- 자치단체장의 유죄 선고시 권한대행과 공무담임권의 보호영역 -

(헌재 2005. 5. 26. 2002헌마699등, 판례집 17-1, 734, 734-736)

노 희 범*34)

1. 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행하도록 한 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호의 입법목적

2. 위 법률조항이 지방자치단체의 장의 공무담임권을 과도하게 침해하여 헌법 제25조에 위반되는지 여부

3. 위 법률조항이 유죄의 판결이 확정되지 아니한 피고인에 대하여 유죄가 선고되었음을 이유로 불이익을 주는 것으로 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 위배되는지 여부

4. 국회의원 또는 다른 행정기관의 장에 대하여는 위와 같은 제도를 두고 있지 않으면서 지방자치단체의 장에 대하여만 위 법률조항과 같은 규정을 두는 것은 합리적 이유없이 지방자치단체의 장을 차별하는 것으로 헌법 제11조 평등원칙에 위배되는지 여부

지방자치법 제101조의2 제1항 제3호(2002. 3. 25. 법률 제6669호로 개정된 것, 이하 “이 사건 법률규정”이라고 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련규정은 다음과 같다.

제101조의2(지방자치단체의 장의 권한대행등) ① 지방자치단체의 장이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 “부단체장”이라 한다)이 그 권한을 대행한다.〈시행일 2002. 7. 1.〉

1. 궐위된 경우

2. 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우

3. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우

4. 의료법에 의한 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우

② 지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 당해 지방자치단체의 장 선거에 입후보하는 경우에는 후보자등록을 한 날부터 선거일까지 부단체장이 당해 지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.

③ 지방자치단체의 장이 출장ㆍ휴가 등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부단체장이 그 직무를 대리한다.

④ 제1항 내지 제3항의 경우에 부지사 또는 부시장이 2인 이상인 시ㆍ도에 있어서는 대통령령이 정하는 순에 의하여 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.

⑤ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 권한을 대행하거나 직무를 대리할 부단체장이 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없는 때에는 당해 지방자치단체의 규칙에 정하여진 직제순에 의한 공무원이 그 권한을 대행하거나 직무를 대리한다.

≪관련법령≫

?헌법

제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다

제27조 ④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

?형사소송법(1980.12.18 법률 제3282호로 개정된 것)

제275조의 2(피고인의 무죄추정) 피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

?지방자치법 제90조의2 (지방자치단체의 장의 퇴직) 지방자치단체의 장이 다음 각호의 1에 해당된 때에는 그 직에서 퇴직된다.

1. 지방자치단체의 장이 겸임할 수 없는 직에 취임한 때

2. 피선거권이 없게 된 때(지방자치단체의 구역변경이나 폐치ㆍ분합을 제외한 다른 사유로 당해 지방자치단체의 구역밖으로 주민등록을 이전한 때를 포함한다)

3. 제89조의 규정에 의하여 지방자치단체의 장의 직을 상실한 때

청구인은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거에서 ○○시 ○○구청장에 당선되어 2002. 7. 1.부터 ○○구청장으로 재직 중이다. 청구인은 2002. 9. 3. 대전지방법원으로부터 구청장으로 취임하기 전인 1999.경 자신이 대주주로 있던 주식회사에 대하여 업무상 횡령죄 및 업무상 배임죄를 저질렀다는 이유로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았다(2002고단1091). 그런데 청구인은 위 판결이 선고되자 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우 부단체장이 그 권한을 대행한다고 규정하고 있는 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호에 의하여 구청장으로서의 직무 수행이 정지되었다. 이에 청구인은 위 법률규정은 형이 선고되었을 뿐, 유죄가 확정되거나 인신이 구속된 것도 아니어서 직무수행에 아무런 제약이 없는 경우까지 권한을 행사할 수 없도록 한 것으로 헌법상 무죄추정의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 청구인의 헌법상 보장된 공무담임권 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 이유로 2002. 10. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

청구인은 2002. 6. 13. 실시된 제3회 전국동시지방선거에서 ○○시장에 당선되어 2002. 7. 1.부터 현재까지 ○○시장으로 재직 중이다. 청구인은

2005. 1. 14. 수원지방법원으로부터 뇌물수수 및 기부금품모집규제법위반죄로 징역 2년 6월에 집행유예 4년, 추징금 1,000만 원의 판결을 선고받고(2004고합36), 이에 항소하여 현재 서울고등법원이 심리중이다(2005노216). 그런데 청구인은 위 판결이 선고되자 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우 부단체장이 그 권한을 대행하도록 하고 있는 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호에 의하여 시장으로서의 직무집행이 정지되고 부시장이 시장의 직무를 대행하게 되었다. 이에 청구인은 위 법률조항이 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 공무담임권을 침해할 뿐만 아니라 무죄추정의 원칙에 위반된다고 주장하면서, 2005. 2. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(1) 금고이상의 형의 선고를 받더라도 선고된 범죄사실이 과실범과 같이 비난가능성이 없거나 취임 전의 행위로써 직무와 관련이 없는 경우까지 광범위하게 권한대행사유로 규정하고 있는 것은 자치단체장의 공무담임권을 과도하게 침해하여 헌법에 위반된다.

(2) 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”고 규정하여 무죄추정의 원칙을 천명하고 있다. 무죄추정의 원칙은 공소가 제기된 피고인이라도 유죄의 확정판결이 있기까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급하여야 하고 불이익을 입혀서는 아니 된다는 것이며 여기에서 불이익이라 함은 형사절차상의 처분에 의한 불이익뿐만 아니라 그 밖의 기본권 제한과 같은 처분에 의한 불이익도 포함하는 것이다. 그런데 이 사건 법률규정은 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 위반된다.

(3) 지방자치단체의 장과 같은 지방자치업무를 수행하는 교육감의 경우에는 위와 같은 권한대행 규정조차 없을 뿐 아니라 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 국무총리의 경우에도 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 경우에 부총리나 다른 국무위원이 그 권한을 대행한다고 되어 있을 뿐 이 사건 법률조항과 같은 사유를 권한대행사유로 규정하고 있지 않다.

이는 합리적 이유 없이 다른 선출직 공무원이나 고위직 공무원에 비하여 지방자치단체의 장을 차별취급하는 것으로 평등원칙에 위반된다.

(1) 지방자치단체의 장은 당해 자치단체를 대표하고 소속 공무원을 지휘ㆍ감독하는 지방행정의 최고 집행기관으로서 고도의 윤리성과 책임성이 요구된다. 그런데 지방자치단체의 장이 금고이상의 형의 선고를 받은 경우에 비록 그 형이 확정되지 않았더라도 계속하여 그 직무를 수행하도록 할 경우 법령을 위반하였다고 상당히 의심받는 자가 소속 공무원 및 주민에 대하여 법령준수를 요구하는 상황이 되어 국민의 법감정에 반하고 행정에 대한 주민의 불신이 가중된다. 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행할 필요가 있다.

(2) 이 사건 법률규정은 권한대행사유를 ‘금고이상의 형의 선고를 받은 경우’로 한정하여 죄질이 경미하거나 과실범과 같이 도덕적 비난가능성이 적은 범죄사실에 적용되는 ‘금고이상의 형의 선고유예’를 받은 경우를 제외하고 있을 뿐 아니라 상소심에서 무죄 또는 벌금형 등을 선고받는 경우에는 곧바로 직무에 복귀할 수 있도록 함으로써 침해를 최소화하고 있어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

(3) 국무총리 및 국무위원 등의 경우 범죄사실이 있다고 인정될 경우 임명권자(대통령)에 의하여 즉각적으로 인사조치될 수 있을 뿐만 아니라 국회의 탄핵소추를 통해 해당 공직에서 파면될 수 있는 등 오히려 지방자치단체장에 비하여 엄격한 제도적 장치가 마련되어 있다. 교육감은 지방자치단체장에 비하여 그 업무의 범위나 책임이 상대적으로 좁다는 점에서 양자를 단순 비교할 수 없고 권한대행사유를 둘 것인지는 입법자의 입법정책 사항이다.

(4) 이 제도는 지방자치단체의 원활한 운영을 도모하고 공공복리를 증대하기 위한 제도적 장치이고, 법원의 판결을 기준으로 권한대행 여부를 결정하도록 한 것은 객관성과 공정성을 확보하기 위한 것이다. 유죄선고를 이유로 불이익을 주는 것이 아니므로 무죄추정의 원칙에 반하지 않는다.

1. 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행하도록 한 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호의 입법목적은, 금고 이상의 형을 선고받은 지방자치단체의 장을 형이 확정될 때까지 잠정적으로 그 직무에서 배제함으로써 주민의 신뢰회복, 직무의 전념성 확보, 행정의 안정성과 효율성 제고, 주민의 복리와 지방행정의 원활한 운영에 대한 위험을 예방하기 위한 것이다. 이와 같은 입법목적은 입법자가 추구할 수 있는 헌법상의 정당한 공익이라 할 것이고 이를 실현하는데 있어서 이 사건 권한대행제도는 매우 효과적인 수단이 된다고 할 것이다.

2. 법관이 범죄의 내용과 죄질 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 금고 이상의 형을 선고하였다면, 사회적 비난가능성이 결코 작다고 할 수 없을 뿐만 아니라 자치단체장의 직무수행에 대한 신뢰가 떨어져 자치단체의 정상적 운영에 지장을 초래하기에 충분하다고 할 것이다. 그 경우 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 것은 입법목적 달성에 필요할 뿐만 아니라 불가피하다. 비록 이 사건 권한대행제도에 의하여 자치단체장의 공무담임권이 제한을 받는 것은 사실이나 그 제한은 잠정적이고 그 경우에도 단체장으로서의 신분과 보수도 계속 유지된다는 점에서 공무담임권에 대한 침해가 그렇게 가혹하다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률규정은 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우만을 권한대행사유로 삼음으로써 공무담임권에 대한 제한을 최소화하고 있을 뿐 아니라 이 사건 법률규정으로 인하여 침해되는 자치단체장의 공무담임권보다 그로 인하여 얻게 되는 지방행정의 원활한 운영이라는 공익이 훨씬 크다고 할 것이어서 헌법 제37조 제2항의 비례원칙에 위배되지 않는다.

3. 이 사건 법률규정은 유죄 판결을 받았음을 이유로 사회적 비난 내지 부정적 의미의 차별을 가하기 위하여 직무에서 배제시키는 것이 아니라, 유죄 판결을 받은 자치단체장에게 그 직무를 계속 수행하도록 방치한다면 자치단체의 운영에 구체적 위험이 생길 염려가 있어 부단체장으로 하여금 권한을 대행하도록 하는 것이다. 비록 이 사건 직무정지가 유죄 선고에 기

인하는 것이기는 하지만, 이는 유죄 선고를 받았음을 이유로 당해 피고인에게 사회적 비난 내지 응보적 의미의 제재를 가하려는 것이 아니라 신뢰를 상실한 단체장의 직무수행으로 인한 부작용을 방지하기 위한 권한대행제도의 부수적 산물이란 점에서 그와 같은 불이익은 무죄추정의 원칙에서 금지하는 유죄 인정의 효과로서의 불이익에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률규정은 유죄판결에서 비롯되는 사회적ㆍ윤리적 비난을 수반하는 불이익이라거나 유죄를 근거로 하는 부정적 의미의 기본권 제한이라고 볼 수 없어 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다.

4. 행정기관의 장이나 일반 공무원이 유죄 선고 등으로 국민의 신뢰를 잃게 되는 경우 임면권자에 의하여 교체되거나 직위해제됨으로써 직무에서 배제될 수 있다. 이에 반하여 지방자치단체의 장은 선거직 공무원으로서 신분과 임기가 보장되므로 스스로 사임하지 않는 한 유죄 선고를 받더라도 직무에서 배제시킬 방법이 없다. 한편, 같은 선거직 공무원이라고 하더라도 권한과 업무가 국민에게 미치는 영향의 크기에 따라 달리 취급될 수 있다. 그렇다면 다른 행정기관의 장이나 일반 공무원과 달리 지방자치단체의 장에 대하여만 이 사건 법률규정과 같은 권한대행사유를 두더라도 거기에는 위와 같은 합리적 이유가 있다할 것이므로 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 전효숙, 재판관 이상경의 위헌의견

1. 정당한 공익을 실현하기 위한 효과적인 수단이라고 하더라도 입법자는 선택할 수 있는 여러 수단 중에서 국민의 기본권을 가장 덜 제한하는 수단을 채택함으로써 국민의 기본권을 존중하여야 한다는 것이 우리 헌법의 명령이다. 그런데, 이 사건 권한대행사유는 주민의 직접 선거에 의하여 선출되고 임기가 보장된 단체장을 범죄의 유형이나 경중을 가리지 않고 단지 금고 이상의 형이 선고되었다는 이유만으로 당연히 그 직무에서 배제시키는 것이어서 목적 달성에 필요한 최소한의 제한이라는 침해의 최소성 원칙에 위반될 뿐만 아니라 나아가 그 제한의 정도 또한 과잉하다 할 것이어

서 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반된다.

2. 이 사건 법률규정의 주된 입법취지는 유죄 판결을 받은 자치단체장으로 하여금 계속 직무를 수행하도록 하는 것은 사회윤리적 측면에서 허용될 수 없어 그를 직무에서 배제시키기 위함에 있다고 할 것이다. 이 사건 규정에 의한 자치단체장의 권한정지는 바로 유죄 판결에 기초한 불이익에 해당하는 것이고 이는 “유죄”라는 사실에 기초한 사회적 가치판단 내지 부정적 의미의 제재라고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률규정은 유죄의 판결이 확정되지 아니한 상태에서 피고인을 죄있는 자에 준하여 취급하는 것이며 유죄 선고를 전제로 불이익을 입히는 것으로 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 어긋난다.

재판관 권성의 별개의견

공무원이 직무를 수행할 수 있는 것은 법령이 당해 공무원에게 부여한 ‘권한’이지 공무원 개인에게 부여된 ‘권리’, 즉 주관적 공권이 아니다. 국가는 그 과제를 효율적으로 수행하기 위하여 조직을 구성하고 국가권력을 배분한다. 공무원의 직무수행권은 바로 위와 같은 국가의 객관적 권한배분 내지 조직구성권의 행사의 결과로 주어진 ‘권한’(Kompetenz)이며 공무원 개인이 국가에 대하여 요구할 수 있는 주관적 공권이라고 볼 수 없다. 비록 이 사건 권한대행규정으로 말미암아 단체장의 권한이 정지된다고 하더라도 이는 공무원 개인의 자유를 제한한 것이 아니라 객관적 권한배분 내지 객관적 권한질서의 문제이므로 당해 단체장이 자신의 주관적 공권인 공무담임권이 침해되었음을 이유로 위헌임을 주장할 수는 없는 것이다.

이 사건의 밖으로 드러난 쟁점은, 권한대행규정이 자치단체장의 공무담임권을 과도하게 제한하여 헌법에 위반하느냐는 비례원칙 위반 여부 및 유죄 선고를 이유로 권한을 정지하는 것이 단순히 무죄추정의 원칙에 어긋나

는 것인가이다. 그러나 이 사건의 위헌 여부를 판단함에 있어서 먼저 선결되어야 했던 중요한 헌법적 쟁점은 따로 있다. 첫째, 과연 공무원(자치단체장)의 직무수행권이 공무담임권의 보호영역에 속하는 것인가의 문제이며 둘째, 무죄추정의 원칙에서 말하는 유죄 선고로 인한 ‘불이익’ 금지에서 과연 이 사건 법률조항의 직무정지가 여기의 불이익에 포함되는가의 문제다. 위 2가지 물음에 대한 답이 선결되지 않고서는 이 사건의 위헌 여부를 판단할 수 없다. 왜냐하면 직무정지와 관련하여 기본권의 보호영역에 포함되어야만 기본권 제한의 헌법적 한계를 심사할 수 있고, 무죄추정의 원칙과 관련하여서는 헌법에서 금지하는 불이익의 범위가 정해져야만 금지되는 불이익인지를 판가름할 수 있기 때문이다. 특히 첫 번째 물음과 관련해서는 공무담임권과 직업선택의 자유와의 관계도 검토해 보아야 한다. 이 사건은 재판관들의 의견이 합헌과 위헌으로 팽팽히 대립되어 갈렸지만 그 결정의 논거는 결정이유에 자세히 나와 있기 때문에 이에 대하여 특별히 논할 필요는 없다. 이 사건 결정에 대해서는 앞서 언급한 2가지 쟁점 모두에 대하여 고찰하고 결정의 의미를 음미해 볼 필요가 있으나, 본고에서는 지면의 제약상 공무담임권의 보호영역, 직업의 자유와의 관계 등 첫 번째 쟁점에서 대해서만 살펴보기로 한다. 쟁점에 대한 본론에 들어가기에 앞서 지방자치단체장에 대한 권한대행제도의 입법연혁 및 외국의 입법례를 알아보고, 아울러 이 사건 법률조항의 입법목적을 살펴본다.

최초의 지방자치법이다. 동법 제114조는 “지방자치단체의 장이 사고가 있을 때에는 副知事 또는 副市,邑,面長이 그 職務를 代理한다. 지방자치단체의 장과 副知事 또는 副市,邑,面長이 모두 사고가 있을 때에는 道條例 또는 市,邑,面條例에서 지정하는 공무원이 지방자치단체의 장의 직무를 대리한다”고 규정하였다. 지방자치단체의 장이 ‘사고’가 있는 경우 부단체장으로 하여금 직무를 대리하도록 하였다. 직무대리 사유를 “事故”의 경우로 한 것은 전형적인 것이다. 그 후 副知事제도의 폐지, 지방자치단체장에 대

한 선거제를 임명제 또는 직선제로 전환하는 등으로 직무대리에 관한 규정이 여러 차례 개정되었다. 그러나 직무대리 사유를 ‘사고’의 경우로 함에는 변함없이 이어졌다.35)

‘사고의 경우’를 “궐위 또는 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우 등”으로 변경하였다. 즉, 종래 권한대행 사유로 규정되어 있지 않던 ‘궐위’를 추가하고 ‘사고’의 경우를 구금상태, 입원(제1항), 출장ㆍ휴가 등(제3항)으로 구체화하여 규정하였다.

제101조의2 (지방자치단체의 장의 권한대행등)

①지방자치단체의 장이 궐위 또는 공소제기된 후 구금상태에 있거나 의

료법에 의한 의료기관에 60일이상 계속하여 입원한 경우에는 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다.)이 그 권한을 대행한다.

②지방자치단체의 장이 그 직을 가지고 당해지방자치단체의 장 선거에 립후보하는 경우에는 후보자등록을 한 날부터 선거일까지 부단체장이 당해지방자치단체의 장의 권한을 대행한다.

③지방자치단체의 장이 출장ㆍ휴가등 일시적 사유로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부단체장이 그 직무를 대리한다.

종래 궐위와 사고의 경우만을 권한대행사유로 규정하다가 통상 ‘사고’로 볼 수 없는 “금고이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우”를 권한대행 사유로 추가하였다.36)

제101조의2 (지방자치단체의 장의 권한대행 등)

①지방자치단체의 장이 다음 각호의 1에 해당되는 경우에는 부지사ㆍ부시장ㆍ부군수ㆍ부구청장(이하 이 조에서 "부단체장"이라 한다)이 그 권한을 대행한다.

1. 궐위된 경우

2. 공소제기된 후 구금상태에 있는 경우

3. 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우

4. 의료법에 의한 의료기관에 60일 이상 계속하여 입원한 경우

비선거직 공무원(경력직 공무원)이 중죄 등으로 유죄선고를 받는 경우 공무원직에서 물러나게 하는 입법례는 매우 흔하다.37)그러나 선거직 공무

원, 특히 지방자치단체의 장에 대하여 유죄 선고가 있는 경우에 당연히 그 직무에서 배제된다고 규정한 입법례는 아래에서 보는 바와 같이 미국의 몇몇 州에서 규정하고 있는 외에 다른 나라에서는 쉽게 발견되지 않는다.

일본은 지방자치단체의 장에게 “궐위”나 “사고”의 경우에 부단체장이 직

무를 대리하도록 규정하고 있을 뿐이다. 일본 지방자치법 제152조(장의 직무대리)는 “보통지방공공단체38)의 장이 사고가 있는 경우 또는 장기간 자리를 비운 경우(欠席)에는 부지사 또는 그 조역이 그 직무를 대리한다”고 규정하고 있다.39)우리나라와 같이 ‘금고 이상의 형의 선고를 받은 경우’ 직무대리 내지 권한대행 제도를 두고 있지 않다. 일본의 지방자치법 규정에 의하면 우리 지방자치법상의 권한대행사유인 “공소제기된 후 구금된 경우(제2호)”는 사고의 경우로 보아 직무대리가 가능하지만, 금고이상의 형의 선고를 받은 경우(제3호)는 사고로 볼 수 없어 단체장이 계속 직무를 수행할 수 있다고 할 것이다. 한편, 일본 지방자치법은 지방자치단체의 장이 피선거권을 상실하거나 겸업 내지 겸직 금지의무를 위배한 경우 실직된다고 규정하고 있다.40)

독일의 각 주(州)도 지방자치단체장41)의 직무수행에 장애가 있는 경우,

즉 궐위 또는 사고의 경우 부단체장으로 하여금 직무를 대리하도록 하는 제도를 규정하고 있을 뿐이다. 예컨대, 헤센州 지방자치법 제47조(자치단체장의 직무대행)는 “제1부단체장은 자치단체장(Burgermeister)의 일반적 직무대행자이다. 그는 일반적 직무대행자(allgemeiner Vertreter)로서 자치단체장이 직무수행에 장애가 있을 경우에만 활동한다. 그 밖의 부단체장들은 제1부단체장이 직무수행에 장애가 있을 경우에만 자치단체장의 일반적 직무수행자로 임명될 수 있다. 이 경우 그 순서는 행정위원회가 정한다”고 규정하고 있다. ‘직무수행에 장애가 있을 경우’(wenn der Burgermeister verhindert ist)란 자치단체장의 ‘유고시’를 의미하는 것으로 해석된다. 유죄 확정 전에 자치단체장의 직무수행을 정지시키거나 대행하도록 하는 명시적 규정은 찾을 수 없다. 한편, 독일의 지방자치단체장은 주민의 직접선거에 의하여 선출하므로 지방의회가 단체장을 임기 중에 해임할 수 있는 경우는 드물고 예외적으로만 이를 인정하고 있다.42)

루이지애나법(LOUISIANA REVISED STATUTES) §1411. 공무원(publicofficer)

A. 공무원은 그의 재직기간 중 중죄(felony)의 유죄판결을 받은 경우 퇴직 당한다.

B. 공무원은 중죄의 유죄판결을 받으면 보상 없이 자동적으로 직무가 정지된다(automatically suspend that individual from public office without compensation). 보상 없는 직무의 정지는 당해 유죄판결의 상소심 등의 절

차가 모두 종료하여 확정될 때까지 지속된다. 이 기간 동안 해당 공무원은 직무를 집행하거나, 임무를 수행해서는 안되며, 직무에 따른 어떤 보상, 수당, 봉급, 특권을 받아서도 안 된다. (이하 생략) 루이지애나 주법은 명시적으로 공무원에 대하여 중죄의 유죄판결이 선고되면 판결이 확정될 때까지 직무에서 정지될 뿐만 신분상의 특권이나 수당 등도 정지된다고 규정하고 있다. 직무정지가 아니라 신분의 일시적 정지라고 봄이 더 정확하다고 할 수 있다.

대통령, 국무총리, 지방자치단체장 등 행정기관의 장이 궐위(闕位) 되거나 사고(事故)로 인하여 직무를 수행할 수 없는 경우 그의 권한 내지 행정의 공백을 메우기 위한 권한대행 또는 직무대리 제도를 두는 것이 필요하고 우리나라 뿐 아니라 각국이 채택하고 있는 일반적인 입법태도라는 점은 앞서 보았다. 지방자치법 제101조의 2도 지방자치단체장이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없는 경우 권한대행하도록 규정하고 있다. 즉, 궐위된 경우(제1호), 사고의 경우(제2호/구속; 제4호/입원; 제4항/출장ㆍ휴가)를 권한대행사유로 규정하고 있다. 그런데 문제된 이 사건 법률규정(제3호)은 금고 이상의 형이 선고되었을 뿐 구금되거나 형이 집행 중이 아니어서 직무집행이 가능하기 때문에 궐위나 사고의 경우로 볼 수 없다. 그럼에도 권한대행사유로 규정하고 있다. 그렇다면 과연 이 사건 법률규정의 입법목적이 무엇인가?43)

단체장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 통할하며 법령에 의하여 위임된 국가사무를 집행하고 소속직원을 임면, 지휘ㆍ감독하는 지방자치단체의 최고 행정기관이다. 단체장의 폭넓은 권한과 직무의 중요성에 비추어 볼 때 그의 직무수행은 고도의 윤리성과 지역 주민의 신뢰가 요구된다고 할 것이다. 이와 같이 고도의 윤리성이 요구되는 중요 공직인 단체장이 금고 이상의 형을 선고받게 되면 직무수행에 대한 주민의 신뢰에 금이간다는 점은 쉽게 예상할 수 있다. 이 경우 당해 단체장을 직무에서 배제함으로써 직무수행에 대한 주민의 신뢰 및 공직자에 대한 신용을 유지하고 단체장의 정상적 직무수행을 확보하고 공직사회의 질서를 유지할 필요가 있다. 그런데 지방자치법은 이런 경우를 예상하여 공무원법44)과 마찬가지로 지방자치단체의 장이 금고이상의 형이 확정되면(피선거권 상실) 퇴직되도록 하는 당연퇴직제도를 두고 있다(지방자치법 제90조의 2 제2호). 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 형이 확정되기도 전에 단체장을 직무에서 배제시키도록 하고 있다. 그런 점에서 이 사건 법률조항은 당연퇴직제도와 입법취지가 같다고 볼 수는 없다.45)생각건대, 이 사건 권한대행제도의 입법목적은, 단체장이 금고 이상의 형을 선고받고 형이 확정되면 당연 퇴직되지만 형이 확정되기 전이라도 그 직무수행에 대한 지역주민의 신뢰 및 당해 단체장의 직무 전념성이 크게 떨어져 행정의 안정성, 정책 집행의 효율성이 훼손되고 그 결과 주민의 복리 및 지방행정의 원활한 운영

에 대한 위험을 예방하기 위하여 형이 확정되기까지 그를 직무에서 배제하는 잠정적, 가처분적 조치라고 할 수 있다. 이는 일반 직업공무원이 형사사건으로 기소되면 직위를 해제할 수 있도록 하고 있는 공무원법상의 직위해제 제도와 상당 부분 그 궤를 같이 한다고 할 수 있다.46)

그런데 이 사건 법률규정을 문제 있는 단체장의 직무수행으로 인한 부작용 방지를 위한 잠정적인 조치로만 보는 것은 그 입법취지를 전부 설명하기 어렵다. 왜냐하면 만약, 문제 있는 단체장의 직무수행으로 인한 부작용 방지가 이 사건 법률규정의 유일한 목적이라면 단체장이 ‘형사사건으로 기소되면’ 유죄 선고를 기다릴 필요 없이 곧바로 직무에서 배제시키는 것이 입법취지에 더 부합하기 때문이다. 즉, 형사사건으로 공소제기되면 비록 형이 확정되기 전이라도 그 자체로 단체장에 대한 신뢰는 상실되고 계속적인 직무수행으로 인한 폐혜를 예방할 필요성은 곧바로 생기므로 유죄 선고를 기다릴 필요 없이 직무에서 배제하는 것이 효과적이기 때문이다. 또한 형의 선고로 인한 단체장의 직무수행에 대한 신뢰상실은 ‘형이 선고된 때로부터 확정될 때까지’ 지속된다고 할 것이므로 재판이 확정될때까지(설사 중간에 무죄판단이 있더라도) 직무에서 배제시키는 것이 필요하고 효과적이라고 할 것이다. 그런데 법문은 ‘금고 이상의 형을 선고 받고 그 형이 확정되지 아니한 경우’라고 규정하고 있어 실제로 ‘형의 확정시’까지가 아니라 ‘금고 이상의 형의 선고가 유효한 기간동안’ 직무에서 배제될 뿐이다. 이런 점들을 두루 살펴보면, 입법자는 위에서 언급한 입법목적 외에 다음과 같은 입법의도 내지 이유가 있다고 보인다. 즉, 지방자치단체장은 고도의 윤리성이 요구되는 중요 공직인데 범죄로 인하여 금고이상의 형이 선고되었음에도 계속 그 직무를 수행하도록 하는 것은 일반인(특히 당해 지역 주민)의 법감정상 허용되지 않을 뿐만 아니라 그를 선출한 주민의 의사에도 부합하지 않고 장차 그대로 형이 확정됨으로써 당연퇴직될 고도의 개연

성이 있으므로 이러한 자를 미리 직무에서 배제할 필요성에 따른 것이라고 할 것이다. 결국 이 사건 법률조항은 ① 선고된 범죄사실이 유죄로 확정될 고도의 개연성이 있어 더 이상 단체장이 직무를 수행하도록 방치할 수 없다는 점과 ②금고 이상의 형을 선고받은 단체장을 그 직무에서 배제함으로써 비록 형이 확정되기 전에라도 직무수행에 대한 지역주민의 신뢰 및 직무에 대한 전념성 유지, 행정의 안정성과 효율성 확보, 주민의 복리와 지방행정의 원활한 운영에 대한 위험 발생을 미연에 방지하기 위한 복합적인 입법의도가 있다고 보지 않을 수 없다.

헌법 제7조 제2항은 “공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다”고 규정하고 헌법 제25조는 ‘모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다’라고 규정하고 있다. 공무원의 신분은 헌법 제7조 제2항에서 보장되는지 헌법 제25조에서 보호되는지 명확하지 않다. 헌법 제7조 제2항은 정권교체로 인한 엽관제의 폐해를 방지하고 국정의 계속성을 확보하기 위한 「제도보장」으로 보는 것이 통설적 견해이다. 그리고 기본권은 최대보장, 제도는 최소보장을 목표로 한다. 따라서 공무원의 신분 내지 직무가 헌법 제25조에 의하여 보호되는 영역이면 굳이 헌법 제7조 제2항에 의존할 필요가 없다. 여기서 공무원의 신분이 헌법상 기본권의 보호영역인지, 보호영역이라면 과연 헌법 제25조에 의하여 보호되는지를 살펴 볼 필요가 있다. 흔히 공무담임권은 행정부뿐만 아니라 입법부ㆍ사법부ㆍ지방자치단체와 기타 일체의 공공단체의 직무를 담임하는 권리로 설명될 뿐, 공무담임권의 내용 즉, 보호영역에 대하여 명확하게 밝히고 있는 견해는 찿아볼 수 없다. 〔공무담임권을 “피선거권과 공직취임권을 포괄하는 권리,”47)“일체의 국가기관과 공공단체의 직무를 담임할 수 있는 권리,”48)“공직에 취임하여 국가의 사무를 직접 담당할 수 있는 권

리,”49)“선출직 공무원에 취임할 권리와 공직을 담당할 권리,”50)“공직에 취임하여 공무를 담당할 수 있는 법적 지위(권한)”51)등으로 규정하고 있다〕. 다만 독일에서의 논의를 근거로 공무담임권은 공직취임의 기회 균등(피선거권과 공직취임권)보호하는 것이라고 설명하면서 국민의 신임에 의하여 정당화 되는 공직(선거직 공무원)과 능력주의에 의하여 정당화되는 공직(비선거직 공무원)에 따라 그 실현형태가 다르다고 설명하는 견해가 있는 정도다.52)결국 기존 헌법재판소의 판례를 통하여 공무담임권의 내용, 즉 보호영역을 가늠해 볼 수 밖에 없다. 판례는 3가지 태도로 요약된다.즉, ① 공직취임의 균등한 기회보장, ② 공직취임의 균등한 기회보장 + 공무원신분의 부당한 박탈배제, ③ 공직취임의 균등한 기회보장 + 공무원신분의 부당한 박탈배제 + 직무수행의 부당한 정지배제까지 포함하는 판시이다.

헌법재판소는 공무담임권은 ‘공직취임의 균등한 기회보장’만을 말한다고 하면서 위 ①의 입장에서 판시하였다. 즉, 단체장 선거일전 180일부터 선거일까지는 지방자치단체장이 자치단체의 활동상황을 알리기 위한 홍보물 발행을 금지한 공직선거법 제86조 제3항에 대한 위헌소원사건에서 다음과 같이 판시하였다.

- 공무담임권은 각급 공직선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 선거직 이외의 모든 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하는 개념으로서, 국민 누구나가 국정의 담당자가 될 수 있는 길을 열어 놓고 있는 참정권을 뜻한다. 그러나 공무담임권은 피선거권과 공직취임의 균등한 기회만을 보장할 뿐, 일단 당선 또는 임명된 공직에서 그 활동이나 수행의 자유를 보장하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항에 의하여 청구인

들의 공무담임권이 침해되었다는 주장은 이유가 없다고 하겠다(헌재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1, 675, 710).

그 후 헌법재판소는 공무원의 신분에 관한 당연퇴직 및 정년제도에 관한 사건을 다루게 되는데, 이들 사건에서 헌법재판소는 경력직 공무원의 신분보장에 관한 문제를 헌법 제7조 제2항의 직업공무원제에 의하여 보장된다고 판시했다가 나중에는 공무담임권의 내용에 포함된다고도 판시하기도 하여 외견상 혼란스러운 판결을 하였다. 그러다가 궁극적으로 헌법 제25조 공무담임권에 의하여 보장된다고 판시하여 위 ①의 입장에서 한 발 나아가고 있다. 공무원이 금고이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 당연 퇴직되도록 규정한 지방공무원법 제61조 중 제31조 제3호 부분이 공무담임권을 침해한다고 판시한 2001헌마788 사건 결정에서 명시적으로 위 ②의 입장을 취한다.

“공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제 뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것이라고 할 것이다. 왜냐하면, 후자는 전자보다 당해 국민의 법적 지위에 미치는 영향이 더욱 크다고 할 것이므로, 이를 보호영역에서 배제한다면, 기본권 보호체계에 발생하는 공백을 막기 어려울 것이며, 공무담임권을 규정하고 있는 위 헌법 제25조의 문언으로 보아도 현재 공무를 담임하고 있는 자를 그 공무로부터 배제하는 경우에는 적용되지 않는다고 해석할 수 없기 때문이다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 409-414 ; 헌재1997. 3. 27. 96헌바86, 판례집 9-1, 325, 332- 333 참조).”

한편, 최근 지방자치단체의 장이 당해 자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 선거일전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 한 공직선거및선거부정방지법 제53조 제3항에 대한 위헌소원사건에서는 위 규정이 공무담임권을 침해한다고 판단하면서 위 ③의 입장으로 판시하여 위 99년 판례와 상반되는 판시를 보인다.

“이 사건 조항으로 인하여 침해되는 청구인들의 기본권은 민주주의에서

최대한 존중되어야 할 피선거권 내지 지방자치단체의 장의 직무수행권을 내용으로 하는 공무담임권으로서 이 사건 조항에 의해 청구인들에게 야기되는 효과인 기본권침해의 정도는 매우 중대하므로, 이 사건 조항에 의해 실현되는 공익과 그로 인해 청구인들이 입는 기본권 침해의 정도를 비교형량할 경우 양자간에 적정한 비례관계가 성립하였다고 할 수 없어 법익의 균형성 원칙에도 위배된다 (헌재 2003.9. 25. 2003헌마106, 판례집 15-2(상),516, 534).”

위 판례들은 공무원의 자격, 신분에 관한 헌법재판소의 판례흐름을 나타내주는 것인데, 공무원의 임용자격 내지 피선거권의 제한은 헌법 제25조의 공무담임권의 내용이라는 점에 의문이 없으므로 여기서는 문제가 되는 공무원의 신분 및 직무배제에 관한 헌법재판소의 결정들을 구체적으로 분석해 볼 필요가 있다.

판례는 공무원의 신분보장 및 직무수행권이 헌법 제7조 제2항의 직업공무원제에 의하여 보장되는지 헌법 제25조의 공무담임권 규정에 의하여 보호되는지에 대하여 일관된 입장을 보여주지 못했다.

초창기 헌법재판소는 공무원이 자신의 신분을 부당하게 박탈당하지 않을 이익은 헌법 제7조 제2항의 직업공무원제도에 의하여 보장된다고 판시하였다. 1989년에 있었던 ‘국회사무처 공무원 자동면직 사건’53)에서 헌법재판관 9인은 전원일치로, 합리적인 이유 없이 공무원의 신분을 부당하게 박탈하는 것은 헌법 제7조 제2항이 보장하는 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해한다고 판시하였다. 이 사건은 1980년의 「국가보위입법회의법」의 부칙조항의 위헌 여부가 다투어졌는데 이 부칙조항은 “국회사무처와 국회도서관의 소속 공무원은 [임명권자에 의해] 그 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다”고 규정하였다. 이 사건 결정에서 헌재는 직제의 개폐 등 조

직의 변경과 관련이 없이, 또는 소속공무원의 귀책사유의 유무 등 합리적 근거를 제시하지 않은 채 임명권자의 후임자임명이라는 처분에 의하여 그 직을 상실하는 것으로 규정한 것은 임기만료되거나 정년시까지는 그 신분이 보장된다는 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 헌법 제7조 제2항에 위반된다고 판단하였다. 이 사건에서 헌법재판소는 공무담임권의 위반 여부에 관해서는 언급조차 하지 않으면서 헌법 제7조 제2항이 채택하고 있는 직업공무원제도의 취지와 내용을 아래와 같이 판시하였다.54)

≪공무원의 신분상실 및 직무배제와 관련한 헌법재판소 결정례≫

‘직업공무원제도’는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하고 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하고 일관성 있는 공무수행의 독자성을 유지하고 위하여 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이다. 여기서 말하는 공무원은 … 공무를 담당하는 것을 직업으로 하는 협의의 공무원을 말하며 정치적 공무원이라든가 임시적 공무원은 포함되지 않는 것이다. … 공무원의 신분보장은 당해 공무원의 권리나 이익의 보호에 그치지 않고 국가통치 차원에서의 정치적 안정의 유지와 공무원으로 하여금 상급자의 불법부당한

지시나 정실에 속박되지 않고 오직 법과 정의에 따라 공직을 수행하게 하는 법치주의의 이념과 고도의 합리성, 전문성, 연속성이 요구되는 공무의 차질 없는 수행을 보장하기 위한 것이다.

그 후 1990년에 헌법재판소는 ‘금고 이상의 형의 선고유예 판결을 선고받은 공무원은 당연히 퇴직한다’고 규정한 지방공무원법 규정에 대하여 헌법 제7조 제2항의 신분보장은 무제한의 보장은 아니라고 하면서, 형의 선고유예 판결은 처벌효과를 수반하는 유죄판결의 일종으로서 이러한 판결을 받은 공무원에게 그 신분을 계속 유지하게 하는 것은 “공직에 대한 국민의 신뢰를 손상시킬 우려가 있기” 때문에 이 사건 당연퇴직조항은 헌법 제7저 제2항에 위반되지 않는다고 판단하였다.55)이 사건에서도 공무원의 신분을 박탈하는 법률조항이 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하는지 여부는 전혀 언급되지 않았다. 그러나 이 법규정에 대하여는 2002년에 다시 위헌소원이 제기되었고 이에 대하여 위헌결정이 선고되었다. 이 결정에서56)에서 헌법재판소는 지방공무원법상의 당연퇴직조항이 청구인의 공무담임권을 과도하게 제한하여 위헌이라고 판단하였다. 한편, 1994년에는 임용당시에는 정년 65세 규정만 있었는데, 나중에 계급정년규정을 신설하여 정년을 단축한 구 국가안전기획부직원법에 관한 결정57)에서 다음과 같이 판시하면서 계급정년규정은 헌법 제7조 제2항의 신분보장조항에 위반되지 않는다고 하였다.

“헌법 제7조 제2항의 공무원의 신분보장은 어디까지나 법률이 정하는 바에 의하는 것이기 때문에 어느 정도 국회의 입법재량의 여지가 있는 것이고, 따라서 공무원법의 개정에 의하여 신분보장의 내용이 변경될 수 있는 것이다”

그런데, 1997년부터는 공무원의 신분보장이 헌법 제7조 제2항에서뿐만 아니라 제25조의 공무담임권조항에서도 보장되고, 심지어 제10조의 행복추

구권조항과 제15조의 직업선택의 자유조항에서도 보장되는 듯한 판시를 하였다. 1997년에 공무원의 정년을 58세로 규정한 국가공무원법에 대한 사건58)에서 청구인(농촌지도사)은 다른 공무원에 비하여 짧은 58세의 정년조항이 공무원의 신분을 보장하고 있는 헌법 제7조 제2항에 위반될 뿐만 아니라 헌법 제25조의 공무담임권 등을 침해한다고 주장하였다. 헌법재판소는 청구인의 주장을 배척하면서 처음으로 ①헌법 제7조 위반 여부와 ②헌법 제25조 위반 여부로 나누어 판단하였다. 제7조 위반 여부와 관련하여 헌법재판소는 「정년제도는 공무원에게 정년까지 계속 근무를 보장하고 다른 한편으로는 공직사회의 무사안일방지ㆍ인사적체 해소ㆍ새로운 인재들의 공직참여기회 확대 등 조직의 능률을 유지ㆍ향상함으로써 직업공무원제를 보완하는 기능을 수행하기 때문에 제7조 위반이 아니」라고 판시하였다. 제25조 위반 여부와 관련하여 「정년연령을 몇 세로 할 것인가는 입법정책의 문제라고 하면서 58세로 정년을 정한 것은 헌법재판소가 관여하여야 할 정도로 현저하게 불합리하거나 자의적인 것이 아니어서 헌법 제25조의 공무담임권, 제10조의 행복추구권을 침해하지 않는다」고 판시하였다. 헌법 제7조 제2항과 제25조 위반 여부에 대한 심사를 분리ㆍ병행함으로써 공무원의 신분이 위 법조항 모두에 의하여 보호되는 것으로 보았다. 이러한 판례태도는 그 후에도 계속 이어진다. 즉, 1997년에 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 선고받은 공무원을 당연퇴직시키는 국가공무원법조항의 위헌소원 사건59)에서 헌법재판소는 당연퇴직조항이 헌법 제7조 제2항이 보장하는 공무원의 신분상의 이익을 제한한다고 논증하다가 말미에 가서는 ‘이 사건 법률조항은 입법자의 재량을 일탈하여 직업선택의 자유나 공무담임권, 평등권, 행복추구권, 재산권 등을 침해하는 위헌의 법률조항이라고 볼 수는 없다’고 판시하였다. 1990년의 금고 이상의 형의 선고유예 판결을 선고받은 공무원에 대하여 당연퇴직을 규정한 법률조항에 대한 사건에서 헌법 제7조 제2항 위반 여부만을 심사하였던 점과 대조를 이룬다. 이러한 기조는 유사한 사건에 계속 이어졌는데, 1998년 자격정지 이상의 형의 선고유예 판결을 선고받은 경찰공무원을 당연퇴직시키는 경찰공무원법조항에 대한 위헌

소원사건60)에서도 위 결정의 논증방식을 그대로 따랐다. 즉, “이 사건 규정이 입법자의 재량을 일탈하여 공무담임권, 재산권 및 행복추구권을 침해하는 위헌의 법률조항이라고 할 수 없다”고 판시하였다.

2000년 제3기 헌법재판소에 와서는 공무원의 신분은 헌법 제25조의 공무담임권조항에서 보장된다는고 종래의 태도를 바꾸게 된다. 2000년 초ㆍ중등 교육공무원의 정년을 65세에서 62세로 단축한 교육공무원법조항에 대하여 교육공무원들이 위헌이라고 주장하면서 헌법소원을 제기하였다. 이에 대하여 헌법재판소는 정년단축조항으로 인하여 청구인들의 재산권, 행복추구권, 교육권, 그리고 직업선택의 자유가 제한되지 않고 궁극적으로 청구인들의 공무담임권을 침해하지 않는다고 판시하였다. 이는 1994년의 ‘안기부직원 계급정년제 사건’61)에서 헌법재판소가 전원일치로 계급정년규정의 신설에 의한 공무원의 정년단축은 헌법 제7조 제2항의 신분보장조항에 위반되지 않는다고 판시하면서 헌법 제25조를 전혀 언급조차 하지 않은 것과는 대조적이다. 그러다가 2002년에 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 공무원을 당연퇴직하도록 한 지방공무원법에 대한 재차 위헌소원사건62)에서 공무원의 신분은 헌법 제25조의 공무담임권에 의하여 보호된다고 분명하게 판시하였다.

헌법 제25조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다”고 하여 공무담임권을 기본적으로 보장하고 있다. 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리를 말한다. 여기서 직무를 담당한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 그 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제

뿐 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것이라고 할 것이다. 왜냐하면, 후자는 전자보다 당해 국민의 법적 지위에 미치는 영향이 더욱 크다고 할 것이므로, 이를 보호영역에서 배제한다면, 기본권 보호체계에 발생하는 공백을 막기 어려울 것이며, 공무담임권을 규정하고 있는 위 헌법 제25조의 문언으로 보아도 현재 공무를 담임할고 있는 자를 그 공무로부터 배제하는 경우에는 적용되지 않는다고 해석할 수 없기 때문이다(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112등, 판례집 12-2, 399, 409-414 ; 헌재1997. 3. 27. 96헌바86, 판례집 9-1, 325, 332-333 참조).

그런데 2004년에는 공무원의 신분보장은 헌법 제25조의 공무담임권의 내용에 포함되지 않는다고 판시하여 과거로 회귀하는 듯한 태도를 취하였다. 즉, 지방자치단체의 직제가 폐지된 경우에 해당 공무원을 직권으로 면직할 수 있도록 규정한 「지방공무원법」의 위헌 여부가 다투어진 사건에서 헌법재판소는 공무원의 신분유지권은 헌법 제25의 공무담임권에는 포함되어 있지 않고 헌법 제7조 제2항의 직업공무원제도에 의해서 보호되는 것이라고 판시하였다.

공무담임권을 보장한다는 것은 모든 국민이 현실적으로 국가나 공공단체의 직무를 담당할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받은 것, 즉 공지취임의 기회를 자의적으로 배제 당하지 않음을 의미한다. …… 그런데 직제가 폐지된 경우 임용권자가 직권으로 면직할 수 있도록 하고 있는 이 사건 규정은 공무원의 공직취임문제와는 거의 관련이 없고 이미 공무원으로 임용된 자의 그 신분 상실과 관련된다할 것이다. 그리고 공무원의 신분상실 문제는 직업공무원제도의 중심을 이루는 공무원 신분보장의 문제로서 공무원의 신분을 박탈함에 있어서는 당해 공무원이 불합리하게 그의 권리나 이익을 침해당하지 않도록 보호해야 한다는 것을 내용으로 한다. 따라서 이 사건 규정의 직권면직에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 공무담임권 침해 문제가 아닌 직업공무원제도 위반 문제만을 판단하는 것으로 족하다.

그렇지만 위와 같은 판례의 태도는 계속 유지되지 못했다. 앞서 본 바와 같이 본고에서 검토한 2005년 지방자치단체장에 대하여 금고 이상의 형이 확정되기 전에 부단체장으로 하여금 권한을 대행하도록 함으로써 단체장의 직무를 정지하도록 2002헌마699사건에서 지방자치단체장의 직무수행권은 공무담임권의 보호영역에 포함되는 것을 전제로 하여 판시하였다. 이 결정 이후에 내려진 3건의 결정에서도 헌법재판소는 공무담임권에 공무원의 신분보장 내지 직무수행권이 포함된다는 결정 취지를 계속 유지하고 있다. 2005년 자격정지 선고를 받은 공무원에 대하여 당연퇴직시키는 「지방공무원법」에 대한 위헌소원 사건63)에서 헌법재판소는 청구인의 공무담임권을 과도하게 제한하는 것이 아니라고 합헌결정을 하였다. 마찬가지로 같은 해에 선거기간 중 공무원이 선거운동과 관련하여 정상적 업무외의 출장을 하여 선거에 영향을 미치는 행위를 한 이유로 100만원 이상의 벌금형의 선고를 받아 확정이 된 때에는 당연히 퇴직하도록 한 공직선거 및 선거부정방지법의 관련조항에 대한 위헌소원64)에서도 공무담임권을 제한하고는 있지만 과도한 제한이 아니어서 위헌이 아니라고 하였다. 이 사건에서 권성 재판관은 “이 사건 당연퇴직조항을 공무담임권 침해 여부로 심사하는 것은 부적절하고, 직업공무원제도 위반 여부로 심사하는 것이 합당하다”고 별개의견을 개진하고 있다. 또 2006년 5월에 형사사건으로 기소된 공무원에게 임용권자가 직위를 해제할 수 있도록 규정한 국가공무원법 규정에 대하여 공무담임권의 침해가 아니라고 하였다.65)

판례는 공무원의 신분보장이 처음에는 ①헌법 제7조 제2항에 의해서 보장되는 것으로 보다가 ② 헌법 제7조 제2항 + 헌법 제25조 모두에 의하여 보호되는 듯이 판시한다. 그러다가 최근에는 ③헌법 제25조에 의하여 보호된다고 판시한다. 공무원의 직무수행(권)은 위 ③의 입장에 있다. 이를 헌법 제25조 공무담임권의 보호영역이라는 차원에서 정리하면, 처음에는 헌

법 제25조의 공무담임권은 ①공직취임에 있어서의 기회균등 보장에서 ②공직취임의 기회균등 보장 + 부당한 신분의 박탈배제 ③공직취임의 기회균등 보장 + 부당한 신분의 박탈배제 + 부당한 직무정지배제로 확대)되었다고 볼 수 있다.

생각건대, 공무원의 신분보장, 즉 부당한 신분의 박탈배제는 헌법 제25조의 공무담임권의 보호영역에 포함된다는 것이 확립되어가고 있다고 할 것이다. 다만, 공무원의 「직무수행」에 대해서는 판례가 축적되지 않아 헌법 제25조에 의하여 보호된다는 것이 확립돼간다고 단정하기는 이르다.

그래서 직무수행과 관련한 종래 판례를 좀더 개별ㆍ구체적으로 검토해 볼 필요가 있다. 먼저 직무수행이 공무담임권의 내용에 포함되지 않는다는 위 99년도 결정(98헌마214, 위 ①의 입장)은 헌법 제25조의 공무담임권의 성격을 헌법 제11조의 평등원칙이 참정권의 영역에서 구체화된 평등권으로 보고 있다. 위와 같은 해석은 독일 기본법 제33조 제2항의 규정 문언을 그대로 풀이한 것과 같다. 독일 기본법 제33조 제2항은 “독일인은 누구나 그의 적성, 능력 및 전문적 업적에 따라 모든 공직에 취임할 평등한 권리를 가진다”고 규정하고 있다. 위 결정은 공무담임권은 공직취임에 있어서의 균등한 기회의 보장을 의미한다는 당시까지의 판례를 따른 것으로 보인다.66)그런데 공무원의 직무수행권이 공무담임권의 내용으로 본다고 하더라도 이 사건에서 문제된 지방자치단체의 홍보물발행과 같은 것은, 단체장 개인의 주관적 공권으로 보기는 어렵다. 왜냐하면, 지방자치단체의 홍보물발행은 「지방자치단체」의 고유사무로서 지자체의 ‘객관적 권한’에 포함될

수 있느냐가 문제될 뿐, 「단체장」개인에게 부여된 주관적 공권이라고 볼 수는 없기 때문이다.67)이런 점에서 이 판례를 근거로 헌법재판소가 공무담임권의 보호영역에 공무원의 직무수행권은 포함되지 않는 것으로 보았다고 단언하기 어렵다. 한편, 단체장에 대한 직무수행권이 공무담임권의 내용이라는 위 2003년도 결정(2003헌마106)은 평등권, 피선거권이 주된 쟁점이고 ‘직무수행권’은 부수적인 쟁점이었다는 점에서 공무담임권의 보호영역에 대한 면밀한 검토를 거쳐 내려진 것이라고 할 수 없다.68)사건의 쟁점도 180일전 「공직 사퇴」로 궁극적으로는 공무원의 「신분보장」의 문제라는 점에서 명시적으로 위 ③의 입장을 취했다고 하기에는 조심스럽다. 그런데 앞서 본 권한대행사건(2002헌마699)은 공무원의 직무를 정지하는 것은 공무담임권을 제한하는 것이라는 점을 분명히 했다. 부당하게 공무원의 신분을 박탈하는 것은 물론 공무원의 직무를 정지하거나 직위를 해제하는 것도 헌법 제25조의 공무담임권에 의하여 보호된다고 하였다. 그 이후의 결정도 위 판례를 계속 유지하고 있다는 점에서 현재 헌법재판소의 태도는 위 ③의 입장에 서 있다고 평가할 수 있다.

그러면 일련의 판례들이 왜 공무담임권을 위와 같이 달리 보는가? 헌법재판소가 공무담임권의 보호영역에 관하여 명확한 선을 긋지 못하고 혼란스런 결정을 하고 있다고 볼 수도 있다. 그러나 이 질문에 대하여는 아마도 헌법재판소가 그 때 그 때 사건의 쟁점에 따라 판단한 결과로 볼 수도 있다. 즉, 공직과 관련하여 헌법재판소가 다루기 시작한 것은 주로 「공직에의 접근 제한」 즉, 공직 취임 내지 피선거권 제한이 쟁점이었다. 이에 대하여 헌법재판소는 공무담임권은 공직취임의 균등한 기회 보장이라고 밝혔던 것으로 볼 수 있다(위 ①의 입장). 그 후 「신분보장」문제(당연퇴직 내지 정년)가 제기되자 공무원신분의 부당한 박탈배제도 공무담임권에 포함된다고 판단하였고(위 ②의 입장), 「직무수행」(직무정지)과 관련된 사

건에서 공무원에게 부여된 직무를 부당하게 박탈하거나 정지시킬 수 없는 것도 공무담임권의 내용을 이룬다고 판단한 것으로 볼 수 있다(위 ③의 입장). 그렇다면 헌법재판소가 헌법 제25조의 공무담임권의 내용을 「확대」한 것이라고 할 것인지 아니면 각 사건의 쟁점에 따라 헌법 제25조 공무담임권 규정의 ‘해석’을 통하여 그 내용을 「확인」한 것이라고 할 것인지는 시각에 따라 달리 평가될 수 있다고 할 것이다. 다만, 권성 재판관은 「공무원의 직무수행은 공무원 개인의 주관적 공권이 아니라 법률에 의하여 부여된 ‘권한’」이라는 별개의견을 개진하였다. 공무담임권의 보호영역에 관하여는 앞으로 헌법재판소의 판례를 더 기다려봐야 할 것으로 보인다.

공무원의 신분보장(당연퇴직, 정년제도 등)과 관련하여서는 헌법재판소가 공무담임권의 내용으로 판단한 사례가 많다는 점은 앞에서 보았다. 앞서 본바와 같이 초창기에는 헌법 제7조 제2항의 내용으로 보았다. 즉, 1989년 ‘국회사무처와 국회도서관 소속 공무원’에 대하여 임명권자가 후임자를 임명하는 것만으로 당해 공무원의 신분이 상실되도록 한 국가보위입법회의법 부칙 조항69), 1990년 금고 이상의 형의 선고유예 판결을 받은 지방공무원에 대하여 당연 퇴직되도록 한 지방공무원법 조항70)및 1994년 국가안전기획부 직원의 정년을 단축하는 계급정년을 규정한 국가안전기획부직원법에 대한 사건71)의 결정은 모두 그 사례다. 그랬다가 1997년 이후로는 공무원의 신분보장을 직업공무원제 뿐만 아니라 공무담임권에 의하여 보호되는 것으로 보았다. 1997년 공무원(농촌지도사)의 정년을 58세로 규정한 법규정에 대한 위헌소원72), 같은 해 선고된 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 공무원을 당연 퇴직하도록 한 국가공무원법에 대한 사건73)및 1998년 자격정지 이상의 선고유예 판결을 받은 경찰공무원을 당연 퇴직하도록 한 경찰공무원법에 관한 사건74)은 헌법 제7조 제2항고 제25조에 위반되지 않

는다고 판시하한 사례들이다. 그러다가 2000년에 초중등 교육공무원의 정년을 65세에서 62세로 단축한 교육공무원법 조항에 대한 사건에서 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하지 않는다고 판시하여75)공무원의 신분보장은 헌법 제25조에 의하여 보장된다고 보았고 그 이후의 판례들도 그대로 유지되고 있음은 앞서 보았다(다만, 2004년 직제가 폐지될 때 해당 공무원을 직권면직할 수 있도록 한 지방공무원법에 대한 사건에서 돌연히 직업공무원제도의 문제라고 한 사건이 있었지만76)).

살피건대, 일반적인 공무원의 신분 및 부당한 직무수행의 배제는 헌법 제25조 공무담임권의 보호영역에 속한다고 보인다. 왜냐하면 헌법 제7조 제2항은 그야말로 정권교체에 따른 엽관제의 폐해를 방지하고 국정의 계속성을 보장하기 위한 제도보장으로 보는 것이 판례와 통설이고, 제도보장은 최소한 제도의 존속만 유지된다면 족하다는 최소보장을 추구한다는 점에서 위 조항이 공무원의 신분을 보장하기에는 미흡하다고 되기 때문이다. 제도보장을 전제로 할 때 정권교체와 무관한 영역에 있어서의 공무원의 신분은 온전히 입법자의 재량에 놓여지고 어떠한 신분박탈이나 직무제한의 입법도 위헌의 문제가 생길 여지가 없다는 결론에 이르게 되는데 이는 공무원 신분의 헌법적 보장을 무의미하게 한다. 직업으로 공직을 선택한 공무원이 정권의 교체가 없더라도 선택한 직무를 부당하게 정지당하지 않고 정당한 이유없이 신분을 박탈당하지 않는 것은 직업공무원제에 의하여 보장되기 미흡하다. 정권교체와 무관한 통상적인 공무원의 신분은 헌법 제25조의 공무담임권 규정에 의한 보호영역에 포함된다고 보는 것이 공직의 취임에 있어서 균등한 기회를 보장한다고 해석하는 헌법의 이념에도 부합한다. 아울러 공무원의 신분보장을 헌법 제7조 제2항에 근거한다고만 보면 선출직 공무원에 대한 신분보장은 헌법의 보호영역에서 제외된다는 결론에 이르게 되는데 이는 쉽게 납득되지 않기 때문이다. 다만 공무원의 직무수행을 기본권의 보호영역에 포함시키더라도 국가적 과제를 수행하기 위한 수단으로서의 공직의 특성상 기본권으로서의 보호정도는 상당히 제한될 수 밖에 없

을 것이다. 즉, 규제의 합헌성 심사는 매우 완화될 것이다.

아무튼 공무원의 신분보장을 직업공무원제의 내용으로 볼 것인가 아니면 공무담임권의 내용으로 볼 것인가에 대한 논란의 당부를 떠나 이 사건에서는 직업공무원제는 문제되지 않는다고 생각된다. 왜냐하면 직업공무원제는 「獵官制度(spoils system)의 폐해 방지와 정권교체에 따른 지속적 국정운영」을 위한 것이어서 능력주의에 의하여 정당화되는 공직(공무원법상의 경력직 공무원)에 적용될 뿐이고 국민의 신임에 의하여 정당화되는공직(선출직 공무원)에 대하여는 적용된다고 볼 수 없기 때문이다. 이들 선출직 공무원은 그 성격과 기능이 경력직 공무원과 달라서 직업공무원제도에 의하여 보장된다고 할 수 없다. 선출직 공직자는 民主主義 原理, 代議制度, 權力分立制度, 地方自治制度 등의 憲法原理에 의해 규율된다고 할 것이다.

따라서 이 사건에서 문제된 지방자치단체의 장에 대한 직무정지는 공무담임권에 대한 제한인가 아니면 직업수행의 자유의 제한인가의 문제만 남게 된다고 할 것이다.

공직도 직업의 일종이다. 여기서 공무담임권 규정과 직업선택의 자유 규정의 관계가 문제된다. 즉, 특별관계인가 경합 내지 보충관계인가. 이 사건에서 문제된 「직무정지」가 공무담임권의 내용이 아니라고 본다면 직업의 자유에 의하여 보호되는가? 공무담임권과 직업선택의 자유와의 관계를 명확히 설명하고 있는 판례는 없다. 다만, 최근 공무담임권이 직업선택의 자유의 특별규정으로 이해하는 듯한 판시가 보인다.77)그러나 이 판시만으로 공무담임권이 직업선택의 자유를 배제한다고 단정하기는 어렵다. 왜냐하면 공직취임에 있어서는 헌법 제25조가 헌법 제15조를 우선한다고 하더라도 공무원 신분보장 및 공직수행도 모두 헌법 제25조가 우선 적용되는지에 대해서는 논란이 있기 때문이다. 아무튼 직업선택의 자유는 모든 국민이 자신의 삶을 영위해 나가는 생활의 터전이 되고 각자의 개성을 발휘하고 인격을 실현하는데 필수불가결한 기본권이라는 점에서 국민이 선택하고

수행하고자 하는 직업은 그것이 공직이든 아니든 국가는 이를 최대한으로 보장할 의무가 있다고 할 것이다. 따라서 국민이 선택하고 수행하려는 직업이 공직인 경우에는 공무담임권과 결부되고 그것을 통하여 실현된다고 보아야 한다. 공무담임권은 직업선택의 자유와 특별관계에 있다는 견해가 설득력을 갖는다. 다만 공무담임권도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한할 수 있으나, 그 경우에도 이를 불평등하거나 과도하게 제한함으로써 본질적인 내용을 침해할 수는 없음은 당연하다(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집 13-1, 386, 412-413 참조).

한편, 독일에서는 공직취임에서의 기회균등을 규정하고 있는 기본법 제33(②항:공직취임에서의 기회 균등; ⑤항:직업공무원제도)조가 직업의 자유를 규정하고 있는 기본법 제12조 제1항의 특별규정으로 보고 기본법 제33조가 적용되는 경우 기본법 제12조 제1항은 배제된다는 것이 일반적인 견해이며78)연방헌법재판소도 같은 태도를 취하고 있다.79)

그런데 연방헌법재판소의 판례들은 모두「공직취임」과 관련된 것이고 이 사건에서 문제된 「공직수행」의 제한과 관련된 사안은 아니어서 그대로 참고하는 것은 어렵다. 그렇다면 왜 독일의 경우 「공직취임」의 경우만을 다루고 있는가. 그것은 아마도 기본법의 규정 때문으로 보인다. 독일 기본법 제33조 제2항은 “공직취임 기회의 평등권”이 보장된다고만 규정하고 있다. 따라서 ‘공직 취임의 기회의 자의적 배제’만이 기본법 제33조 제2항에 의하여 보호되고 부당한 공직의 박탈이나 직무의 정지는 이에 해당하지 않는 것으로 본다. 그렇다면 독일의 경우 공무원의 신분보장이나 공직수행은 직업의 자유에 의하여 보호되는가? 「공직취임」은 기본법 제33조에 의해서 보장되고 「공직수행」은 기본법 제12조 제1항에 의해서 보장된다는 분명한 견해나 명시적인 판례는 발견할 수 없다. 다만 급진주의자(좌파주의자)가 공직취임에 있어서 충성서약을 거부하는 경우 공직취임을 제한한 사건에서 「공직취임」은 제33조 제2항에 의하고, 「직무수행」은 제12조 제1항(직업수행의 자유)에 의하여 보장되는 것으로 보는 듯한 판시를 한 예가 있다.80)그러나 그 사건의 쟁점은 궁극적으로는 「공직 취임」제한에 대한 것이어서 위 판시가 명시적으로 공직취임과 직무수행이 서로 다른 보호영역에 속한다고 한 선례라고 단정하기는 어렵다.「공직취임」의 경우 헌법 제25조는 헌법 제15조의 특별규정으로 제25조만이 적용된다는 분명한 견해는 없다. 그러나 헌법 제25조의 공무담임권이 「직무수행」 또는 「부당한 직무정지 배제」까지 포함하고 있는가 하는 문제는 여전히 남는다. 이에 대하여 우리 판례(180일사건)는 명시적인 것은 아니지만 포함된다는 판시가 있다는 점은 앞에서 보았다. 공무원의 직무수행이 공무담임권에 포함되지 않는다면, 직업의 자유, 구체적으로 직업수행의 자유에 의하여

보호되는가? 아니면 공무원의 직무수행은 기본권으로 전혀 보호되지 않는 영역인가? 이 물음에 답하기에 앞서 ‘과연 공직자의 직무수행이 기본권으로 보호되는 영역인가 아니면 국가권력의 권한 배분 내지 조직구성권의 문제에 불과한가’ 라는 물음이 선결되어야만 한다.

이 물음에 대한 분명한 해답을 주는 자료(문헌, 논문, 판례)는 발견되지 않는다. 다만, 다음과 같은 견해를 상정해 볼 수는 있다. ①객관적 권한질서의 문제로 보는 관점과 ②기본권의 보호영역으로 보는 시각이다. 위 ①의 관점에서는 공직수행에 대한 제한은 국가적 과제의 효율적인 수행을 위한 국가의 조직구성권의 행사로서 객관적 권한질서의 문제이지 기본권으로 보호되는 주관적 권리가 아니라고 볼 것이다. 공직자의 직무수행은 국가권력의 행사이므로 이를 사인에게 주어지는 ‘자유’의 영역으로 보아 주관적 권리화하는 것은 신중해야 한다고 보는 것도 이 관점과 일맥상통한다. 만약 공직수행을 공무담임권 내지 직업수행의 자유로 보는 경우 공무원의 직무수행과 관련한 모든 문제들(예컨대, 인사이동, 직무분담, 징계조치 등)이 모두 비례원칙에 따라야 하는 문제가 생길 수 있다고 본다. 이 견해에 의하면 공무원의 직무수행 제한은 -그것이 직무의 전면적 정지라고 할지라도- 국가의 조직구성권 행사 내지 객관적 권한 배분에 관한 것으로 당해 공무원은 자신의 기본권이 침해되었음을 이유로 다툴 수 없다. 한편, 위 ②의 시각에서는 공직수행에 대한 제한, 즉 부당한 직무정지는 공무담임권 내지 직업수행의 자유에 의하여 보호되는 기본권 영역으로 볼 것이다.

생각건대 공무담임권은 공직의 취임, 취임한 공직의 수행, 공직신분의 보장 모두를 그 내용으로 한다고 본다(공직취임만 공무담임권으로 보고 직무수행은 직업수행의 자유로 보는 견해도 기본권 영역으로 보는 것은 물론이다). 만약 공직취임만 보장되고 공직수행은 객관적 권한배분의 문제로 보면 입법자에 의한 무한대의 재량행사가 가능해져(극단적으로 보면 직무수행권을 거의 0으로 제한하더라도 보호대상이 될 수 없게 된다) 실질적으로 공직취임마저 무의미하게 될 여지가 있다. 다만 직무수행이 기본권으로 보호된다고 하더라도 공직의 특수성에 비추어 제한의 정도나 범위가 다른 직

업군에 비하여 크고 넓다고 할 것이고 그 결과 위헌심사의 척도도 완화될 수 있을 것이다.

살피건대, 공무담임권은 국민이 국가기관의 구성원으로 공무에 ‘참여’하는 참정권에 속한다고 할 것이다.81)참정권은 국가권력의 행사과정에 적극적으로 참여할 수 있는 권리이므로 참여할 수 있는 ‘지위’의 취득만으로는 아무런 의미가 없고 실제 행사과정에 참여하는 것, 즉 수행에 궁극적인 의미가 있다고 할 수 있다. 따라서 공무담임을 「공직취임」과 「공직수행」으로 분리하여 이해할 수는 없고 전자는 기본권으로 보장되고 후자는 기본권 영역이 아니라고 한다면 기본권 보호체계에 공백이 생기게 되고 공직취임보장 그 자체마저 무의미하게 될 수도 있다고 할 것이다. 다만 직무수행을 기본권의 보호영역으로 본다고 해서 공무원에 대한 인사조치나 사무분담과 같이 국가가 그 과제를 효율적으로 수행하기 위하여 행하는 객관적 권한 배분의 영역(문제)까지 기본권의 보호범위로 볼 수는 없다고 할 것이다.

그러면 공무원의 직무수행은 공무담임권의 보호영역인가 아니면 직업수행의 자유의 보호영역에 속하는가? 직업선택의 자유는 모든 국민이 자신의 삶을 영위해 나가는 생활의 터전이 되고 각자의 개성을 발휘하고 인격을 실현하는데 필수불가결한 기본권이다. 직업선택의 자유를 가진다고 할 때 거기에는 직업수행의 자유를 당연히 포함한다는데 이론이 없다. 그것은 직업의 선택 그 자체가 아니라 선택한 직업의 수행을 통하여 비로소 자유로운 인격 발현을 실현할 수 있기 때문이다. 마찬가지로 헌법 제25조의 공무담임권은 공직 취임에서의 균등한 기회 보장뿐만 아니라 그 선택한 공직의 수행(부당한 직무배제)까지 포함한다고 보아야 한다. 우리 헌법 제25조는 독일 기본법과 달리 공직 ‘취임에서의 기회의 균등’을 보장하는 것이 아니라 ??공무담임권’을 보장하고 있다(독일 기본법 제33조 제2항은 공직 취임의 기회에서의 평등권만을 명시하고 있음은 앞에서 보았다). 공무“담임”이란 문언 속에는 ①공직 취임에의 기회 균등, ②취임한 공직의 부당한 배

제 ③ 부당한 공직의 박탈배제까지를 의미한다고 보는 것이 보통의 문리해석상 더 부합하는 것은 아닐까?

한편, 직무수행은 공무담임권의 내용이 아니라는 견해에 따르면 공무담임권은 공직 취임에서의 균등한 기회 보장에 한하고, 공직의 수행은 직업수행의 자유로 보장된다고 볼 수 있다. 위와 같이 해석할 때 실제적인 면에서 기본권 보호체계에 공백이 생기거나 문제가 뒤따르는 것은 아니다. 그러나 공직도 하나의 직업인데, 단계에 따라서 서로 다른 기본권 규정이 적용된다는 것이 이론적으로 명쾌하지 않다. 또 그렇게 해석해야만 할 이유도 분명하지 않다. 게다가 직업의 자유 규제의 합헌성 심사원칙인 이른바 『단계이론』과 조화될 수 있는지도 의문이다.82)생각건대, 우리 헌법 제25조가 공무담임권을 가진다고 규정하고 있고 헌법 제15조의 직업의 자유 규정과 특별관계에 있다고 본다면 굳이 독일 기본법 규정과 같이 「공직취임」과 「공직수행」을 분리하여 서로 다른 기본권의 규정에 의하여 보호받는다고 해석할 이유가 없다. 다만 공직수행이 기본권으로 보호된다고 하더라도 공무수행은 국가적 과제를 효율적으로 수행하기 위한 수단이기 때문에 ‘획일성’과 ‘효율성’이 강조되는 특성상 개인의 인격 발현의 장으로서 의미가 큰 여타의 직업군보다는 더 많은 제한이 가능하다고 할 것이다. 한편, 공무담임권이 모든 공직자에게 동일한 정도로 발현되는 것인가? 아니면 당해 공직의 기능과 성격에 따라 다르게 발현되는가? 능력주의에 의하여 정당화되는 공직(비선거직 공직자)과 국민의 신임에 의하여 정당화되는 선거직 공직자는 그 성격이나 기능이 같다고 할 수는 없다. 이 사건의 자치단체장과 같은 선출직 공직자는 민주주의, 대의제도, 지방자치제도와 같은 헌법원리에 의하여 규율되므로 그 임기와 신분은 비선출직공무원에 비하여 더 강하게 보장되고 그에게 부여된 직무수행권도 입법자에 의하여 쉽게 제한될 수 없다고 보인다. 입법자도 일반 공무원에 비하여 지방자치단체의 장을 달리 취급하고 있다.83)이런 점에 비추어 보면 국립대학교

교수는 소속만 국가공무원이지 교수라는 직업은 사인이 누리는 직업의 자유에 의해서 보장되는 영역에 더 가깝다고 판단된다. 따라서 국립대 교수가 형사사건으로 기소되면 직위해제되도록 한 국가공무원법 규정에 대한 사건에서 헌법재판소가 직업수행의 자유 제한으로 판단하였더라도84)이론적 문제는 있을망정 결론에 있어서는 옳다고 보인다. 이 사건 결정이 자치단체장의 직무정지가 공무담임권에 의하여 보호된다는 전제하에 판단한 것은 이런 점에서 이해할 수 있다.