제1항의 범죄를 저지른 경우
에 한하여 성립(대법원 1993. 1. 19. 선고 92도2690 판결 참조)하므로 단지 폭력범죄로 인한 2회의 징역형과 일정한 누범기간만을 요구하는 이 사건 법률조항이 정하는 누범에 비하여 그 요건이 엄격하고, 통상적으로 그 불법과 책임의 정도가 더 큰 경우가 많다고 볼 여지가 있다.
그러나 흉기 또는 집단적 폭력을 일삼는 상습폭력범에 대한 엄중한 사회적 응징만 필요한 것은 아니다. 오히려 이에 못지 않게 거듭되는 중한 형벌이라는 국가적 경고에도 뉘우침은커녕 반복하여 흉기를 휘두르거나 집단적 폭력을 자행하여 귀중한 인명을 해치고 사회적 평온을 깨뜨리는 가공할 폭력의 도전 앞에, 국가는 단호하고 엄중한 태도를 견지할 필요가 있는 것이다.
또한 실무관행상으로도 폭행, 손괴, 협박 등 단순 폭력범죄로 또는 비교적 죄질이 무겁다 하더라도 초범인 경우에 징역형이 선고되는 예는 거의 없고, 그것도 2회 이상의 징역형을 선고받는 경우는 극히 이례적인 경우라고 할 것이므로 이 사건 법률조항이 정한 누범에 해당하기 위한 전범은 제3조 제1항의 집단적·흉기휴대적 폭력범죄에 이를 정도의 죄질과 범정이 무거운 폭력범죄에 해당할 것이 사실상 요구되고, 법정형의 기준이 되는 책임의 정도를 행위자책임보다는 행위책임에서 찾는 책임원칙에 비추어 볼 때 행위자책임에 형벌가중의 본질이 있는 상습범과 행위책임에 형벌가중의 본질이 있는 누범을 단지 평면적으로 비교하여 그 경중을 가릴 수도 없다고 할 것이다. 이에 더하여 잔혹한 조직폭력범죄의 발호, 최근 크게 사회문제가 되고 있는 집단적 물리력의 행사 등 사안에 따라서는 오히려 이 사건 법률조항이 정한 누범의 책임이 더 무거운 경우도 얼마든지 있을 수 있다는 점 등을 고려하면, 폭처법 제3조 제1항 범죄의 상습범과 누범에 대하여 동일한 법정형을 정하였다고 하여 이를 두고 평등원칙에 반하는 자의적이고 불균형적인 처벌이라고 할 수는 없는 것이다.
나. 위헌론의 입장
(1) 형벌규정을 정함에 있어, 어떠한 범죄간에 불법의 내용이 서로 다른 경우에 그에 대한 책임내용을 어떻게 규정할 것인가의 문제 즉, 어떠한 행위가 서로 다르기 때문에 이에 법적인 차별을 둘 것인가 또는 그 행위가
다르더라도 동일한 법적 취급을 할 것인가는 원칙적으로 입법자가 결정할 사항이다. 그러나 그러한 법적 차별이나 동일한 법적 취급이 형벌체계상의 균형을 잃을 정도로 자의적이거나 정의의 이념과 합치되지 않을 때 즉, 그러한 차별적 취급이나 동일한 취급에 객관적이고 합리적인 뚜렷한 이유를 발견할 수 없을 때에는 그 법률조항은 자의적인 것이 되어 평등의 원칙에 위배된다고 할 것이다.
(2) 상습범과 누범은 범죄를 누적적으로 반복하여 행한다는 점에서 서로 밀접한 관련을 가지고 있지만 서로 다른 개념으로서 누범이라고 하여 반드시 상습범이 되는 것도 아니며, 반대로 상습범이라고 하여 반드시 누범이 성립되는 것도 아니다. 그러나 실무적으로 누범과 상습범은 동시에 성립하는 경우가 많고, 그러한 경우에 누범은 상습성을 징표하는 기능을 하게 되므로 통상 상습범은 누범 중에서 특히 사회적 위험성이 크다고 볼 수 있는 경우가 많다. 이러한 취지에서 형법은 누범에 대해서는 후범에 정해진 형의 장기 2배만을 가중하는 데 비해, 상습범에 대해서는 대부분 그 죄에 정해진 형의 2분의 1을 가중하도록 하여 형의 하한까지도 가중하고 있고(형법 제268조, 제279조, 제285조 등), 상습강도(제341조)나 상습도박(제246조 제2항)의 경우에는 강도죄나 도박죄에 정한 형의 상·하한을 모두 2배 이상 가중하여 독자적으로 법정형을 정하고 있다.
이러한 관계는 폭처법 제3조 제1항의 상습범과 누범을 정한 제3조 제3항과 이 사건 법률조항을 비교하면 더욱 분명해진다. 제3조 제3항은 제3조 제1항 범죄의 상습범을 정한 것으로 그 상습성이 인정되기 위해서는 폭처법 또는 형법이 정하는 폭력범죄의 전과사실로는 부족하고, 오로지 제3조 제1항의 범죄가 반복적으로 행해져야 한다. 이에 반해 이 사건 법률조항이 정하는 누범의 경우에는 폭처법 또는 형법이 정하는 폭력범죄로 2회 이상의 징역형을 받은 전과와 누범기간 내의 제3조 제1항 범죄의 실행으로 성립되므로 일반적으로 그 불법이나 책임의 정도가 상습범에 비하여 낮다고 할 수 있다. 이에 더하여 제3조 제1항의 범죄로 2회 이상의 징역형을 선고받고 다시 누범기간 내에 제3조 제1항의 범죄를 행한 경우라 하더라도, 제3조 제3항의 상습범으로 처벌하기 위해서는 누적적인 범죄사실 외에 다른 상습성을 인정하기 위한 자료들이 인정되어야 하지만, 이 사건 법률조항이
정한 누범에는 당연히 해당된다고 할 것이므로, 제3조 제1항 범죄의 누범과 상습범은 동일한 법적 취급을 할 수 없을 정도의 본질적인 차이를 가지고 있는 것이다.
(3) 나아가 이 사건 법률조항이나 제3조 제3항과 같이 어떠한 범죄를 기본범죄로 하여 각 조항이 정한 요건의 충족 여부에 따라 누범 또는 상습범으로의 처벌 여부가 결정되고, 그 성립요건의 면에서 일방이 다른 일방을 포함하는 관계에 있어서는 비교적 그 불법과 책임의 경중이 쉽게 구별된다고 할 것이어서, 그 경중의 구별에 따라 법정형을 달리 정하는 것이 불가능하지도 않고 오히려 책임원칙에도 부합한다고 할 것임에도, 이를 구별하지 않고 그 법정형을 동일하게 정함으로써 수사기관 등 법집행기관으로 하여금 상습성이 인정되지 않는 경우라도 누범요건에 해당하기만 하면 상습성에 대한 보강수사도 없이 상습범으로 의율하게 하고, 반대로 상습성이 명백히 인정되는 경우라도 상습성이 인정되지 않는 경우를 대비하여 결과적으로 동일한 법정형으로 처벌하는 누범으로 의율하게 되는 실무적인 문제점도 야기한다.14)
그렇다면, 이 사건 법률조항이 그 성립의 요건이나 책임의 정도를 달리하는 제3조 제1항의 누범과 상습범에 대하여 동일한 법정형을 정하고 있는 것에는 이를 정당화할 아무런 합리적인 이유를 발견할 수 없으므로 평등원칙에 위배된다고 할 것이다.
6. 의의
이 사건은 “어떠한 범죄에 부과될 법정형의 종류와 범위가 그 범죄의 죄질이나 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 상실하거나, 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달
법정형을 정하는 것에 대하여 입법권자가 광범한 입법형성권을 가진다는 점은 부인할 수 없지만, 잘못된 법정형의 설정으로 인하여 신체의 자유 등 인간의 존엄과 가치의 본질적인 부분을 구성하는 가장 중요한 국민의 기본권이 침해된다.