beta
본문
집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중국내주재 외국의 외교기관 부분 위헌소원등
- 외교기관인근에서의 집회금지규정 위헌여부 -
(헌재 2003. 10. 30. 2000헌바67 등, 판례집 15-2하, 41)
한 수 웅＊1)
【판시사항】
1. 집회의 자유의 이중적 헌법적 기능
2. 평화적 집회의 보장
3. 집회의 자유의 보장내용
4. 집회장소의 헌법적 의미
5. 집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유
6. 최종적 수단으로서의 집회의 금지와 해산
7. 국내주재 외교기관 청사의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서의 옥외집회를 전면적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항의 입법목적
8. 집회금지장소에 관한 특별규정을 둔 것이 과도한 규제인지의 여부
9. 예외를 허용하지 않는 전면적인 집회금지가 반드시 필요한지의 여부
10. 비례의 원칙의 위반 여부
【심판대상】
이 사건 심판의 대상은 집회및시위에관한법률(1999. 5. 24. 법률 제5985호로 개정된 것, 이하 “집시법”이라 한다) 제11조 제1호 중 “국내주재 외국
의 외교기관” 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다.
1. 국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 국내주재 외국의 외교기관
2. 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관
3. 국무총리공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소. 다만, 행진의 경우에는 예외로 한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
가. 2000헌바67 사건
청구인 ‘민주주의민족통일 전국연합’은 1991. 12. 1. 민주개혁과 조국의 평화통일을 실현하기 위한 목적으로 결성된 전국 규모의 시민운동단체이다. 청구인은 2000. 2. 23. 서울 종로구 세종로 76 소재 광화문 시민열린마당 내(內) 공터에서 ‘한국전쟁 당시 미군의 양민학살 진상규명 규탄대회’라는 제목의 옥외집회를 개최하고자, 같은 달 21. 09:00 경 위 집회장소를 관할하는 종로경찰서장에게 집시법 제6조에 정한 바대로 옥외집회 신고서를 제출하였다. 그러나 종로경찰서장은 ‘이 사건 집회장소가 서울 종로구 세종로 82 소재 미국대사관의 경계로부터는 97m, 같은 구 수송동 146의 1 이마빌딩 소재 일본대사관 영사부의 경계로부터는 35m밖에 떨어져 있지 않으므로, 집시법 제11조에 의한 옥외집회 및 시위의 금지장소에 해당한다’는 이유로, 같은 달 22. 위 장소에서의 이 사건 집회를 금지하는 내용의 옥외집회 금지통고를 하였다.
이에 청구인은 위 처분의 근거가 된 집시법 제11조 제1호가 헌법에 위반된다는 이유로 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(2000구7642) 위 법률조항에 대하여 위헌여부심판의 제청신청을 하였는데 위 법원이 이를 기각하자, 2000. 8. 16. 헌법재판소법 제68조 제2항
에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 2000헌바83 사건
청구인 ‘삼성해고자 복직투쟁위원회’는 삼성그룹 계열회사에서 근무하다가 해고를 당한 근로자들이 복직을 위하여 조직한 단체인데, 2000. 4. 24.부터 같은 달 28.까지 매일 09:00부터 19:00사이에 서울 중구 태평로 340의 6 소재 구 대한매일신문사 앞 보도에서 ‘삼성그룹 족벌경영분쇄와 원직복직 쟁취 결의대회’라는 제목의 옥외집회를 개최하고, 그 집회장소에서 남대문로 4가 소재 대한상공회의소 앞까지 행진을 하고자, 같은 달 20. 14:00경 이 사건 집회 장소를 관할하는 남대문경찰서장에게 집시법 제6조에서 정한 바대로 옥외집회 신고서를 제출하였다. 이에 대해 남대문경찰서장은 청구인이 신고한 위 행진로가 싱가포르대사관이 있는 삼성본관 건물과 엘살바도르대사관이 있는 삼성생명빌딩 앞 보도를 지나가게 되어 있어, 외국대사관의 경계로부터 100m 이내에서는 옥외집회나 행진을 포함한 시위를 금지하고 있는 위 법 제11조에 저촉된다는 이유로, 같은 달 20. 21:05 청구인에게 위와 같이 계획한 행진을 취소하든지 혹은 행진로를 변경하여 이를 보완하도록 통고하였으나 청구인이 이에 응하지 않자, 같은 달 21. 이 사건 집회를 개최하는 것을 금지하는 내용의 옥외집회 금지통고처분을 하였다.
이에 청구인은 위 처분의 근거가 된 위 법 제11조가 헌법에 위반된다는 이유로 서울행정법원에 위 처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고(2000구15360), 위 사건 계속 중 위 법 제11조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 2000. 11. 1. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 청구인들의 주장 및 이해관계인의 의견
가. 청구인들의 주장요지
집시법 제11조는 옥외집회 및 시위의 금지대상이 되는 장소를 지나치게 광범위하게 정하고 있을 뿐만 아니라, 이러한 장소에서는 특정 집회·시위의 방법이 제한되는 것이 아니라 일체의 집회·시위가 금지되고 있다. 이와 같은 장소에서의 집회·시위가 당해 공공기관의 업무를 상당한 정도로
방해하거나 일반인이 공공재산을 이용하는 권리를 빼앗는 경우에 한하여 규제의 대상이 되어야 한다.
국내주재 외국의 외교기관 근처에서의 집회·시위를 금지하는 이 사건 법률조항은 해당국가와의 외교적인 분쟁과 마찰을 우려하여 외교적으로 민감한 사안을 다루는 특정 집회나 시위를 선별적으로 금지하는 것이 아니라 외교기관으로부터 100m 이내의 장소에서는 개별 집회·시위의 내용과 성질을 불문하고 일체의 집회·시위를 원천적으로 전면 금지하고 있는데, 집회의 자유에 대한 이와 같은 제한은 합리적이고 필요최소한도의 규제에 그쳐야 한다는 과잉금지의 원칙에 위배되는 것이다.
집시법 제11조의 각호에서 열거하고 있는 건물이나 저택은 대부분 서울의 도심에 위치하고 있으므로, 집회·시위자가 자신의 견해를 전달하기에 가장 적합한 도심에서는 사실상 집회·시위를 하지 못하게 하는 결과가 발생한다.
나. 법원의 제청신청기각이유
집시법 제11조는 집회의 자유에 대하여 일정한 장소적 제한을 규정하고 있는데, 이는 국회ㆍ법원ㆍ헌법재판소 등이 여러 공공기관 중에서 특별히 중요한 기능을 수행할 뿐만 아니라 질서와 평온의 유지, 외부의 집단적 위협으로부터의 안전이 그 기능수행에 필수적인 요소라는 점을 고려한 것으로서, 국내주재 외국의 외교기관의 경우에도 그 정상적인 기능수행과 안전이 선린외교의 유지ㆍ발전이라는 측면에서 국익에 중대한 영향을 미치기 때문에 옥외집회의 금지장소에 포함시킨 것이다.
외교기관이 옥외집회를 통한 집단적인 의사표시에 의하여 그 기능수행과 안전에 있어서 위협을 받지 않도록 할 실질적 필요성은 집회의 내용이 해당국가와 직접 관련이 되는지의 여부에 의하여 크게 달라지는 것은 아니므로, 이 사건 법률조항이 옥외집회의 내용ㆍ대상ㆍ방법 등에 따라 그 제한의 적용여부와 적용범위를 달리하지 않았다고 하여 헌법상의 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.
집시법 제11조가 100m의 거리제한을 설정한 것은 이로 인하여 제한받는 기본권의 범위를 적정하게 형량한 것으로 보이고, 이 사건 법률조항이 외
교기관 전부를 포함시킴으로써 서울 도심내 도로ㆍ광장ㆍ공원의 상당 부분이 시위금지장소에 해당하는 결과가 발생하였다고 하더라도, 그로 인하여 서울 도심 내에서의 옥외집회를 개최하는 것이 전면적으로 금지되는 정도에 이르렀거나 집회의 자유의 본질적 부분이 침해되었다고 볼 수 없다.
다. 남대문경찰서장의 의견( 2000헌바83 사건)
집시법 제11조는 공공기관의 기능과 업무보호, 외국과의 선린유대관계 유지 및 외교기관 보호를 통한 국가안전보장 및 국가이익의 극대화, 다른 국민들의 공공기관 이용권리보호 등 중요한 법익을 보호하고자 하는 규정으로서 그 목적의 정당성과 필요성이 인정되므로, 과잉규제조항이라 할 수 없다.
일반적으로 도심지 시위의 경우 대형확성기를 동원하여 상당한 소음이 발생하는 경우에도 현실적으로 이를 제지하지 않고 있고, 집회참가자의 운집과 구호제창 등으로 인해 해당 항의대상 기관이나 그곳에 출입하는 국민들로서는 집회가 100m 밖에서 개최된다 하더라도 집회 개최사실과 그 주장내용을 쉽게 알 수 있으므로, 이러한 거리제한이 집회의 자유의 본질적 내용을 제한한다고 할 수 없다.
대부분의 국가기관과 외국의 외교기관이 밀집해 있을 뿐만 아니라 수많은 사람과 차량의 통행으로 평상시에도 원활한 교통소통이 어려운 서울의 도심지에서 폭력사태로 변질될 우려가 높은 행진을 청구인이 원하는 경로로 하지 못한다거나 수많은 외교기관의 존재로 인해 행진을 제대로 할 수 없다는 이유로, 해당 법률의 규정이 위헌이라고 할 수 없다.
【결정요지】
1. 집회의 자유는 개인의 인격발현의 요소이자 민주주의를 구성하는 요소라는 이중적 헌법적 기능을 가지고 있다. 인간의 존엄성과 자유로운 인격발현을 최고의 가치로 삼는 우리 헌법질서 내에서 집회의 자유도 다른 모든 기본권과 마찬가지로 일차적으로는 개인의 자기결정과 인격발현에 기여하는 기본권이다. 뿐만 아니라, 집회를 통하여 국민들이 자신의 의견과 주장을 집단적으로 표명함으로써 여론의 형성에 영향을 미친다는 점에서,
집회의 자유는 표현의 자유와 더불어 민주적 공동체가 기능하기 위하여 불가결한 근본요소에 속한다.
2. 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로 평가되어서는 아니되며 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다.
3. 집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법과 목적을 스스로 결정할 권리를 보장한다. 집회의 자유에 의하여 구체적으로 보호되는 주요행위는 집회의 준비 및 조직, 지휘, 참가, 집회장소·시간의 선택이다. 따라서 집회의 자유는 개인이 집회에 참가하는 것을 방해하거나 또는 집회에 참가할 것을 강요하는 국가행위를 금지할 뿐만 아니라, 예컨대 집회장소로의 여행을 방해하거나 집회장소로부터 귀가하는 것을 방해하거나 집회참가자에 대한 검문의 방법으로 시간을 지연시킴으로써 집회장소에 접근하는 것을 방해하는 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다.
4. 집회의 목적·내용과 집회의 장소는 일반적으로 밀접한 내적인 연관관계에 있기 때문에, 집회의 장소에 대한 선택이 집회의 성과를 결정짓는 경우가 적지 않다. 집회장소가 바로 집회의 목적과 효과에 대하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 누구나 ‘어떤 장소에서’ 자신이 계획한 집회를 할 것인가를 원칙적으로 자유롭게 결정할 수 있어야만 집회의 자유가 비로소 효과적으로 보장되는 것이다. 따라서 집회의 자유는 다른 법익의 보호를 위하여 정당화되지 않는 한, 집회장소를 항의의 대상으로부터 분리시키는 것을 금지한다.
5. 집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유는, 옥외집회의 경우 외부세계, 즉 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 가능성으로 인하여 옥내집회와 비교할 때 법익충돌의 위험성이 크다는 점에서 집회의 자유의
행사방법과 절차에 관하여 보다 자세하게 규율할 필요가 있기 때문이다. 이는 한편으로는 집회의 자유의 행사를 실질적으로 가능하게 하기 위한 것이고, 다른 한편으로는 집회의 자유와 충돌하는 제3자의 법익을 충분히 보호하기 위한 것이다.
6. 집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용이다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다.
7. 외교기관 인근에서의 집회는 일반적으로 다른 장소와 비교할 때 중요한 보호법익과의 충돌상황을 야기할 수 있고, 이로써 법익에 대한 침해로 이어질 개연성이 높으므로, 이 사건 법률조항은 이와 같은 고도의 법익충돌상황을 사전에 효과적으로 방지하기 위하여 외교기관 인근에서의 집회를 전면적으로 금지한 것이다. 이 사건 법률조항의 보호법익으로는 국내주재 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장, 외교관의 신체적 안전이 고려된다.
8. 특정 장소가 그 기능수행의 중요성 때문에 특별히 보호되어야 하고 중요한 기관에 대한 효과적인 보호가 그 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지함으로써 이루어질 수 있다고 입법자가 판단하였다면, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 할 수 없다. 입법자는 야간의 옥외집회나 특정 장소에서의 옥외집회의 경우와 같이 법익침해의 고도의 개연성이 있는 특수한 상황에 대해서는 집회가 공공의 안녕질서에 미칠 영향이나 법익충돌의 위험성의 정도에 따라 그에 상응하는 규제를 할 수 있다.
9. 특정장소에서의 집회가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정이 구체적인 상황에 의하여 부인될 수 있다면, 입법자는 ‘최소침해의 원칙’의 관점에서 금지에 대한 예외적인 허가를 할 수 있도록 규정해야 한다. 이 사건 법률조항에 의하여
전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단은 구체적으로 다음과 같은 경우에 부인될 수 있다고 할 것이다.
첫째, 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 법익충돌의 위험성이 작다고 판단된다. 이 사건 법률조항의 문제점은, 집회금지구역 내에서 외교기관이나 당해 국가를 항의의 대상으로 삼지 않는 다른 목적의 집회가 함께 금지된다는 데 있다.
둘째, 소규모 집회의 경우, 일반적으로 이 사건 법률조항의 보호법익이 침해될 위험성이 작다. 예컨대 외국의 대사관 앞에서 소수의 참가자가 소음의 발생을 유발하지 않는 평화적인 피켓시위를 하고자 하는 경우, 일반 대중의 합세로 인하여 대규모시위로 확대될 우려나 폭력시위로 변질될 위험이 없는 이상 이러한 소규모의 평화적 집회의 금지를 정당화할 수 있는 근거를 발견하기 어렵다.
셋째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴일에 행해지는 경우, 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장 등 보호법익에 대한 침해의 위험이 일반적으로 작다고 할 수 있다.
10. 따라서 입법자가 ‘외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다’는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반·추상적인 법규정으로부터 발생하는 과도한 기본권제한의 가능성이 완화될 수 있도록 일반적 금지에 대한 예외조항을 두어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 전제된 위험상황이 구체적으로 존재하지 않는 경우에도 이를 함께 예외 없이 금지하고 있는데, 이는 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한인 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 최소침해의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이다.
재판관 김영일의 헌법불합치의견
이 사건 법률조항 중 ‘외교기관에 대한 집회가 아니라, 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우’와 ‘소규모집회의 경우’에 대하여는 위에서 설시한 바와 같은 위헌성이 있다고 판단되나, 그 합헌과
위헌의 경계가 모호하여 다수의견과 같이 단순위헌결정을 할 것이 아니라, 그 부분을 지적하는 헌법불합치결정을 하여야 하고, 그에 따라 광범위한 입법형성권을 가진 국회가 그 위헌성을 제거하는 구체적인 개선입법조치를 하여 합헌적인 헌법질서를 회복하도록 하는 것이 타당하다.
재판관 권 성의 합헌의견
비폭력집회를 담보하기 위하여 어느 정도의 장소 이격(離隔)이 필요할 것인가 하는 문제는, 법과 질서에 대한 존중의 정도, 체제경쟁에 집회가 이용되는 빈도, 군중심리의 속성, 사회의 분위기 등을 종합적으로 고려하여 궁극적으로 의회가 입법재량으로 결정할 문제인 것이다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항이 정하고 있는 100m의 장소이격은 필요한 정도를 현저히 벗어나는 것이라고는 볼 수 없다.
작은 불씨가 요원(爎遠)의 불로 번질 수 있는 것에 비유할 만한 집회의 가변성이나 의외성에 비추어, 시작단계에서의 집회규모의 소규모성이라든지, 집회금지대상에 인접한 다른 시설이 집회의 대상이라든지 하는 정황은 계쟁조항의 합헌 여부를 좌우할 만한 요소가 될 수 없는 것이므로, 이 사건 법률조항은 위헌이 아니다.
【해설】
1. 헌법상 ‘集會’의 개념
나. 집회의 개념은 ‘多數人의 모임’이란 객관적 요소와 ‘公同의目的’이란 주관적 요소의 2가지 요소를 필요로 한다.4)
첫째, 집회는 ‘다수인이 모이는 것’을 전제로 하는데, ‘多數人’이란 2인 이상을 의미한다.5)국가에 의하여 개인이 고립되는 것으로부터 보호하고 타인과의 접촉을 통하여 서로의 의견을 교환하고 이로써 자유로운 인격발현에 기여하는 자유로서 집회의 자유를 이해한다면, 보다 많은 인간의 참가를 기본권보호의 요건으로 하는 것은 정당화되지 않는다. 그러나 1인의 시위는 집회의 자유가 아니라 표현의 자유에 의하여 보호된다.
둘째, 집회의 개념을 충족시키기 위하여, ‘다수인의 모임’이란 요소 외에 주관적 요소로서, 다수인이 집회참가를 통하여 ‘公同의 目的’을 추구해야 한다. 따라서 다수인이 단지 우연히 모인 것, 즉 群集만으로는 집회의 개념을 충족시키지 않는다.6)집회의 개념을 충족시키기 위해서는 다수인이 공
동의 목적을 추구한다는 內的 紐帶關係가 있어야 한다. 바로 이러한 내적인 유대관계가 일정 장소에 모인 다수인을 집회의 ‘참가자’로 만드는 것이다. 한편, 다수인이 우연히 모인 경우라도, 모임의 진행 과정에서 처음에 결여된 내적인 유대관계가 생긴다면 언제라도 집회의 성격을 가질 수 있다.7)
다. 그런데 ‘公同의 目的’이 무엇이어야 하는가에 관하여는 크게 3가지 견해로 나뉘어 있다.8)첫째, “공동의 목적을 위하여 타인과 함께 하려는 의사, 즉 내적인 유대관계가 존재하는 한, 공동으로 추구하는 목적의 내용이 무엇인가 하는 것은 중요하지 않다”고 하여, ‘집회’의 개념을 취미활동, 예술활동, 사교모임까지 포함하는 것으로 가장 넓게 이해하려는 견해, 둘째, “집회의 개념이 공동의 목적을 추구한다는 내적인 연관관계 외에도 公同의 의견형성과 意見表明이라는 목적이 존재해야 한다”고 주장하는 견해, 셋째, 나아가 “집회의 요건으로서 공동의 의사형성과 의견표명은 公的 事案에 관한 것이어야 한다”고 주장하여 사교적, 종교적, 학문적, 상업적 목적의 집회를 배제함으로써 집회의 개념을 사실상 정치적인 집회에 제한하고자 하는 견해9)가 있다.
두 번째 견해에 관하여 보건대, ‘집회의 자유가 표현의 자유에 대하여 補充的 機能을 한다’는 점을 논거로 삼고 있으나, 집회의 자유는 그 헌법적 기능에 있어서 표현의 자유와의 연관관계에서만 그 효력을 가지거나 표현의 자유에 종속된 기본권이 아니라, 인격의 자유로운 발현을 위하여 헌법적으로 보장되는 다양한 개별기본권의 하나로서 이해되어야 한다. 즉, 집회의 자유는 개인이 국가권력에 의하여 개체로서 고립되는 위험을 방지하고자 하는 기본권이며, 결사의 자유와 함께 집단의 형태로써 인격을 발현하는 것을 보장하려는 그 자체로서 獨立的인 基本權이다.10)집회를 수단으로
한 의견의 형성·표명은 ‘집회의 자유 및 표현의 자유’에 의하여 보호될 수 있으므로, 공동의 의견표명이란 특별한 목적을 굳이 집회의 요건으로 삼을 필요가 없다.11)
또한 세 번째 견해에 관하여 본다면, 물론 공적인 사안에 관하여 논의되는 집회가 경험적으로 국가에 의하여 가장 위협을 받고 있고 이로써 특히 기본권에 의한 보호를 필요로 한다는 점은 타당하나, 그렇다고 하여 국가에 의하여 보다 적게 위협을 받고 있는 집회가 기본권의 보호범위에서 배제되어야 한다는 결론이 도출되는 것은 아니다. 집회의 개념을 공적 사안을 다루는 집회에 제한하고자 하는 견해는 基本權의 行使가 民主主義에 기여하는 한 헌법상 보장된 기본권의 보호를 제공하려는 견해이며, 기본권의 행사가 민주주의에 미치는 영향에 따라 기본권보호의 정도를 달리하고자 하는 견해이다.12)그러나 헌법상의 기본권은 민주주의의 실현을 위해서가 아니라 인간의 존엄성실현 및 인격의 자유로운 발현을 위하여 보장된 것이다. 뿐만 아니라 자유의 본질에 속하는 것은 기본권의 주체인 개인이 기본권행사의 방법과 목적을 스스로 결정한다는 것이므로, 다른 자유권과 마찬가지로 집회의 자유도 국가에 의한 목적상의 제한, 수단상의 제한을 받지 않고 보장되어야 한다.
따라서 ‘공동의 인격발현’이라는 목적 이외에 다른 특별한 목적을 요구함으로써 집회의 목적적 요건을 좁히고자 하는 견해는 개인의 인격발현에 대한 집회의 자유의 의미를 간과하게 되며, 보다 광의의 목적은 다수인의 단순한 모임과의 경계설정을 불가능하게 한다. 이러한 점에서 집회의 자유의 보호범위를 가장 넓게 파악하는 첫 번째 견해가 타당하다고 본다.13)
이와 관련하여 連坐示威가 평화적 집회에 해당하는가 하는 논란이 있을 수 있다. 연좌시위를 통하여 일정 장소에의 출입을 봉쇄하는 것은 刑法上의 ‘폭력’ 개념을 충족시킬 수는 있으나, 헌법상 보호되는 집회를 판단하기 위한 ‘폭력’의 개념과 형법상의 ‘폭력’ 개념이 일치하는 것은 아니며, 暴力의 槪念을 넓게 이해함으로써 처음부터 기본권의 보호범위를 제한해야 할 필요성도 없다.14)따라서 집회의 자유에 의하여 배제되는 폭력이란 공격적ㆍ적극적 폭력행위(소위 물리적 폭력)를 의미하는 것으로 제한적으로 해석하여야 하고, 이로써 수동적 저항에 그치는 소극적 폭력(소위 심리적 폭력)인 연좌시위는 평화적 시위에 해당한다.15)
일부 소수 참가자의 폭력행위가 예상되더라도 집회가 그 전체로서 폭력적으로 진행되리라고 우려되지 않는 한, 평화적으로 시위를 하고자 하는 다수의 기본권행사는 보호되어야 한다.16)少數의 暴力行爲가 집회의 성격
을 임의로 변질시키고 다수의 의사에 반하여 집회를 불법적인 것으로 만들 수 있다면, 폭력적인 소수가 자신들뿐만 아니라 평화적 시위자들의 기본권행사 여부를 결정하게 된다. 그러나 집회의 자유는 비록 타인과 공동으로 행사하는 기본권이지만, 단체에 귀속되는 자유가 아니라 個人的 自由인 것이다. 따라서 원칙적으로 평화적 시위자는 타인의 폭력행위로 말미암아 자신의 기본권을 상실해서는 안 된다.
2. 집시법의 主要槪念
가.屋外集會의 개념
집시법이 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 이유는, 옥외집회의 경우 외부세계, 즉 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 수 있기 때문에 옥내집회와 비교할 때 법익충돌의 위험성이 크기 때문이다.17)옥외집회는 집회장소로서 도로 등 공공장소의 사용을 필요로 한다는 점에서 교통소통장애 등 일반인에게 불편을 주게 되고, 다수인에 의한 집단적 행동을 수반한다는 점에서 질서유지에 위험을 가져올 수 있다.18)즉, 옥외집회의 경우 외부와의 직접적인 접촉가능성으로 인하여 집회의 자유의 행사방법과 절차에
관하여 보다 자세하게 규율할 필요가 있는 것이다. 이는 한편으로는 집회의 자유의 행사를 실질적으로 가능하게 하기 위한 것이고, 다른 한편으로는 집회의 자유와 충돌하는 제3자의 법익을 충분히 보호하기 위한 것이다.19)
따라서 옥내·옥외집회를 區分하는 基準은 ‘구분의 목적과 의미’에 의하여 결정되는데, ‘옥외집회’란 불특정 다수인과의 우연한 접촉가능성으로부터 차단되지 않은 집회를 의미하는 것이며, ‘屋外인가 아닌가’의 구분은 집회참가자와 그 외의 자를 차단하는 4면의 벽이 있는지의 여부에 달려 있다. 이에 대하여 ‘천장이 있는지’의 여부는 결정적인 기준이 아니다.20)그러므로 집시법 제2조 제2호에서 옥외집회를 판단하는 기준으로서 ‘사방의 폐쇄’ 외에 ‘천장’을 독자적인 기준으로서 언급한 것은 옥내·옥외집회의 구분의 목적과 의미에 완전히 부합되는 것이라 볼 수 없다. 입법목적을 고려함이 없이 단지 천장이 있다는 이유로 자동적으로 옥외집회로 간주하여 다양한 규율을 가하는 것은 헌법에 합치하지 않으므로, 집시법 제2조 제2호의 정의규정은 입법목적에 부합하게 합헌적으로 해석하여야 한다.
나.示威및行進의 개념
집시법 제2조 제2호는 “示威라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.”(제2호)고 규정하고 있다. 위 규정의 정의에 의하면, 시위란 그 目的에 있어서 “다수인이 공동목적을 가지고 불특정 다수인의 의견에 영향을 주”고자 하는 행위인데, 시위의 구체적인 方法으로서 “도로 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행”하는 행위(소위 ‘행진’) 또는 위력이나 기세를 보이는 행위를 언급하고 있다. 그런데 시위의 방법인 ‘행진’과 ‘위력과 기세를 보이는 행위’의 관계가 어떠한가 하는 문제가 제기되
는데, ‘위력이나 기세를 보이는 행위’는 다양한 시위방법을 포괄하는 상위개념으로 보아야 하고, ‘행진’은 ‘위력이나 기세를 보이는 행위’의 전형적인 한 예로서 이해해야 한다.
즉, 시위(Demonstration)란, 다수인이 공공의 장소에서 일반 대중의 이목을 끄는 방법으로 공동으로 의견을 표명하고 이로써 타인의 의견형성에 영향을 미치려는 옥외 집회의 한 형태로서, 한 마디로 ‘公同의 意見表明을 목적으로 하는 집회’를 의미한다.21)시위에서 공동으로 표명되는 의견은 대부분의 경우 정치적인 주제에 관한 것이지만, 공동의 의견표명은 반드시 정치적인 것에 국한될 필요는 없다. 오늘날 대부분의 집회가 집단적인 의견표명을 그 목적으로 한다는 점에서 시위의 요건을 충족시키지만, ‘집회’와 ‘시위’가 일치하는 것은 아니다. 모든 시위는 집회에 해당하지만, 모든 집회가 시위인 것은 아니다.
한편, ‘시위’를 ‘움직이는 집회’로 파악하는 견해도 있으나,22)이는 시위와 행진을 혼동하는 것으로, 시위의 일반적인 어의에 부합하지 않을 뿐만 아니라 집시법의 규정내용에도 반하는 것이다. 行進(Aufzug)이란 단지 집회참가자들이 표명하고자 하는 의견을 제3자에게 효과적으로 전달하고자 하는 시위방법의 하나로서, ‘움직이는 옥외집회’ 또는 ‘장소이동적 시위’를 의미한다.23)즉 행진의 본질적 요소는, 집회에서 표명하고자 하는 의견을 보다 광범위한 일반대중에게 전달할 목적으로 장소이동의 방법을 택하는 것
이다. 따라서 장소이동적 집회뿐만 아니라 장소고정적 집회도 함께 포함하는 ‘시위’의 개념과 ‘행진’의 개념은 일치하지 않는다.
3. 외국의 입법례
가. 독일
(1) 집회에 관한 헌법규정 및 주요 법률규정
(가) 독일 기본법 제8조는 집회의 자유에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다.
“①모든 독일인은 신고나 허가 없이 평온하게 그리고 무기를 휴대하지 아니하고 집회할 권리를 가진다. ②옥외집회의 경우, 집회의 자유는 법률로써 또는 법률에 근거하여 제한될 수 있다.”
이에 따라 독일 헌법은 기본법 제8조 제1항에서 “신고나 허가 없이” 집회를 할 자유를 원칙으로 선언하면서, 제2항에서 옥외집회에 대해서는 광범위한 법률유보의 가능성을 통하여 위 원칙을 크게 상대화하고 있다. 독일에서는 옥외집회에 대한 허가제의 위헌성여부에 관하여는 논란이 있으나 일반적으로 위헌으로 판단하고 있는데, 그 이유는 기본법 제8조 제1항의 규정내용 때문이 아니라 허가제가 신고제와 비교할 때 기본권을 보다 제한하는 제도이기 때문에 과잉제한금지원칙에 위반된다는 데 있다. 이에 대하여 신고제에 대해서는 기본법 제8조 제1항의 규정에도 불구하고 그 합헌성을 의심하는 견해는 없다.
(나) 입법자는 집회의 자유를 규율하기 위하여 1953년 “집회 및 행진에 관한 법률(Gesetz uber Versammlungen und Aufzuge)”(이하 “집회법”이라 한다)를 제정하여 1978년 전면개정하였는데, 옥외집회에 관한 주요내용은 다음과 같다.
옥외집회에 대하여 집회법 제14조는 우선 옥외공개집회나 행진을 개최
하고자 하는 자는 늦어도 48시간 전에 집회·행진의 목적과 그 책임자를 명시하여 관할관청에 신고해야 할 ‘신고의무’를 규정하고 있다. 이어서 제15조에서 옥외집회의 금지, 조건의 부과(Auflagen), 해산에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. “①관할관청은 처분을 발할 당시의 인식할 수 있는 상황에 비추어 집회나 행진을 하게 되면 공공의 안녕질서가 직접 위태롭게 될 우려가 있는 경우에는 집회나 행진을 禁止하거나 條件을 붙여 허용할 수 있다. ②관할관청은 집회나 행진이 신고되지 아니한 경우, 신고내용과 다르거나 부과된 조건(Auflagen)을 위반한 경우 또는 제1항의 금지사유에 해당하는 경우에는 이를 解散할 수 있다. ③금지된 집회나 행진은 해산된다.”
집회법 제16조에서는 옥외집회의 禁止場所에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. “①옥외공개집회 및 시위는 연방 또는 州의 입법기관과 연방헌법재판소에 대해 설정된 금지구역 내에서는 금지된다. ②연방입법기관 및 연방헌법재판소에 대해 설정된 금지구역은 연방법률로, 주입법기관에 대해 설정된 금지구역은 주법률로 정한다. ③기타 세부사항은 연방 및 주의 ‘집회금지장소에 관한 법률(Bannmeilengesetze)’과 ‘연방헌법기관에 대한 집회금지장소에 관한 법률(Das Gesetz uber befriedete Bezirke fur Verfassungsorgane des Bundes)’로 정한다.” 이와 같이 집회법 제16조는 금지구역에서의 집회를 금지하고 있고, 이를 위반하여 시행된 집회에 대해서는 제15조 제3항에 의하여 필요적으로 해산하도록 규정하고 있다.
집회법 제26조는 罰則을 규정하고 있는데, 개최자 또는 지휘자로서 금지된 공개집회·행진을 하거나 경찰의 해산 또는 중단조치에도 불구하고 집회·행진을 계속하는 자(제1호), 신고없이 옥외공개집회·행진을 하는 자(제2호)는 1년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다고 되어 있다.
독일의 집회법에서 특이한 것은 지휘자(Leiter) 및 질서유지인(Ordner) 제도이다. 모든 공개집회(öffentliche Versammlung),24)즉 누구에게나 집회참가의 가능성이 개방되어 있는 집회에는 지휘자가 있어야 하며, 집회의 주최자가 지휘자가 된다(제7조). 집회의 지휘자는 집회의 진행을 결정하며, 집회과정에서의 질서를 유지하고 집회의 중단과 종료에 관하여 결정할 수
있다(제8조). 집회의 지휘자는 자신의 권한을 행사함에 있어서 질서유지인을 임명할 수 있다(제9조). 모든 집회 참가자는 질서유지를 위해 지휘자 또는 그가 임명한 질서유지인의 지시에 복종하여야 할 의무를 진다(제10조).
(2) 특정장소의 보호를 위한 특별규정
(가) 집회금지장소에 관한 법률의 연혁25)
독일에서 최초로 집회금지장소에 관한 법률이 제정된 것은 1920. 5. 8. 바이마르 공화국의 ‘제국의회 및 주의회의 보호를 위한 법률’이다.26)위 법률을 도입하게 된 직접적인 계기는, 1920년 1월 민주사회당 및 공산당 소속의 노동자들이 노동관계법의 의회 통과를 막기 위하여 의회에 진입하고자 시도한 유혈사태였다. 제국정부가 군대를 동원하여 노동자의 의회진입을 진압하였는데 그 과정에서 노동자 42인이 사망하였다. 혁명적인 폭동과 폭력적 시위가 일상적이었다는 당시의 상황을 고려할 때, 의사당 인근에서의 집회를 전면적으로 금지하는 법률을 제정한 것은 ‘국가비상사태의’ 사고에 기인하는 것이었다.
제2차 세계대전 이후 독일연방공화국이 건국되자, 당시의 연방의회 의원들은 1953년 집시법을 제정하면서 바이마르 공화국에서의 부정적인 경험을 토대로 의사당 인근에서의 집회를 전면적으로 금지하는 규정을 삽입하는 것에 합의하였고, 의사당뿐만 아니라 법원도 보호의 대상으로 논의되었으나 이러한 제안은 받아들여지지 아니하고 대신 연방헌법재판소만을 연방입법기관과 함께 집회로부터 보호되어야 하는 헌법기관으로 규정하였다.27)
(나) 1999. 8. 11. 이전까지의 법적 상태
독일 집회법 제16조의 규정에 근거하여 위 법규정을 구체화하는 법률로서 제정된 연방과 주의 ‘집회금지장소에 관한 법률’들은 금지구역의 범위를 상세하게 확정하는 규정과 함께 금지에 대한 예외를 허용하는 규정을 두고
있다. 집시법 제16조의 규정에 따라 연방의 입법기관과 연방헌법재판소, 州의 입법기관 주변의 지역만이 집회금지구역으로 규정되었다.
1955년 제정된 연방의 ‘집회금지장소에 관한 법률(Bannmeilengesetz)’(연방법률)은 연방입법기관인 연방의회와 연방참사원28)의 보호를 위한 집회금지구역의 범위를 제1조에서 확정하면서, 제2조에서는 연방헌법재판소의 보호를 위한 금지구역의 범위를 확정하고, 제3조에서는 “연방내무부장관이 연방입법기관에 대한 집회금지에 관하여는 연방의회의장 및 연방참사원장과의 협의를 거쳐서, 연방헌법재판소에 대한 집회금지에 관하여는 연방헌법재판소장과의 협의를 거쳐서 옥외공개집회·행진의 금지에 대한 예외를 허용할 수 있다.”고 규정하고 있다.
집회법상의 집회금지장소에 관한 규정인 제16조에 의하면 집회금지에 대한 예외조항이 없으나, 집회법 제16조의 내용을 구체화하는 법률인 ‘집회금지장소에 관한 법률’은 위에서 서술한 바와 같이 금지구역의 경계를 확정하면서(제1조 및 제2조), 제3조에서 집회금지에 대한 예외를 규정하고 있는데, 어떠한 요건 하에서 집회금지에 대한 예외가 허용될 수 있는가에 관한 구체적인 기준을 제시함이 없이 이를 연방내무부장관의 재량에 일임하고 있다.
연방의 ‘집회금지장소에 관한 법률’은 최종적으로 1999. 8. 11. 개정되어 연방참사원이 본(Bonn)에서 새로운 수도인 베를린(Berlin)으로 이주할 때까지 단지 연방참사원의 보호를 위한 집회금지구역의 경계를 정하는 기능을 할 목적으로 한시적으로 존속하다가, 연방참사원이 베를린으로 이주함에 따라 2000. 8. 1. 완전히 폐지되었다.29)다수의 州에서는 州입법기관의 보호를 위하여 위 연방법률과 내용상 동일한 州法을 제정하였는데, 브레멘 州, 쉴레스비히 홀쉬타인 州와 구 동독지역의 4개 州에서는 이러한 법률을 제정하지 않았던지 아니면 사후적으로 폐지하였다.30)
(다) 1999. 8. 11. 이후의 법적 상태31)
독일의 통일과 함께 수도가 본에서 베를린으로 변경되었고, 연방입법기관과 연방정부가 베를린으로 그 청사를 이전하여 1999년 여름 경부터는 새로운 수도에서 업무를 담당할 것으로 결정되자, 독일연방의 입법자는 집회금지구역의 경계를 도로명 등을 사용하여 명시적으로 확정하고 있는 연방의 ‘집회금지장소에 관한 법률(Bannmeilengesetz)’을 새로이 규정해야 할 과제에 당면하게 되었다. 이에 따라 1999. 8. 11. ‘연방헌법기관에 대한 집회금지장소에 관한 법률(Das Gesetz uber befriedete Bezirke fur Verfassungsorgane des Bundes)’이 새로이 제정되어 시행되었는데,32)위 법률은 2003. 6. 30.에 폐지된 한시적 법률이다.
위 법은 제1조에서 “아래 언급하는 헌법기관에 대하여 이 법률에 의하여 확정되는 구역 내에서의 옥외공개집회·행진은 단지 법 제5조의 기준에 의하여 허용된다.”고 하면서, 제2조 내지 제4조는 각 연방의회(제2조), 연방참사원(제3조), 연방헌법재판소(제4조)와 관련하여 금지구역의 경계를 구체적으로 확정하고, 제5조에서 “①독일연방의회 및 그의 원내교섭단체, 연방참사원과 연방헌법재판소의 업무에 대한 지장과 집회금지구역 내에 위치한 건물에의 자유로운 출입의 방해가 우려되지 않는다면, 집회금지구역에서의 집회·행진은 허용된다. 위 제1문에서 언급된 기관의 회의가 없는 날 집회나 행진이 실행된다면 제2조(연방의회) 및 제3조(연방참사원)의 경우에는 일반적으로 그러하다고 보아야 한다. ②집회는 조건을 붙여서 허용될 수 있다. ③위 법에 의한 허가와는 관계없이 집회법상의 다른 규정들, 특히 제14조 및 제15조는 계속 적용된다.”고 규정하고 있다. 이어서 제6조에서 “허가신청에 대하여 연방내무부장관이 법 제2조 내지 제4조에 언급된 헌법기관의 장과 협의하여 결정한다”고 규정하면서, 제7조에서 “제5조에 의한 집회허가의 신청은 늦어도 계획된 집회·행진 日時 7일 전에 연방내무부장관에게 하여야 한다.”고 신청기간을 규정하고 있다.
(라) 결론적으로, 독일의 경우 연방의 입법기관과 연방헌법재판소, 州의 입법기관 주변의 지역만이 집회금지구역으로 규정되어 있다.
연방차원에서의 법적 상태를 보자면, 1999. 8. 이전에는 집회금지구역에서의 집회를 원칙적으로 금지하여 예외적인 허가의 가능성을 규정하면서 허가여부에 관하여는 구체적인 허가기준의 제시 없이 관할허가기관의 재량에 맡겼으나,33)1999. 8. 이후부터는 연방입법기관과 연방헌법재판소의 업무에 대한 지장과 청사에의 자유로운 출입의 방해가 우려되지 않는다면 원칙적으로 집회허가를 구할 수 있는 개인의 권리를 인정하고 있다.
이 사건에서 문제되는 외교기관 인근에서의 집회와 관련하여, 독일은 ‘집회금지장소에 관한 법률’에 의하여 특별히 보호되는 대상에 외국의 외교기관을 포함시키고 있지 않다. 따라서 외교기관 인근에서의 집회에 관하여는 집회법의 일반규정이 적용된다. 독일의 경찰실무에 의하면, 과거의 수도인 본(Bonn)에 위치한 외교기관 인근에서의 시위의 경우에는 관할관청이 일반적으로 외교기관으로부터 50m의 거리를 두도록 조건을 부과하였고, 50m 반경 외곽에서는 형법 제102조 이하가 준수되는 한, 즉 외교관의 생명이나 신체의 위협(제102조), 외교관에 대한 모욕(제103조), 외국국기나 국가적 상징물의 훼손(제104조)이 우려되지 않는 한, 집회참가자수의 제한 없이 집회가 허용되었다고 한다.34)
나. 미국
(1) 공공장소와 집회의 자유
1939년의 Hague v. CIO 사건에서의 연방대법원의 판결 이래 인도ㆍ도로ㆍ공원은 소위 “전통적인 공공집회장소”로서, 이러한 공공의 재산을 집회, 의견의 교환, 공적인 사안에 관한 논의의 목적으로 사용하는 것은 국민의 권리로 인정되고 있다.35)
연방대법원은 1983년의 Perry Education Association v. Perry Local Educator’s Association 판결에서36)집회의 목적으로 사용할 수 있는 공공의 재산을 公論場(public fora),37)指定에 의한 公論場(public fora by designation), 非公論場(nonpublic fora)의 3가지 유형으로 구분하여, 도로나 공원과 같이 역사적으로 의사표현에 있어서 중요한 역할을 해 온 장소에서 표현활동이 이루어지는 경우, 이에 대한 제한의 위헌여부에 대해서는 보다 엄격한 심사가 행해져야 한다고 판시하였다.
구체적으로, 첫째 거리나 공원과 같이 오랜 관행이나 전통에 의하여 집회와 토론의 장소로 사용되어 온 핵심적인 공공의 토론장에서는 국가는 원칙적으로 의견교환과정을 금지해서는 아니되며, 둘째 국가가 언론에 대하여 개방하지 않을 수도 있지만 대중의 표현활동의 장소로 사용되게끔 자발적으로 공개한 공공재산, 즉 지정에 의한 공론장(예컨대 대학시설, 시립극장)의 경우 국가가 이러한 장소의 성격을 무제한으로 유지해야 할 의무는 없으나 언론을 위하여 공개하는 한, 전통적인 공론장에 적용되는 것과 동일하게 엄격한 기준의 구속을 받으며, 셋째 관행이나 지정에 의하지 아니하고 대중들의 의사소통을 위한 토론장이 된 공공재산(비공론장; 예컨대 교도소의 운동장, 병영, 도서관)에서의 집회는 그 제한이 합리적이고 내용에 관하여 중립적인 한 허용된다는 것이다.38)
(2) 공론장에서의 집회에 대한 제한의 일반적 원칙
국가는 공론장에서의 집회에 제한을 가할 수 있으나, 다음과 같은 엄격한 요건을 충족시켜야 한다.39)
첫째, 모든 내용의 의견이 공공장소에서 표명될 수 있도록 집회의 제한은 표명되는 의견의 내용에 관하여 원칙적으로 중립적이어야 한다. 다만 엄격한 심사기준이 충족되는 경우에 한하여 예외적으로 내용에 의한 제한
이 정당화될 수 있다.
둘째, 의견표명의 시간적ㆍ장소적ㆍ방법적 제한은 중대한 법익의 실현에 기여하는 합리적인 제한이어야 하며, 의견표명을 위한 다른 적절한 대안적 장소를 남겨 놓아야 한다.
셋째, 미국은 공론장에서의 집회에 관하여 일반적으로 허가제를 취하고 있는데,40)연방대법원은 집회에 대한 허가제를 다음과 같은 요건 하에서 합헌으로 판단하였다. 즉, 허가제를 채택할 중대한 이유가 있고, 허가관청의 재량행사를 거의 허용하지 않을 정도로 허가여부의 판단에 관한 명백한 기준이 존재하며, 허가신청에 대한 허가관청의 즉각적 결정과 허가거부에 대한 사법심사 등과 같은 절차적 보장이 있는 경우에는 공론장에서의 집회에 대한 허가제를 취할 수 있다.
(3) 특정 장소의 보호를 위한 규정41)
(가) 의사당(Capitol)
1882년 이래 워싱턴 市의 의사당 주변 반경 약 500m 이내에서 집회·시위행위 및 특정한 단체, 조직, 운동에 관하여 대중의 이목을 끌게 하기에 적합한 깃발, 현수막 등을 게시하는 행위를 금지하는 연방법률규정(40 U.S.C.A. §193g)에 대하여 연방지방법원은 1972년 Jeannette Rankin Brigade v. Chief of Capitol Police 사건에서 의사당을 의사소통의 목적으로 이용할 권리가 있음을 인정하면서, 표현 및 집회의 자유에 대한 제한이 합리적인가(비례의 원칙에 부합하는가)를 판단함에 있어서 위 규정은 의원의 보호 및 자유로운 출입의 확보의 목적을 위하여 지나치게 과도한 제한이므로 위헌이라고 판단하였다.42)
위 판결은 이어서 연방대법원의 지지를 받았는데, 이에 따라 “의사당 구역에서의 교통규제에 관한 규정(Traffic Regulations for Capitol Grounds)”
에 시위에 관한 규정들이 삽입되었다. 그 자세한 내용은 다음과 같다.
모든 집회는 집회일시 5일 전에 허가신청을 해야 하며, 선행 신청이 없다면 허가관청은 허가를 해야 한다. 허가관청이 계획된 집회일시 48시간 전까지 결정을 하지 않는 경우, 허가를 받은 것으로 본다. 의사당 서쪽 지역을 제외하고는 집회참가자의 수는 300인으로 제한된다. 7일 이상 연속되고 24시간 이상 소요되는 집회의 경우, 허가를 거부할 수 있다. 허가받은 집회의 방법을 위반할 때 또는 상해, 기물파손이나 공공의 안녕의 침해의 위험이 있으며 이를 달리 방지할 수 없는 경우에는 집회의 허가는 시위중이라도 취소될 수 있다.
(나) 백악관(대통령의 관저)
오늘날 백악관 주변에서의 집회, 시위, 그 외의 형태의 집단적 의견표명은 판례와 학계에 의하면 일반적으로 허용되는 것으로 인정되고 있다. 백악관 주변에서의 집회에 관하여는 “워싱턴 시 국립공원의 사용에 관한 규칙”(36 Code of Federal Regulations §50.19)이 매우 상세하게 규정하고 있는데, 그 주요내용은 다음과 같다.
백악관 주변에서의 집회는 원칙적으로 허가를 받아야 하며, 25인 이하의 집회인 경우나 그 이상의 인원이 참가하는 경우라도 백악관 최인근에서 개최되는 집회가 아닌 경우에는 예외가 가능하다. 허가는 원칙적으로 계획된 집회일시 48시간 전에 신청해야 한다. 집회장소의 제한과 관련하여, 백악관 최인근 지역에서는 Pennsylvania Avenue의 인도, Lafayette Park, Ellipse Park에서만 가능하다. Pennsylvania Avenue의 인도의 경우 750인, Lafayette Park의 경우 3000인으로 참가자의 수는 제한된다. 집회기간의 제한과 관련하여, Pennsylvania Avenue의 인도에서의 집회는 1주일, Lafayette Park에서의 집회는 3주일로 제한되며, 07:00～09:30 및 16:00～18:30 사이에는 집회가 제한될 수 있다. Pennsylvania Avenue의 인도에서의 집회의 경우, 현수막의 사용에 관하여 그 크기, 사용방법 등에 관하여 매우 상세하게 규정되어 있다.
(다) 법원
1) 공산당원에 대한 재판 당시 법원 앞에서의 격렬한 시위에 대처하기 위하여, ‘법원의 업무를 방해할 목적으로 또는 법관, 배심원이나 증인에게
그의 의무이행에 있어서 영향을 행사할 목적으로 법원건물 내 또는 근처에서 시위나 행진을 하거나 또는 확성기나 유사한 장치를 사용하는 것을 금지’하는 연방법률을 1950년 제정하였고, 일부 주에서도 이와 유사한 법률을 제정하였다.
연방대법원은 1965년의 Cox v. Louisiana 사건43)에서 연방법률과 내용상 동일한 Louisiana 주 규정을 합헌으로 판단하였다. 연방대법원은 ‘항의시위를 통하여 법원절차에 영향력을 행사하고자 하는 것은 사법의 본질에 반하는 것이기 때문에 이를 방지해야 할 필요성과 법원 앞에서의 시위가 법원절차의 결과에 영향을 미칠 수 있다는 인상이 발생하는 것을 사전에 방지해야 할 필요성이 있다’는 것을 강조하였다. 신문의 사설 등의 형태로 진행중인 법원절차에 대하여 여론이 비판을 가하는 것과는 달리, 법원 앞에서의 시위의 경우 ‘사법에 대한 명백하고 현존하는 위험’의 존재를 인정하였다. 연방대법원은 “법원업무를 방해할 의도 또는 법관, 배심원 등에게 영향을 행사할 의도”의 요건을 넓게 해석하여, 이미 개시한 재판절차와 관련된 시위뿐만 아니라 임박한 재판절차와 관련된 모든 시위를 법원건물 근처에서 금지하고 있다.
2) 1983년의 United States v. Grace 사건에서 연방대법원은 연방대법원 건물 주위의 인도상에서의 의견표명에 대하여 폭넓게 제한하는 연방법률을 위헌으로 선언하였다.44)연방대법원 지역(주변의 인도를 포함함)에서의 시위에 관한 특별조항인 연방법률(40 U.S.C.A. §13k)은 연방대법원 건물내 및 구역에서의 집회ㆍ시위를 금지하고(1 제한유형), 나아가 그러한 장소에서 특정 단체, 조직 또는 운동에 관하여 대중의 관심을 끌기 위한 목적으로 제작된 깃발, 현수막 등을 게시하는 것을 금지하였다(2 제한유형).45)2 제한유형에 관한 규정은 집회나 현수막 등의 내용과 관계없이, 즉 ‘연방대법원의 법원절차에 영향을 행사하려는 의도가 있는가’와 관계없이 일체의 시위와 현수막 등의 사용을 금지하는 것이었다.
연방대법원은 깃발, 현수막 등의 게시를 금지한 것(2 제한유형)의 합헌
성여부에 관하여 연방대법원 건물내·법원앞 광장에서의 시위와 주변 인도에서의 시위로 나누어 판단하였는데, 전자의 경우 “연방대법원 건물내와 법원앞 광장이 전통적으로 의견교환을 위한 장소로서 개방된 것이 아니므로 공공의 토론장이라 할 수 없다”고 밝힘으로써 이러한 장소에서의 시위금지가 합헌임을 암시하였다. 이에 대하여 후자의 경우 “연방대법원 주변의 인도는 전통적인 공공의 토론장에 해당하며, 이러한 공공장소에서의 집회에 대한 시간·장소·방법상의 합리적인 제한은 허용되지만, 질서유지의 법익이나 법원의 결정의 자유를 보호해야 할 법익도 인도에서의 전면적인 시위금지를 정당화하지 못한다”고 판시하여 전면적인 시위금지를 위헌으로 판단하였다. 침묵시위(silent protests)에 의해 연방대법원이 영향을 받지는 않을 것인바, ‘판결이 시위로부터 영향을 받았다고 대중들이 추론하는 걸 방지하기 위해 항의를 금할 수 있을 것이’라는 주장을 배척하였다. 이에 따라 깃발, 현수막 등을 이용한 의견표명은, 그것이 법원절차에 영향을 줄 목적이 아닌 한, 연방대법원 주변의 인도에서 허용된다.
연방대법원은 위 금지규정의 1 제한형태(집회나 시위)에 관하여는 위헌여부를 판단한 바 없으나, 연방대법원 앞 인도에서의 집단적 시위도 그 목적이 법원절차에 영향을 미치는 것이 아니라면 현실적으로 관용되고 있다.
(라) 외국의 대사관
1) 외국정부의 대사관으로부터 500피트(약 150m) 내에서는 외국과 관련된 사안에 관하여 비판적인 내용의 깃발, 현수막 등의 게시를 금지한 워싱턴 市의 조례46)의 합헌성이 문제된 1988년의 Boos v. Berry 사건에서,47)연방대법원은 언론이 허용될 것인가 여부가 언론의 내용이 외국정부를 곤란하게 할 것인가에 달려 있다는 점에서, “이러한 금지는 전통적인 공공장소에서의 의견표명을 제한하고 의견표명을 그 내용 때문에 금지하는 것이므로, 엄격한 헌법적 심사를 받아야 한다.”고 전제하고, “이러한 형태의 제
한은 필수불가결한 공익의 실현을 위하여 필요하고 그 요건이 명확하고 상세하게 규정되어야 한다.”고 판시하였다. 연방대법원은 ‘외국의 공관과 외교관의 보호를 위한 국제법상의 의무가 필수불가결한 공익에 해당하는가’에 관한 최종적인 판단을 하지 않고, 대신 ‘워싱턴 市 이외의 지역에 위치한 외교관의 보호를 위한 연방법률규정[18 U.S.C.A. 112(b)]의 경우, 위 조례의 규정내용과 비교할 때 집회를 제한하는 요건이 현저하게 좁게 규정되어 있다’는 이유로, 워싱턴 시의 조례에 대하여 최소침해의 원칙에 위반되는 과도한 제한으로 판단하였다.
그러나 연방대법원은, 외국 대사관의 평화와 안전에 대한 현존하는 위험이 존재하는 경우 경찰이 외국 대사관으로부터 500피트 내에서의 집회를 해산하는 것을 허용하는 위 조례의 별개 부분에 대하여는 합헌으로 판단하였다.
2) 한편, 위싱턴 시 외곽에 위치한 외국대사관에 대하여 적용되는 연방법규정[18 U.S.C.A. 112(b)]은 ‘외교관이나 국빈을 위협하거나 강요하거나 괴롭히거나 또는 외교관의 업무수행을 방해하기 위하여 2인 이상의 다른 사람과 하는 시위를 금지’하고 있는데, 1985년 연방항소법원은 매우 제한적인 조건 하에서만 시위를 금지하는 위 규정을 합헌으로 판단하였다. 위 규정에 의하면, 위 규정에서 금지하는 시위방법을 사용하지 않는다면, 외국의 정치나 외교관에 대한 비판적인 시위라 하더라도 100 피트(약 30m) 이내에서도 허용된다.
(마) 결론적으로, 미국에서는 의사당 앞에서의 시위의 경우 참가자수의 제한 등 일정한 제한 하에서는 의사당 계단 바로 앞에서의 시위도 허용되며, 법원에서의 집회의 경우 법원의 재판절차에 영향을 행사할 목적이 아닌 집회는 허용되며, 외교기관에 대한 집회의 경우 외국이나 외교관에 대한 비판적인 시위라 하더라도 평화적인 시위라면 원칙적으로 30m이내의 지역에서도 허용된다.
다. 그 외의 주요 유럽국가
(1) 특정 장소에서의 집회를 제한한 최초의 규정으로는, 1817년 영국48)
의 ‘Seditious Meetings Act 1817’을 들 수 있다.49)위 규정은 의사당 건물부지의 1마일(약 1.6km) 반경 내에서는 51인 이상의 집회를 금지하였다. 이로써 의사당 주변에서는 50인 이하의 소규모 집회는 허용되었지만 이를 넘는 대규모집회를 금지하였다. 위 규정은 당시 새로이 형성된 노동자계급을 탄압하는 6대 규정 중의 하나로 간주되었다.
이 법은 1824년에 다시 완화되었는데, 단지 청원의 형태로써 의회에 영향을 행사할 목적이나 의원을 신체적으로 방해할 목적이 뚜렷한 집회에 대하여 불법적인 집회로 선언할 수 있는 관청의 권한을 부여하였다. 그 이후 영국법은 의사당인근에서 행해지는 집회에 대하여 실질적으로 구체적인 위험이 존재하는 경우 집회를 금지하는 방식으로 운용되고 있다.
(2) 유럽에서는 단지 소수의 나라만이 의사당 주변에서의 집회를 금지하는 별도의 규정을 두고 있다. 이러한 규정을 두고 있는 국가는 독일 외에 벨기에, 오스트리아 뿐이다.50)벨기에의 경우, 헌법학자들은 거의 일치된 의견으로 위 법률을 위헌으로 판단하고 있다고 한다. 집회금지장소 규정을 두고 있는 소수국가에서도 보호법익은 전적으로 의원과 의사당에 대한 물리적 공격으로부터의 보호로 간주되고 있고, 집회를 통한 정치적 압력으로부터 의회를 보호하는 것은 보호법익으로서 인정되지 않고 있다.
그 외 대부분의 유럽국가는 의사당 인근에서의 시위금지규정을 제정하지 아니하고, 개별적인 경우마다 구체적 위험을 방지하는 조치로 만족하고 있다. 특히 네델란드에서는 의사당 앞에서의 집회를 허용하는 것이 정치문화의 발전이나 국민의 기본권보장의 측면에서 매우 중요하다는 견해가 우
세하다고 한다.51)
라. 일본52)
일본 헌법 제21조는 “① 집회, 결사…의 자유는 이를 보장한다. ② 검열은 이를 행하여서는 아니된다…”고 규정하고 있는데, 학설·판례는 옥외집회·시위와 같은 집단행동이 집회의 자유에 포함되는 것으로 해석하고 있다.
이에 관한 일본 대법원(최고재판소)의 입장을 대표하는 판결로, “신사현 공안조례 판결”(1954.11.24)을 들 수 있다. 그 판시내용은 다음과 같이 요약될 수 있는데, 지금까지도 공안조례의 위헌여부를 판단하는 원칙으로 간주되고 있다.
4. 이 사건 법률조항의 위헌여부
가. 집회의 자유에 대한 제한규정으로서 이 사건 법률조항
(1) 이 사건 법률조항은 국내주재의 외국 외교기관 청사의 경계지점으로
부터 1백미터 이내의 장소(이하 “외교기관 인근”라고 한다)에서는 모든 옥외집회와 시위를 예외없이 전면적으로 금지하고 있다. 이 사건 법률조항에 의한 금지에도 불구하고 외교기관 인근에서 집회를 행하는 경우, 관할 경찰관서장은 집회의 해산을 명할 수 있다(제18조 제1항 제1호). 옥외집회 금지장소에서 집회를 한 자는 주최자, 질서유지인, 단순참가자의 구분에 따라 차등을 두어 최고 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처해진다(제20조).
집회의 자유는 집회의 시간, 장소, 방법 및 목적(내용)을 자유롭게 결정할 개인의 자유를 보장한다. 이 사건 법률조항이 집회금지구역을 규정함으로써 집회의 자유의 자유로운 행사를 장소적으로 제한하기 때문에, 이 사건 법률조항은 집회의 자유를 제한하는 규정이다. 이 사건 법률조항은 집회금지장소 이외의 장소에서 집회를 할 권리를 박탈하지 않는다는 점에서, 집회 그 자체를 금지하는 규정이 아니라, 특정 장소에서의 집회를 금지함으로써 집회 그 자체는 허용하되 집회방법에 대하여 제한을 가하는 규정이다.
(2) 이 사건 법률조항은 집회를 구체적인 경우에 금지하는 조항이 아니라, 개별적인 경우의 구체적인 위험상황과 관계없이 단지 ‘특정한 장소에서 집회가 행해진다’는 것만으로 추상적인 위험성이 존재한다는 예측판단에서 출발하여, 즉 외교기관 인근에서의 집회의 경우 법익충돌의 고도의 위험성이 존재한다는 일반적인 추정을 전제로 하여 위 장소에서의 집회를 일괄적으로 금지하고 있다. 이로써 입법자는 외교기관 인근에서의 집회를 일반적으로 외교기관의 기능수행에 반하는 것으로 간주하여, 이 지역에서의 집회를 일반적으로 금지해야만 외교기관에 대한 효과적인 보호가 이루어질 수 있다고 판단하고 있다.53)
(3) 법에서는 ‘추상적인 위험’을 구성요건으로 하는 2개의 규정을 두고 있는데, 그 하나는 특정 장소에서의 집회를 금지하는 제11조이고, 다른 하나는 특정 시간의 집회를 금지하는 제10조이다.
법 제10조에 의하면 “일출시간 전 및 일몰시간 후”의 옥외집회를 전면적으로 금지하면서, 다만 “집회의 성격상 부득이 한 경우”에는 옥외집회를
허용할 수 있다고 규정하고 있다.54)여기서도 입법자는 ‘개별적인 경우 구체적인 위험이 존재하는지의 여부와 관계없이 일출시간 전 및 일몰시간 이후, 즉 야간의 옥외집회의 경우 법익충돌의 고도의 위험이 있다’는 것을 일반적으로 추정하고 있다.
나. 이 사건 법률조항의 입법목적
외교기관 인근에서의 집회는 일반적으로 다른 장소와 비교할 때 중요한 보호법익과의 충돌상황을 야기할 수 있고, 이로써 법익에 대한 침해로 이어질 개연성이 높으므로, 입법자에 의하여 전제된 고도의 법익충돌상황을 사전에 효과적으로 방지하기 위하여 외교기관 인근에서의 집회를 전면적으로 금지한 것이다. 여기서 이 사건 법률조항에 의하여 보호하고자 하는 중요한 법익으로는 국내주재 외교기관에의 자유로운 출입 및 원활한 업무의 보장, 외교관의 신체적 안전이 고려된다.
외국과의 善隣關係가 보호법익에 속하는지에 관하여는 논란의 여지가 있다. 외국의 외교관 앞에서 당해국가에 대한 부정적인 의견을 표명하는 집회를 한다면 외국의 외교관이 이러한 집회와 직접 대치하는 상황이 발생하여 외국과의 선린관계가 저해될 우려가 있기 때문에 이를 방지하고자 하는 것이 입법목적이라면, 이 사건 법률조항이 규정하는 청사로부터의 100m
의 거리는 대규모 집회의 경우에는 사실상 집회의 可視·可聽의 거리로서 외국 외교기관이 당해국가에 대한 항의집회를 인식하거나 감지하는 것을 방지할 수 없다고 보이므로, 이 사건 법률조항이 선택한 수단은 입법목적을 달성하기에 적합한 수단인가 하는 의문이 있다.
또한, 집회와 표현의 자유가 국민의 기본권으로 보장된 자유민주주의국가에서 국민이 자신의 견해를 집단적으로 표현하기 위하여 집회에 참가하는 행위는 민주사회에서 시민생활의 일상에 속하는 것이자 모든 자유민주국가에서 보편적으로 인정되는 가치인데, 국민의 일부가 외국 외교기관 앞에서 자신의 기본권을 행사하였다고 하여 외국과의 선린관계가 저해될 수 있는가 하는 근본적인 의문이 제기된다.
따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 외교기관 인근에서의 당해국가에 대한 부정적인 견해를 표명하는 집회를 금지함으로써 외국과의 선린관계를 유지하고자 하는 것이 아니라, 외교관계에 관한 빈 협약(Wiener ubereinkommen uber die dipolmatischen Beziehungen) 제22조 제2항56)에 의하여 가입국가가 보호해야 할 의무가 있는 ‘외국대사관의 존엄과 평화’의 법익이라는 ‘제한된 의미에서의 선린관계’라 할 것이다. 그런데 그러한 의미의 선린관계란 결국, 위에서 보호법익으로 언급한 ‘외교기관의 기능보장’과 ‘외교관의 신체적 안전’을 보호하는 것과 같은 내용인 것으로 판단된다.
다. 비례의 원칙의 위반여부
이 사건 법률조항이 중대한 법익의 보호라는 정당한 목적을 가지고 집회의 자유를 제한한다 하더라도, 집회의 자유에 대한 제한은 비례의 원칙을 엄격하게 준수하여야 한다. 따라서 위 규정의 입법목적이 정당하다고 하여 이미 그 제한이 합헌적인 것이 아니라, 기본권의 제한은 입법목적의 달성을 위하여 필요한 정도만 허용된다.
(1) 최소침해성의 위반여부
이 사건 법률조항이 택하고 있는 수단인 ‘특정 장소에서의 전면적인 집회금지’가 입법목적을 달성하기 위하여 고려되는 유효한 수단 중에서 가장 국민의 기본권을 적게 침해하는 수단인가 하는 문제는 다음과 같이 크게 2가지의 관점에서 의문을 제기한다.
(가) 별도의 집회금지장소에 관한 규정(특정 장소를 보호하기 위한 특별규정)이 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한가?
1) 특정 장소에서의 집회를 예외 없이 금지하는 특별규정을 두지 않더라도, 개별적인 경우마다 구체적으로 집회의 금지여부를 판단하는 집시법상의 일반규정만으로도 특별규정에 의하여 보호하고자 하는 법익이 충분히 보호될 수 있다면 이와 같이 집회의 자유를 현저하게 제한하는 특별규정은 불필요하고, 이에 따라 입법목적의 달성을 위하여 필요한 조치의 범위를넘어서는 것이라고 볼 수 있다. 더욱이 선진외국의 경우, 단지 소수의 국가만이 특정 장소를 보호하는 특별규정을 두고 있으며, 대부분의 서구국가에서는 주요 헌법기관의 기능수행이라는 법익이 일반규정을 통하여 충분히 보장되고 있다는 경험에 비추어 보더라도, 위와 같은 의문을 불러일으킨다.57)
이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험이 개별적인 집회에서 구체화, 현실화되는 경우, 우리의 집시법은 이러한 구체적 위험에 적절하게 대처할 수 있는 일련의 규정을 두고 있다. 집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우 집시법은 제5조 및 제8조에서 집회를 사전에 금지할 수 있도록 규정하고 있고, 집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 경우에는 제18조에 의하여 사후적으로 집회의 해산을 명할 수 있다. “공공의 안녕질서”란 일차적으로 헌법적 법익을 비롯하여 생명, 신체, 재산, 명예, 자유 등과 같은 법익의 보호 및 법질서의 보호를 의미하므로, 외교기관의 기능보장과 외교관의 신체적 안전에 대한 위험이나 침해는 공공의 안녕질서에 대한 위험을 의미한다. 따라서 이 사건 장소에서의 집회로 인하여 구체적인 위험이 발생할 우려가 있거나 발생
한 경우, 현행 집시법에 의하여 사전에 집회를 금지할 수 있고 사후적으로 언제든지 집회의 해산이 가능하므로, 외교기관 인근에서의 집회를 전면적으로 금지하는 것은 외교기관의 기능 보장 등 법익의 보호를 위하여 불필요하다.
대규모의 집회로부터 법익의 침해가 우려된다면 집회참가자의 수를 적절하게 제한할 수 있고, 우려되는 침해위험성의 정도 또는 집회참가자의 수에 따라 외교기관 청사로부터의 거리를 조정할 수 있으며, 경우에 따라서는 집회의 시기나 소요시간을 제한하는 등 조건을 부과하여 집회를 허용함으로써, 집회의 사전적 금지와 사후적 해산의 방법 외에도 집회의 자유와 보호법익을 양립시킬 수 있는 다양한 방법이 있다.
2) 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장한 헌법의 정신에 비추어 보거나 이러한 헌법의 정신에 부합하여 일정한 신고절차만 밟으면 원칙적으로 집회를 할 수 있도록 보장하는 집시법의 규정체계를 볼 때, 법익충돌이 특별히 우려되는 장소에서의 집회의 경우에도 원칙적으로 집회가 허용되는 것으로 규정하는 방식을 택하는 것이 보다 바람직할 수 있다. 그러나 다른 한편으로는 집시법상의 일반규정이 동일하게 효과적인 방법으로 법익을 보호하는 수단인가에 관하여 의문이 있을 수 있으며, 특정 장소가 그 기능수행의 중요성 때문에 특별히 보호되어야 하고 중요한 기관에 대한 효과적인 보호가 그 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지함으로써 이루어질 수 있다고 입법자가 판단하였다면, 이러한 입법자의 판단이 현저하게 잘못되었다고 할 수 없다. 입법자는 야간의 옥외집회나 특정 장소에서의 옥외집회의 경우와 같이 법익침해의 고도의 개연성이 있는 특수한 상황에 대해서는 집회가 공공의 안녕질서에 미칠 영향이나 법익충돌의 위험성의 정도에 따라
그에 상응하는 규제를 할 수 있다고 판단된다.58)따라서 집시법의 일반규정과는 별도로 특정 장소를 보호하는 특별규정을 둔 입법자의 결정이 최소침해성의 원칙에 반하여 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 결정이라고 할 수 없을 것이다.
결국 주요 헌법기관이나 외교기관의 보호와 관련하여, 입법자는 집시법상의 일반규정을 통하여 규율하면서 다만 집회의 금지나 제한에 있어서 다른 장소에서의 집회와 비교하여 법익충돌의 위험성의 예측판단에 관하여 보다 완화된 기준을 적용함으로써 특정 장소를 보호하는 방법을 택할 수도 있고, 아니면 이 사건 법률조항과 같이 특정 장소를 보호하는 별도의 규정을 둘 수도 있는데, 어떠한 방법을 선택하는가 하는 것은 입법자의 형성의 자유에 속한다고 할 것이다.
(나) 예외를 허용하지 않는 전면적인 금지가 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한가?
특정 장소에서의 집회의 자유를 규율함에 있어서 입법자에게 부여된 형성의 자유에도 불구하고, 입법자는 특정장소에서의 집회를 금지하는 경우 비례의 원칙의 관점에서 다음과 같은 구속을 받는다.
1) 입법자는 보호대상기관의 기능수행을 보장하기 위하여 반드시 필요한 만큼만 최소한의 정도로 집회금지구역의 범위를 확정해야 한다. 이 사건 법률조항의 경우 입법자는 집회금지구역의 범위를 청사의 경계지점으로부터 반경 1백미터로 정하였는데, 이는 법익의 효과적인 보호를 보장하기 위하여 필요한 최소한의 것으로서 허용되는 것으로 보이며, 외국의 입법례를 고려하더라도 과도하게 확장된 것이라고 볼 수 없다.59)따라서 이 사건 법률조항이 정한 집회금지장소의 범위는 그 자체로서 집회의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다.
그러나 한편으로는 집회의 규모 및 집회가 행해지는 장소의 지리적 특성에 따라 1백미터의 거리가 가져오는 효과가 매우 상이하다. 대규모 시위의 관점에서 본다면, 1백미터 거리를 외교기관의 청사로부터 확보하는 것은 일반적인 경우 법익충돌의 위험성이나 외교관의 자유로운 청사출입 및 그들의 안전에 비추어 크게 문제될 것이 없을 것이다. 경우에 따라서는 우려되는 구체적 위험성의 정도에 따라 그에 대처하기 위하여 1백미터 이상의 거리를 둘 것을 조건으로 하여 집회를 허용할 수도 있다. 대규모 시위의 경우, 1백미터란 장소적 분리에도 불구하고 시위장소와 시위목적 간의 연관관계가 상실되는 것은 아니다.
그러나 소수인이 행하고자 하는 시위의 경우 외교기관의 청사로부터 1백미터의 거리를 두게 하는 것은 적지 않은 경우 시위장소와 시위목적 간의 내적인 연관관계가 상실될 우려가 있고, 이로 인하여 시위로 인하여 발생할 법익충돌의 위험성과 무관하게 시위의 의미가 현저하게 감소할 개연성이 높다. 더욱이 고층건물이 밀집한 지역에서 소수인이 시위를 하는 경우, 1백미터의 반경이 시위대상 건물로부터 집회를 거의 완전하게 격리시키는 효과를 가져올 수도 있다. 뿐만 아니라 서울과 같은 대도시에서 주요건물이 밀집해 있는 구역에서는 그 곳에 우연히 위치한 하나의 보호대상건물이 1백미터의 반경 내에 위치한 다수의 잠재적 시위대상에 대한 집회를 사실상 함께 금지하는 효과가 있다.
그렇다면 이러한 관점에서 볼 때 시위의 규모, 개별적 시위로부터 발생하는 위험성과 시위장소의 지리적 특성을 고려하지 아니한 채 일률적으로 집회금지구역을 설정한 것은 소수인의 시위에 대한 차별적인 효과도 함께 가져오는 것이며, 이러한 점에서 “반경 백미터” 등의 형식을 통하여 일률적으로 집회금지구역을 확정하는 법규정의 문제점이 드러난다
2) 특정장소에서의 집회가 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 법익에 대한 직접적인 위협을 초래한다는 일반적 추정, 즉 예측판단이 구체적인 상황에 의하여 반박될 수 있다면 금지에 대한 예외적인 허가를 할 수 있도록 규정해야 한다. 이러한 예외규정은 ‘최소침해의 원칙’의 관점에서 요청되는 것이다. 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험성에 대한 입법자의 예측판단은, 금지장소에서의 집회에 의하여 외교기관의 업무에 대
한 방해나 외교관의 신체적 안전에 대한 위협이 우려되지 않는 경우, 구체적으로 다음과 같은 경우에 반박될 수 있다고 보여진다.60)
첫째, 예정된 집회가 외교기관의 업무가 없는 휴무일에 행해지는 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 법익충돌의 위험이 없다고 판단된다.
둘째, 외교기관에 대한 집회가 아니라 우연히 금지장소 내에 위치한 다른 항의대상에 대한 집회의 경우에도 이 사건 법률조항에 의하여 추정된 법익충돌의 위험성을 인정할 근거가 없다. 이 사건 법률조항의 문제점은, 집회금지구역 내에서 외교기관이나 당해 국가를 항의의 대상으로 삼지 않는 다른 목적의 집회가 함께 금지된다는 점이다. 예컨대 계획된 집회가 외교기관에 대한 것이 아니라 단지 우연히 집회금지구역 내에 위치한 다른 대상(예컨대 정부기관)에 대한 것인 경우, 이러한 집회로 인하여 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 법익이 전혀 침해될 우려가 없음에도 불구하고 이러한 시위도 마찬가지로 금지되는 결과가 발생하는 것이다.
셋째, 소규모의 집회의 경우에도 일반적으로 이 사건 법률조항의 보호법익과의 충돌이 처음부터 문제되지 않는다. 예컨대 외국의 대사관 앞에서 10인 정도의 소수 인원이 소음의 발생을 유발하지 않는 평화로운 집회를 하고자 하는 경우, 일반 대중의 합세로 인하여 대규모시위로 확대될 우려나 폭력시위로 변질될 위험이 없다면, 이러한 소규모의 평화적 집회의 금지를 정당화할 수 있는 어떠한 법익도 인식할 수 없는 것이다.
3) 따라서 입법자가 ‘외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다’는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있으나, 일반·추상적인 법규정으로부터 불가피하게 발생하는 가혹한 부담을 완화하고, 이로써 관할행정청으로 하여금 개별적인 경우의 가혹함을 고려하여 일반적 금지에 대한 예외를 허용할 수 있도록 예외허용조항을 두어야 할 것이다. 그러나 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험상황이 구체적인 경우 존재하지 않는다는 것이 명백함에도 이러한 경우까지 함께 예외 없이 금지하는 것은 입법목적을 달
성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한이다.61)구체적인 경우 집회금지장소규정의 보호법익에 대한 위험이 존재하지 않는다면, 예외적으로 집회를 허용하는 규정을 두어야만 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에부합하는 것이다. 입법자가 비례의 원칙의 관점에서 예외허용규정을 두는 경우에는 ‘어떠한 경우에 외교기관 인근에서의 집회를 허용할 것인지’에 관한 구체적인 허가요건을 스스로 규정함으로써 행정청이 허가여부를 결정함에 있어서 자의적으로 재량을 행사할 여지를 배제해야 할 것이다. 물론, 외교기관 바로 앞에서 시위대와 경찰이 무력충돌을 하는 것은 외교기관의 평화와 존엄과 부합하지 않으므로, 관할허가관청이 개별 집회의 구체적 위험성을 판단함에 있어서 폭력시위의 위험성을 예측하는 기준이 완화될 수 있다.
4) 물론, 이 사건 법률조항이 집회 그 자체를 금지하는 조항이 아니라 단지 집회를 장소적으로 제한함으로써 집회의 자유를 행사하는 방법에 대한 제한이라는 점, 집회금지장소의 범위가 단지 반경 1백미터로서 법익의 보호를 위한 최소한의 정도에 머물고 있다는 점 등을 고려할 때, “외교기관 인근 1백미터 반경 내에서의 집회에 대하여 예외를 허용하지 않고 전면적으로 금지하는 것이 대체 당사자들에게 수인할 수 없을 정도의 제한을 의미하는가” 하는 반론을 제기할 수도 있다. 그러나 “1백미터 반경의 집회금지장소 밖에서도 집회를 할 수 있을 정도로 대한민국은 충분히 넓으며, 굳이 집회금지장소에서 집회를 하지 않더라도 집회를 통하여 의도하는 의견표명은 금지장소 밖에서도 동일한 효과를 가지고 할 수 있다”는 견해는62)다음과 같은 것을 간과하는 것이다.
첫째, “집회의 자유가 집회금지장소 이외의 다른 장소에서 얼마든지 행
사될 수 있으므로, 이 사건 법률조항에 의한 제한을 수인해야 한다”는 주장은 집회금지장소에 관한 규정을 정당화하는 논거가 될 수 없다. 이러한 주장은 자유권의 본질을 제대로 파악하지 못한 견해이다.63)자유에 대한 국가권력의 침해는 합리적인 근거가 있어야 하며 특별한 정당성을 필요로 한다는 데에 바로 자유권의 본질이 있다. 즉 개인의 자유행사는 국가에 대하여 정당화할 필요가 없는 반면, 국가는 자유에 대한 제한을 언제나 정당화해야 한다는 것이 자유권의 요청인 것이다. 따라서 국민이 자신의 집회장소로서 하필이면 집시법상의 집회금지장소를 선택하였는가를 정당화해야 하는 것이 아니라, 국가가 이러한 장소에서의 집회를 금지한 것을 정당화해야 하는 것이다. 그런데 위의 주장은 자유를 제한하는 국가가 아니라 자유를 행사하는 개인에게 자신의 행위를 정당화해야 할 책임을 부과하고 있다. 이미 1939년 미국 연방대법원은 “거리와 공원은 의견을 교환하기에 적합하고 자연스러운 장소이며, 표현의 자유가 다른 장소에서도 행사될 수 있다는 이유로 적절한 장소에서 표현의 자유를 행사하는 것을 제한해서는 안 된다”고 판시한 바 있다.64)
둘째, 위와 같은 견해는 집회의 자유에 있어서 차지하는 집회장소의 의미를 부인하는 것이다. 이미 위에서 언급한 바와 같이, 고층건물이 밀집한 도심의 빌딩의 숲 속에서 소수인의 시위의 경우 항의대상과의 장소적 연관성이 상실되기 때문에 시위자를 시위대상으로부터 격리시키는 효과가 있다.
(2) 법익균형성의 위반여부
또한 이 사건 법률조항은 집회의 자유와 보호법익간의 적정한 균형관계를 상실하고 있다. 이 사건 법률조항은 개별적인 경우 보호법익이 위협을 받는가와 관계없이 특정 장소에서의 모든 집회를 전면적으로 금지함으로써, 개별적 집회의 경우마다 구체적인 집회의 고유한 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 아무런 노력이 없이, 이 사건 법률조항
에 의하여 보호되는 법익에 대하여 일방적인 우위를 부여하였다. 이로써 이 사건 법률조항은 민주국가에서 집회의 자유가 가지는 중요한 의미, 특히 대의민주제에서 표현의 자유를 보완하는 집회의 자유의 중요성을 간과하고 있다.
5. 결론
특정 장소가 그 기능수행의 중요성 때문에 특별히 보호되어야 하고 중요한 기관에 대한 효과적인 보호가 그 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지함으로써 이루어질 수 있다는 예측판단을 근거로, 입법자가 집시법의 일반규정과는 별도로 특정 장소를 보호하는 특별규정을 두는 것은 그 자체로서 헌법적으로 허용된다. 또한, 이 사건 법률조항이 정한 집회금지장소의 범위인 ‘청사로부터 반경 1백미터’는 법익의 효과적인 보호를 보장하기 위하여 필요한 최소한의 것으로서 집회의 자유를 과도하게 제한한다고 볼 수 없다. 따라서 입법자가 “외교기관 인근에서의 집회의 경우에는 일반적으로 고도의 법익충돌위험이 있다”는 예측판단을 전제로 하여 이 장소에서의 집회를 원칙적으로 금지할 수는 있다.
그러나 이 사건 법률조항에 의하여 전제된 추상적 위험상황이 구체적인 경우 존재하지 않는다는 것이 명백함에도 이러한 경우까지 함께 예외 없이 금지하는 것은 입법목적을 달성하기에 필요한 조치의 범위를 넘는 과도한 제한이다. 따라서 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위반되어 집회의 자유를 과도하게 제한하는 규정으로서 위헌으로 선언되어야 한다. 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌결정을 한다 하더라도 집시법상의 금지ㆍ해산ㆍ조건의 부과에 관한 규정을 통하여 이 사건 법률조항이 실현하고자 하는 입법목적을 달성할 수 있으므로, 법적 공백으로 인한 법적 혼란이 우려되지 않는다.
입법자는 합헌적인 상태를 다시 회복하기 위하여 외교기관을 집회로부터 특별히 보호하는 별도의 규정을 포기할 수도 있고, 구체적인 허가요건을 정하여 허가를 받도록 규정하거나65)또는 이 사건 법률조항을 유지하면
서 보호법익에 대한 위협이 우려되지 않는 경우에 대하여 예외를 허용하는 규정을 삽입할 수도 있다.66)
6. 결정의 의의
가. 이 사건 법률조항은 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하여 더 이상 적용될 수 없으나, 이 사건 결정으로 인하여 외교기관 인근에서의 집회가 전면적으로 허용되는 것은 아니다. 외교기관 인근에서의 집회도 다른 장소에서의 집회와 마찬가지로 집회의 금지와 해산에 관한 집시법상의 일반규정의 적용을 받게 되었다. 즉, 집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 경우, 집시법은 제5조 및 제8조에서 집회를 사전에 금지할 수 있도록 규정하고 있고, 집회가 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 명백하게 초래한 경우에는 제18조에 의하여 사후적으로 집회의 해산을 명할 수 있다. ‘공공의 안녕질서’란 헌법적 법익을 비롯하여 생명ㆍ신체ㆍ재산ㆍ명예ㆍ자유 등과 같은 법익의 보호, 국가공동체와 국가기관의 존속과 기능 및 법질서의 보호를 의미하므로, 외교기관의 기능보장과 외교관의 신체적 안전, 외교기관의 안녕과 품위에 대한 위험이나 침해는 공공의 안녕질서에 대한 위협을 의미하는 것이다.
따라서 외교기관 인근에서의 집회로 인하여 구체적인 위험이 발생할 우려가 있거나 발생한 경우, 현행 집시법에 의하여 사전에 집회를 금지할 수 있고 사후적으로 언제든지 집회의 해산이 가능하다.
나. 한편, 이 결정 후 입법자는 2004. 1. 29. 법률 제7123호로 집시법을 개정하였는데, 그 중 제11조는 다음과 같다.
『제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백미터이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. <개정 2004.1.29>
1. 국회의사당, 각급법원, 헌법재판소
2. 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관
3. 국무총리공관. 다만, 행진의 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 국내주재 외국의 외교기관이나 외교사절의 숙소. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우로서 외교기관이나 외교사절의 숙소의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다.
가. 당해 외교기관이나 외교사절의 숙소를 대상으로 하지 아니하는 경우
나. 대규모 집회 또는 시위로 확산될 우려가 없는 경우
다. 외교기관의 업무가 없는 휴일에 개최되는 경우』