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- 공무원의 노동운동 등을 금지하는 것이 근로3권을 침해하는 것인지 여부 등 -
(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50 등 공보 109)
하 명 호*9)
1. 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원의 노동운동과 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하는 지방공무원법 제58조 제1항의 규정 중 ‘노동운동’, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념이 불명확하여 명확성의 원칙에 위반되는지 여부
2. 위 법률조항이 근로3권을 침해하여 위헌인지 여부
3. 위 법률조항이 언론·출판·집회·결사의 자유를 침해하여 위헌인지 여부
4. 위 법률조항으로 인하여 근로3권이 제한되는 공무원과 그렇지 아니하는 사실상 노무에 종사하는 공무원 및 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원과의 관계에서 평등권을 침해하는지 여부
5. 위 법률조항이 국제법규를 위반한 것인지 여부
6. 지방공무원법 제58조 제2항에서 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례에 위임할 수 있는 것인지 여부
7. 위 법률조항이 위임입법의 법리를 위반한 것인지 여부
8. 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원이 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 한 경우 처벌하도록 규정하고 있는 지방공무원법 제82조가 입법재량을 일탈한 것인지 여부
이 사건의 심판대상은 지방공무원법(이하 “이 사건 법률”이라고 한다) 제58조 제1항, 제2항, 제82조 중 제58조 위반 부분이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.
지방공무원법 제58조 (집단행위의 금지) ① 공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 그러하지 아니하다.
② 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.
제82조 (벌칙) 제42조·제43조·제57조 또는 제58조의 규정에 위반한 자는 다른 법률에 특별히 규정된 경우를 제외하고는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.
가. 청구인들은 공무원들로서 전국공무원직장협의회총연합회(이하 “전공련”이라 약칭한다) 또는 법외 노조인 “전국공무원노동조합”(이하 “전공노”라고 약칭한다)의 집회를 개최하거나 참가하는 등 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 한 사실 등으로 인하여 제1심에서 유죄판결을 선고받았다.
나. 청구인들은 위 각 판결에 불복하여 항소하고 항소심 계속 중에 공소사실에 적용된 법률 중 공무원의 노동운동과 공무외의 집단행위를 금지하고 이를 처벌하도록 하는 지방공무원법 제58조 제1항, 제2항, 제82조 중 제58조 위반 부분이 청구인들의 헌법상 보장된 기본권을 침해한다는 이유로 각 위헌여부 심판의 제청신청을 하였으나, 위 각 위헌제청신청이 기각되자 이 사건 헌법소원을 청구하였다.
위 조항은 노동3권이 보장되는 공무원의 범위를 ‘사실상의 노무’에 종사하는 공무원으로 한정하고 있으므로, 노동3권의 주체를 법률로 정하도록 위임하고 있는 헌법 제33조 제2항의 법률유보에 내재하고 있는 목적에 어긋나고, 헌법 제33조 제1항, 제2항의 이념에도 반하며, 헌법 제33조 제2항의 취지를 입법기관에 형성권적 법률유보를 하고 있다 하더라도 위 조항은 ‘신법우선의 원칙’에 의하여 노동조합및노동관계조정법 제5조에 의하여 그 적용이 정지되거나 배제되어야 하고, 공무원노동조합에 대한 사회적 합의가 이루어진 상황에서 위헌적 법률에 근거하여 노동조합활동을 이유로 형사처벌을 하는 것은 인간의 존엄성, 죄형법정주의, 노동3권 및 국가의 기본권보호의무의 이념에 반할 뿐만 아니라 노동3권의 본질적인 내용을 침해하는 것이다.
공무원의 단결권을 포함한 일체의 노동3권을 박탈하고 이를 이유로 형사처벌하도록 하는 위 조항은 우리나라가 비록 비준은 하지 않았지만 ‘일반적으로 승인된 국제규범’에 해당하는 국제노동기구의 제87호 조약과 제98호 조약이나 세계인권선언 및 국제인권관련 규약, 권고, 지침 등에 위반되어 결국 헌법 제6조 제1항의 이념에 반한다.
위 조항은 공무원으로 하여금 일체의 집단적 행위를 일률적으로 금지함으로써 공무원의 언론출판의 자유 및 집회결사의 자유의 본질적인 내용을 침해하고 있다.
한편, 위 조항은 공무원에 대한 노동3권을 직무의 성격에 따라 최소한도로 제한하는 것이 아니라 공무원 내에서의 사회적 신분을 기준으로 노동3권을 전면적으로 제한하고 있으므로, 이는 사실상 노무에 종사하는 공무원과 그렇지 않은 공무원을 합리적인 이유없이 차별하고, 이미 단결권과 단
체교섭권을 인정받고 있는 국ㆍ공립학교 교원과 그렇지 않은 공무원을 합리적인 이유없이 차별하는 것이다.
위 조항은 형사처벌의 전제가 되는 구성요건에 해당하는 조항이므로 죄형법정주의 원칙상 명확성의 원칙을 충족하여야 함에도 불구하고, 위 조항 중 ‘노동운동’과 ‘공무외의 일을 위한 집단적 행위’라는 개념은 막연하고 포괄적인 규정이어서 명확성의 원칙에 위반된다.
위 조항 중 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’이라는 개념이 불명확하여 법집행기관에 의하여 자의적으로 해석ㆍ적용될 소지가 있어 그 자체로 명확성의 원칙에 위반된다.
뿐만 아니라 노동조합및노동관계조정법 제5조 단서에서 공무원과 교사에 대하여 따로 법률로 정한다고 규정하고 있으므로 신법우선의 원칙상 노동조합및노동관계조정법에 따라 공무원에게 인정되는 노동3권의 내용에 대하여는 법률로 규정하여야 함에도 불구하고 아무런 근거없이 조례에 위임하고 있으므로 포괄위임금지의 원칙에 반할 뿐만 아니라 형사처벌의 전제가 되는 구성요건적 규정이므로 죄형법정주의의 원칙상 법률에 의하여 구성요건적 내용이 명확하게 규정되어야 함에도 불구하고 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위 일체를 조례에 위임하고 있는 것은 죄형법정주의에 반한다.
위 조항은 노동기본권을 보장하고 있는 헌법 제33조 제1항, 제2항에 위반되고, 위 조항에 위반되는 행위는 행정법상 복무의무위반으로 인한 징계사유가 될지언정 형사처벌 사유로 하는 것은 과잉금지의 원칙, 최소침해성의 원칙에 위배되고, 기본권 제한입법의 방법상의 한계를 일탈한 것이다.
위 조항은 헌법 제33조 제2항이 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 입법권자에게 부여한 형성적 재량권의 범위 내에서 입법된 것이라고 할 것이고, 일반적인 명확성의 원칙은 물론 적법절차나 죄형법정주의의 원칙에서 요구되는 보다 엄격한 의미의 명확성의 원칙에 의한 판단기준에 위배된다고 할 수도 없다.
한편, 위 조항이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한한 것은 헌법 제33조 제2항에 근거를 두면서 합리적인 이유를 갖춘 것으로서, 헌법이 규정하는 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
나아가 노동조합및노동관계조정법 제5조가 ‘근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.’고 규정하고 있는 것은 헌법 제33조 제2항의 형성적 법률유보를 재차 확인하는 것으로서 그로 인하여 바로 공무원인 근로자에 대하여 직접 근로기본권을 보장한다는 취지는 아니라고 할 것이고, 위 조항의 규정내용과 헌법 제33조 제2항의 취지를 종합하여 보면, 노동조합및노동관계조정법 제5조가 신법에 해당하여 위 조항의 효력을 제한하는 것이라고 할 수는 없다.
그리고, 위 조항이 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에 위반된다고 볼 만한 자료도 없고, 헌법 제6조 제1항에 의하면 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법적, 법률적 효력을 가지는 것이므로, 위 조항이 조약이나 국제법규에 위반된다고 하더라도 위헌이라고 할 수 없고, 법률적 효력의 상충문제만 생길 뿐이다.
위 조항은 제1항 단서에서 정한 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여 그 구체적인 범위를 정하는데 있어서 위임을 받은 것이고, 그 근거규정인 위 제1항에서 그 범위의 기준을 명확하고 예측가능하게 정하고, 그에 따라 현실변화의 추세에 맞추어 조례로 구체적인 범위를 규정하도록 한 것이므로, 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.
위 “위헌제청기각결정의 이유”와 대체로 유사하다.
헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 그 기각결정을 받은 날로부터 14일 이내에 이를 청구하여야 함에도 불구하고, 청구인은 2005. 5. 20. 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 받고 14일이 경과한 2005. 6. 18.에야 헌법소원심판을 청구하고 있으므로, 부적법하다.
위 “위헌제청기각결정의 이유”와 대체로 유사하다.
1. 지방공무원법(이하 “법”이라 한다) 제58조 제1항에서 규정하고 있는 ‘노동운동’의 개념은 그 근거가 되는 헌법 제33조 제2항의 취지에 비추어 근로자의 근로조건의 향상을 위한 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권 등 근로3권을 기초로 하여 이에 직접 관련된 행위를 의미하는 것으로 좁게 해석하여야 하고, ‘공무 이외의 일을 위한 집단행위’의 개념도 헌법상의 집회ㆍ결사의 자유와 관련시켜 살펴보면 모든 집단행위를 의미하는 것이 아니라 공무 이외의 일을 위한 집단행위 중 공익에 반하는 행위로 축소하여 해석하여야 하며, 법원도 위 개념들을 해석ㆍ적용함에 있어서 위와 유사한 뜻으로 명백히 한정해석하고 있다. 아울러 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 개념은 공무원의 주된 직무를 정신활동으로 보고 이에 대비되는 신체활동에 종사하는 공무원으로 명확하게 해석된다. 그렇다면, 위 개념들은 집행당국에 의한 자의적 해석의 여지를 주거나 수범자의 예견가능성을 해할 정도로 불명확하다고 볼 여지가 없다.
2. 법 제58조 제1항이 근로3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한정하고 있는 것은 근로3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 법률로 정하도록 위임하고 있는 헌법 제33조 제2항에 근거한 것으로 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이라고는 볼 수 없으므로, 위 법률조항이 근로3권을 침해한 것으로 위헌이라 할 수 없다.
3. 법 제58조 제1항이 공무원의 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하고 있는 것은 공무원의 집단행동이 공무원 집단의 이익을 대변함으로써
국민전체의 이익추구에 장애가 될 소지가 있기 때문에 공무원이라는 특수한 신분에서 나오는 의무의 하나를 규정한 것이고, 위 개념이 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 명백히 한정하여 해석되므로, 위 법률조항이 언론·출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유의 본질적인 내용을 과도하게 침해한다고 볼 수 없다.
4. 법 제58조 제1항이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제한함으로써 양자를 달리 취급하는 것은 헌법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 헌법상 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 한편, 입법자는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는 범위 내에서 법적 가치의 상향적인 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할 수 있는 것이므로, 공무원의 근로3권을 제한하는 것이 헌법에 위반되는 것이 아닌 이상 현시점에서 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원은 단결권과 단체교섭권을 향유할 수 있으나 공무원에게는 이를 보장하지 못하고 있다고 하여 이를 두고 자의적인 차별을 가하는 것이라 할 수는 없다.
5. 국제인권규약들은 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있으므로 공무원의 근로3권을 제한하는 법 제58조 제1항과 정면으로 배치되는 것은 아니고, 그 밖에 청구인들이 거론하는 근로기본권에 관한 국제법상의 선언, 협약 및 권고 등은 우리 나라가 비준한 바 없거나 권고적 효력만을 가지고 있어 위 법률조항에 대한 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다.
6. 헌법 제117조 제1항은 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”고 규정하여 법률의 위임이 있는 경우에는 조례에 의하여 소속 공무원에 대한 인사와 처우를 스스로 결정하는 권한이 있다고 할 것이므로, 제58조 제2항이 노동운동을 하더라도 형사처벌에서 제외되는 공무원의 범위에 관하여 당해 지방자치단체에 조례제정권을 부여하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
7. 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 각각의 지방자치단체의 특수한 사정을 감안하지 아니하고 법률에서 일일이 정하는 것은 곤란한 일이므로 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당하고, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하며, 법 제58조 제2항에서 위임하는 사항은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 ‘범위’임이 분명하므로, 위 법률조항이 위임입법의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.
8. 공무원이 노동운동과 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 할 경우 이는 지방자치단체와 공무원의 관계에서 단순히 행정질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 의무위반이 아니고 국민생활의 전반에 영향을 미쳐서 일반의 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 법 제82조가 입법재량의 한계를 일탈하여 헌법에 위반한다고 볼 수 없다. 한편, 공무원이 위와 같은 행위를 한 경우 형사처벌을 받을 수 있고 이와 별도로 법 제69조 제1항 제1호에 의하여 징계처분을 받을 수 있다고 하더라도 징계처분과 형사처벌은 그 권력의 기초, 목적, 내용, 대상 등을 달리하므로, 그러한 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
재판관 전효숙, 재판관 조대현의 반대의견
1. 공무원도 근로기본권의 향유주체임이 분명한 만큼 그들에게도 근로기본권을 최대한 보장하는 것이 헌법의 원칙 내지 기본정신에 합치하는 것이므로, 비록 헌법 제33조 제2항이 공무원이 다른 근로자에 비하여 갖는 특성에 비추어 근로기본권을 보장받는 공무원의 범위를 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있다고 하더라도 그 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙, 즉 기본권의 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙에 따라야 하는 한계가 있는 것이다.
2. 그런데, 법 제58조 제1항과 제82조는 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한해 근로기본권을 향유할 수 있도록 그 범위를 극도로 제한하고 있는바, 이는 단지 사실상 노무에 종사하는 공무원인지의 여부 외의 다른 요소를 전혀 고려하지 않고 있어 법익형량을 이루었다고 볼 수 없고, 공무원의
직무의 공공성은 공무원의 종류 및 직급, 직무의 성질에 따라 다를 수 있음에도 불구하고 오직 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있어 근로기본권의 본질적인 내용을 침해하거나 최소침해의 원칙에도 어긋난다. 한편, 세계인권선언이나 국제인권규약들, 공무원의 근로기본권에 관한 국제노동기구의 관련 협약들 및 국제기구의 권고들은 비록 우리 나라가 비준한 바 없다거나 유보되었다든지 권고적 효력만 있다는 등 직접적인 구속력이 없다고 하더라도 고도로 추상화된 헌법 규정의 의미나 내용 및 적용범위를 해석함에 있어 중요한 지침이 될 수 있으므로, 이러한 점을 존중하여 근로기본권에 관한 헌법 조항들을 해석하여 보더라도, 공무원의 근로기본권을 극도로 제한하고 있는 위 법률조항들은 헌법에 부합될 수 없는 것이다. 또한, 공무원이 담당하는 직무 중에는 교원의노동조합설립및운영등에관한법률 소정의 교원 등의 직무와 같거나 유사한 정도의 공공성을 지닌 직무가 있을 수 있음에도 불구하고 위 법률 조항들은 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 근로기본권 자체를 인정하지 않고 있기 때문에 그 차별에 합리적인 이유가 있다고 할 수 없다.
재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
1. 단결권은 단체교섭권ㆍ단체행동권의 전제가 되는 것으로 노동조합의 조직을 형성하는 과정에 있어서 가장 근원적인 것이라고 할 수 있고, 단체교섭권 또한 노사의 대등관계를 실현시켜 단체교섭을 유리하게 인도하기 위한 수단인 단결권과 단체행동권의 목적을 이루기 때문에 근로기본권의 본질적인 내용을 구성한다고 할 것이므로, 법 제58조 제1항과 제82조로 인하여 공무원의 단결권과 단체교섭권을 제한하는 것은 최소침해성과 법익균형성에 어긋날 뿐만 아니라, 입법형성의 재량범위도 일탈한 것이다. 그러나, 공무원의 단체행동권을 무제한으로 허용하는 것은 국민과의 관계에 있어서 공무원 직무의 공익성ㆍ공정성ㆍ성실성 및 정치적 중립성을 침해할 우려가 있으므로 일반 사기업의 경우처럼 단체교섭의 일환으로서의 쟁의권이 헌법상 일반적으로 당연히 보장된다고는 단정할 수 없다. 즉, 헌법 제33조 제2항의 규정은 공무원의 직무의 성질과 단체행동권의 최후수단으로서
의 성격 등을 고려하여 일정한 범위의 공무원에게만 제한적으로 단체행동권을 부여할 수 있도록 위임하고 있는 취지라고 보아야 할 것이다.
2. 그런데, 어떤 범위의 공무원에게 단체행동권을 부여할 수 있는지에 대하여 이를 결정하는 과업은 헌법재판소의 소관일 수 없고, 이는 광범위한 입법형성권을 가진 입법자의 재량의 영역이며, 입법정책으로 결단되어야 할 문제이므로, 위 법률조항들에 대하여 단순위헌을 선언할 것이 아니라 헌법불합치결정을 선고하여 입법자로 하여금 헌법 제33조 제1항·제2항에 합치되는 법률규정을 두도록 개선입법을 명하도록 하여야 할 것이다.
이 사건은 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원의 노동운동과 공무 이외의 일을 위한 집단행위를 금지하는 법 제58조 제1항의 규정 중 '노동운동', '공무 이외의 일을 위한 집단행위', '사실상 노무에 종사하는 공무원'의 개념이 불명확하여 명확성의 원칙에 위반되는지 여부, 위 법률조항이 근로3권과 언론·출판·집회·결사의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부, 위 법률조항이 국제법규를 위반한 것인지 여부, 위 법률조항이 위임입법의 법리를 위반한 것인지 여부 등등 많은 쟁점이 있다.
공무원의 노동기본권에 관하여 이른바 선진국이라고 할 수 있는 미국,
일본, 독일, 영국, 프랑스에 관한 입법례를 살펴보면, 위 5개 나라에서는 공무원의 노동3권 중에서 단결권, 단체교섭권을 공통적으로 보장하고 있다. 특히 영국과 프랑스의 경우에는 나머지 3개국과 달리 단체행동권도 원칙적으로 보장하고 있다.
미국의 공무원제도는 연방정부와 주정부로 이원화되어 있고, 연방공무원은 연방공무개혁법(Civil Service Reform Act, 1978 / 5 USC Chapter. 71)의 규율을 받으며, 주정부 공무원은 미국 50개주 각 주별로 각자의 법률 또는 규정에 따라 규율되고 있다.
미국은 제복을 입은 공무원(a member of the uniformed service)10), 외무공무원11), 연방내외의 안보나 정보수집 업무를 담당하는 기관에 고용된 공무원, 감독직, 관리직, 기밀업무, 인사업무 담당자를 제외하고는 단결권을 가지고, 단체교섭의 결과 합의된 사항을 구속력 있는 단체협약으로 체결할 수 있는 권한까지 포함하는 단체교섭권도 가진다. 그러나, 단체행동권에 관하여는 10여개 주12)를 제외하고는 공무원의 단체행동권 보장규정 없으므로 제한되는 것으로 해석하고 있다.
일본의 공무원은 비현업공무원, 현업공무원으로 구분되고, 현업공무원은 다시 국영기업, 지방공기업 직원으로 분류된다. 공무원은 민간부문에 적용
일본은 1945. 미군정하에서 노동조합법 및 노동관계조정법의 제정으로 경찰 등을 제외한 공무원의 노동3권 보장하되, 일반공무원 중 일부에 대하여 단체행동권을 제한하였었다. 그런데, 공무원노동조합의 대규모 파업으로 인하여, 1948. 12. 3. 국가공무원법을 개정하여 공무원에 대하여 노동조합법의 적용을 배제하고, 공무원의 단체협약체결권과 쟁의권을 부정하였다. 그러다가, 공무원노동조합이 ILO 제87호 협약 위반으로 일본정부를 ILO에 제소하여, ILO로부터 1958.부터 수차례 권고를 받았고, 1965. 5. 17. ILO 제87호 협약을 비준하면서 관련법령을 재정비하기에 이르렀다. 결국 일본의 국가공무원법 등은 공무원에 대하여 일반 노동관계법의 적용을 배제하나, 공무원에 대하여 직원단체13)결성권과 단체교섭권을 인정하고 있다.
일본은 자위대, 경찰, 소방, 해상보안청, 감옥, 방위청직원 등을 제외하고는 직원단체의 결성ㆍ가입을 인정하고 있고, 관리직14)의 경우에는 별도의 직원단체를 결성할 수 있다. 일본 공무원의 직원단체는 단체교섭권을 가지고 있어 근로조건 등에 관하여 당국과 교섭을 할 수는 있으나 단체협약체결권은 부정된다. 한편, 모든 공무원의 쟁의행위는 금지되는바, 파업 뿐만 아니라 태업 및 기타 업무의 정상적 운영을 저해하는 일체의 행위도 금지되며 이를 공모 교사 또는 선동하는 행위도 금지되고, 공무원이 이를 위반할 경우 해고 등 징계처분을 할 수 있고, 일반공무원의 쟁의행위를 공모, 교사, 선동한 자는 누구든지 3년 이하의 징역 또는 벌금에 처할 수 있다.
독일은 일반적으로 한 기관 안에 공무원과 비공무원을 동시에 고용하고, 비공무원은 다시 사무직근로자와 노무직근로자로 분류된다. 국가와 공무원의 노동관계는 공법관계로 법률에 의하여 규율되며, 국가와 비공무원 사이의 노동관계는 계약관계로 단체교섭에 의해서 규율된다.
독일 기본법15)은 누구나 단결체를 결성할 권리가 있음을 선언하고 있으며, 연방공무원법16)에서 공무원의 단결권을 보장하고 있다. 한편, 공무원의 단체교섭체결권ㆍ쟁의권은 법률에 제한 규정은 없으나, 통설과 판례는 이를 부정하고 있다.17)다만, 연방공무원법은 공무원의 근무조건을 정하는 법령의 입안단계에서 공무원노조의 상급단체의 관여권을 인정하고 있다.
독일은 모든 공무원의 단결권을 보장하나, 판례ㆍ학설에 의하여 근로조건이 입법사항임을 이유로 교섭권은 인정하지만, 단체교섭체결권과 쟁의권은 부정하고 있다. 한편, 공공부문의 사무직ㆍ노무직근로자는 노동관계법이 적용되므로, 노동3권이 보장된다.
영국의 공무원은 중앙정부 공무원(군인, 일반공무원 등), 지방정부 공무원(교육, 사회서비스, 경찰, 소방 등), 국가 의료서비스 직원(The National Health Service), 공기업 직원 등으로 분류된다.
영국은 '국왕에 의하여 고용된 공무원'은 단결권이 제한되었으나, 1946. 노동당정부 정책으로 공무원 노동관계도 일반 노동관계법이 적용되어 원칙적으로 공무원의 노동3권이 보장된다.
공무원 노동조합은 군인과 보안담당 정보요원을 제외한 모든 공무원이
가입대상이 되고, 단체교섭권도 가지나 그 협약은 법적 구속력을 갖지 않는 신사협정의 의미만 갖는다. 단체행동권은 원칙적으로 허용되나 특별법에 의하여 제한되는바, 가스ㆍ수도ㆍ전기공급 및 우편사업 등 필수공익사업의 파업은 제한되고, 경찰은 그 직무 불이행시 형벌이 부과되고 업무복귀명령 불이행시 징계 등의 불이익을 받는다.
프랑스의 경우에는 공무원이 임용방식, 급여형태, 직무내용, 주무관청의 성질에 따라 매우 다양하나, 대체로 공법상의 공무원과 사법상의 공무원으로 나누어진다. 공법상의 공무원은 국가 및 지방공무원, 공법상의 계약에 의하여 행정관청 또는 국공영기업에 고용된 직원, 공법상의 특별신분규정에 의해 규율되는 직원을 말하고, 사법상의 공무원은 국공영기업의 단기고용노동자처럼 사법상의 계약에 의하여 고용된 자와 사법상의 특별신분규정에 의하여 규율되는 직원이다.
사법상의 공무원은 노동3권을 제한없이 보장받고, 공법상의 공무원은 직무수행상의 특별한 의무로 인하여 노동3권에 일정한 제한이 따른다.
프랑스는 1946년 헌법에서 단결권의 주체를 근로자가 아닌 모든 인간으로 규정하고, 단결권의 보편성 선언 및 모든 근로자의 단체교섭 및 파업권을 인정한다. 이에 근거하여「공무원의 권리와 의무에 관한 법률」에서 공무원의 단결권과 파업권을 인정하고 있다.
프랑스의 공무원노동조합은 군인을 제외한 모든 공무원을 가입대상으로 하고 있다.18)단체교섭권은 사전 협의적 성격을 가지고 법적 구속력은 없으나 관행상 존중된다.19)한편, 단체행동권은 원칙적으로 허용되나, 필수적인 공공역무의 확보를 위하여 특별법으로 공공근로자의 파업권 행사가 제한20)된다.
미국 | 일본 | 독일 | 영국 | 프랑스 | |
단결권 | 군인, 외교, 정보, 기밀 업무 등 제외 | 자위대, 경찰, 소방, 교도직원 등 제외 | 제한없음 | 군인, 보안담당 제외 | 군인제외 |
단체 교섭권 (단협 효력) | 인정(협약체결 인정) | 제한적 인정 (협약체결권 부정) | 제한적 인정 (협약체결권 부정) | 인정 (신사협정) | 인정 (법적 구속력 제한) |
단체 행동권 | 불인정 - 10여개 주만 인정 | 불인정 | 불인정 | 제한적 허용 -전기,가스 등 필수공무 제한 | 제한적 허용 - 파업예고제 - 경찰, 교도관 등 제한 |
1948. 7. 17. 제정된 제헌헌법 제18조 본문에는 ‘근로자의 단결, 단체교섭과 단체행동의 자유는 법률의 범위내에서 보장된다’고만 규정하여 근로자의 노동3권을 기본권으로서 보장했을 뿐, 현행 헌법 제33조 제2항과 같은 공무원에 관한 특례규정이 없었고, 당시의 국가공무원법(1949. 8. 12. 법률 제44호 제정된 것) 제37조에는 “공무원은 정치활동에 참여하지 못하며 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니 된다.”고만 규정하였다. 당시의 노동조합법(1953. 3. 8. 법률 제280호로 제정된 것) 제6조에는 “근로자는 자유로 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 현역군인, 군속, 경찰관리, 형무관리와 소방관리는 예외로 한다.”고 규정하였고, 노동쟁의조정법(1953. 3. 8. 법률 제279호로 제정된 것) 제5조 제1항은 “근로자 또는 사용자는 노동쟁의가 발생하였을 때 그 주장을 관철하기 위하여 쟁의행위를 할 수 있다. 단, 단순한 노무에 종사하는 이외의 공무원은 예외로
한다.”고 규정하였다. 또한, 교육공무원법(1953. 4. 18. 법률 제285호로 제정된 것) 제29조에 의하여 국가공무원법 제37조는 교육공무원에게 준용되었다.
위 각 규정에 의하면, 당시 공무원의 노동기본권에 관하여 현역군인, 군속, 경찰관리, 형무관리와 소방관리 등 소위 ‘공안공무원’을 제외한 모든 공무원과 교원의 단결권과 단체교섭권은 보장하되, 단체행동권은 현업공무원에게만 보장되었다.
그런데, 제3공화국에 들어서고 1962. 12. 26. 헌법의 전면 개정을 통하여 제29조 제2항에서 “공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권, 단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다”고 규정하여, 법률로 인정된 자에 한하여 노동3권을 부여하였다. 이에 따라 국가공무원법(1963. 4. 17. 법률 제1325호로 폐지제정된 것) 제66조과 지방공무원법(1963. 11. 1. 법률 제1427호로 제정된 것) 제58조에는 “공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 각령으로 정하는 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.”고 하여 현행 법률과 동일한 내용을 규정하였고, 국가공무원법 제66조는 교육공무원법(1963. 12. 5. 법률 제1622호로 개정된 것) 제43조에 의하여 교육공무원에게 준용되고, 사립학교법(1963. 6. 26. 법률 제1362호로 제정된 것) 제55조에 의하여 사립학교 교원에게도 준용되었다. 한편, 노동조합법(1963. 4. 17. 법률 제1329호로 전문개정된 것) 제8조에는 군인ㆍ경찰 등에 대한 노조 가입ㆍ결성의 제한규정을 삭제하는 대신, “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원에 대하여는 따로 법률로 정한다.”고 규정하였고, 노동쟁의조정법(1963. 4. 17. 법률 제1327호로 전문개정된 것)은 일반공무원에 대한 쟁의행위금지규정을 삭제함으로써 공무원법에서 일률적으로 공무원인 근로자의 노동3권을 규율하게 되었다.
이렇게 하여 제3공화국 헌법부터 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여만 노동3권이 보장되고, 그 외의 모든 공무원과 교원은 노동3권을 박탈당하게 되었다.
는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권·단체교섭권 또는 단체행동권을 가질 수 없다. 공무원과 국가·지방자치단체·국영기업체·공익사업체 또는 국민경제에 중대한 영향을 미치는 사업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.”고 규정하였고, 제5공화국 헌법 제31조 제2항과 제3항도 같은 내용을 규정하였다.
현행 헌법 제33조 제2항은 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 규정하고 있고, 현행 국가공무원법 제66조 제1항에는 “공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.”고 하고, 같은 조 제2항에는 “제1항 단서의 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙·대법원규칙21)·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령22)으로 정한다.”고 규정하고 있고, 지방공무원 제58조 제1항은 국가공무원법 제66조 제1항과 동일한 내용을 규정하고, 같은 조 제2항에서 “제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 조례로 정한다.”고 규정하고 있다. 한편, 현행 노동조합및
노동관계조정법 제5조에는 “근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.”고 규정하고 있다.
그 후 김영삼 정부 하에서 노사관계개혁위원회는 공무원의 노동기본권 회복과 관련하여 1997. 12. 23. 제22차 전체회의에서 “공무원 단결권 보장방안(안)”에 대하여 의결하였다. 위 방안은 1999년부터 공무원의 고충처리 등을 위한 ‘직장협의회(가칭)’를 설치ㆍ운영하고, 공무원노조는 여론수렴과 관련법규 정비 등 준비기간을 거쳐 조속히 시행키로 하되, 가입자격을 6급 이하의 일반직으로 하고, 비서직 종사자, 안기부 등 특수기관 종사자, 군인ㆍ경찰 등 특수직종 종사자 등은 가입대상에서 제외하며, 공무원의 근로자로서의 권익과 국민에 대한 봉사자로서의 지위가 조화되도록 하고, 국제기준과 관행을 존중하여 공무원의 단결권과 단체교섭권은 인정하되 단체협약 체결권과 쟁의권은 인정하지 않도록 하는 안으로서, 오랜 토론 끝에 노ㆍ사ㆍ공익 3자의 합의로 의결되었으나, 입법화에는 성공하지 못했다.
김대중 정부 출범 직전인 1998. 2. 6. 노사정위원회는 공무원과 교원의 노동3권에 관하여, 정부는 1999. 1.부터 공무원직장협의회의 설치를 위한 관련법안을 1998. 2. 임시국회에 제출하고, 공무원의 노동조합 결성권 보장방안은 국민적 여론수렴과 관련법규의 정비 등을 고려하여 추진하고, 1999. 7.부터 교원의 노동조합 결성권이 보장되도록 1998. 정기국회에서 관련법률의 개정을 추진하기로 노사정 3자의 합의가 이루어지게 되었다. 그리하여, 공무원에 대하여는 공무원직장협의회의설립ㆍ운영에관한법률(1998. 2. 24.
법률 제5516호로 제정된 것)이 제정되어 1999. 1.부터 6급이하의 공무원을 가입대상으로 하는 공무원직장협의회가 설립ㆍ운영되게 되었고, 교원에 대하여는 교원의노동조합설립및운영등에관한법률(1999. 1. 29. 법률 제5727호로 제정된 것)이 제정되어 1999. 7. 1.부터 초중등교원의 노조설립 및 단체교섭권이 보장되었다(쟁의행위는 금지).
한편, 현정부가 들어서면서 노동부가 중심이 되어 2003. 6. 18. 공무원의노동조합설립및운영등에관한법률안을 입법예고하기에 이르렀고, 오랜 진통 끝에 2005. 1. 27. 6급 이하의 공무원에게 초중등교원과 같은 수준으로 노조설립과 단체교섭권을 보장하는 것을 골자로 하는 “공무원의노동조합설립및운영등에관한법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것)”을 제정하여 2006. 1. 28.부터 시행하기에 이르렀다.
따라서, 현행 헌법 하에서 공무원의 노동3권은 사실상 노무에 종사하는 자 이외에는 원칙적으로 보장되지 아니하나 초중등학교의 교원에 대하여는 단결권과 단체교섭권이 보장되어 있고, 6급 이하의 공무원에 대하여는 2006. 1. 28.부터 단결권과 단체교섭권이 보장되고 있다.
헌법재판소는 이미 1992. 4. 28. 선고한 90헌바27등 국가공무원법 제66조 제1항 위헌소원사건에서 ‘공무원은 노동운동 기타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 사실상 노무에 종사하는 공무원은 예외로 한다.’고 규정되어 있는 위 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 하였다.
다수의견은 위와 같은 헌법재판소의 결정을 이 사건에서 그대로 유지하여 합헌론을 견지하면서, 그 결정이유를 원용하고 있고, 반대의견은 위 결정의 논리를 수긍하지 아니하고 위헌론을 펼치고 있다.
(1) 합헌론은 공무원의 노동기본권에 관한 헌법유보조항인 헌법 제33조 제2항은 공무원제도를 보장ㆍ보호할 목적으로 도입된 것으로 입법권으로
이 때, 합헌론이 공무원의 노동3권 제한근거로 제시한 것은 ① 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위,24)② 직무의 공공성,25)③ 근무조건 법정주의,26)④ 재정민주주의27)등을 제시하고 있다고 분석할 수 있다.
(2) 위와 같은 합헌론의 논리에 대하여 다음과 같은 비판론이 있는바, 이를 요약하면 다음과 같다.
첫째, 국민전체의 봉사자과 직무의 공공성에 관한 다수의견의 설시를 공무원이 공공의 이익을 위하여 근무하므로 직무에 전념하여야 하며 공무를 정지시켜서는 아니된다는 공무의 계속성으로 파악한 다음, 공무수행의 중지에 의하여 직접 영향을 받는 대상은 ‘정부와 지방자치단체’와 ‘일반국민’이 있을 수 있으나, 정부와 지방자치단체는 민간부문의 사용자와 다를 바 없으므로, 결국 문제가 되는 것은 일반국민과의 관계라고 한다. 그런데, 공무원의 직무의 성질은 직접 국민의 생명ㆍ신체에 관련된 것부터 단순한
일상적인 편익에 그치는 것까지 다양하고 국민의 생명ㆍ신체에 관련된 것이라고 하더라도 침해의 긴급성, 회복가능성, 관련되는 일반국민의 불이익의 질 등에 차이가 있는데, 다수의견은 이를 고려하지 않고 일률적으로 취급하고 있다고 비판하는 견해가 있다.28)한편, 헌법상 공무원의 ‘국민 전체에 대한 봉사자’라는 규정은 본래 공무원이 군주나 집권세력 또는 특정계급 등 ‘일부의 이익’에만 봉사하여서는 아니된다는 것을 의미하지 공무원의 노동기본권을 제한하는 논리로 원용될 수 없고, 직무의 공공성에 관하여 오늘날 국영사업 내지 공영사업이 확대되고 20세기 자본집중과 독점기업의 형성은 일반 근로자의 직무도 공공성을 가지고 있으므로, 공무원의 노동기본권만을 제한하는 논리가 될 수 없다고 비판하는 견해도 있다.29)
둘째, 근무조건 법정주의와 재정민주주의에 관하여 위 양 원리는 자기목적적인 원리가 아니고 다른 국정원리ㆍ정치제도와 마찬가지로 모든 국민의 ‘인간으로서의 존엄과 가치 그리고 행복추구’ 기타 기본적 인권의 보장을 목적으로 하여 그에 봉사하여야 할 원리 내지 제도에 불과한 것으로 공무원의 노동기본권과의 관계에서 양자의 병립과 조화를 모색하여야 한다는 것이다. 그러한 견지에서 공무원의 단체교섭권과 정부의 단체교섭 응락의무 및 성실교섭의무는 근무조건 법정주의와 재정민주주의와 관련이 없고, 단체협약체결권도 비록 국회나 지방의회가 법률ㆍ조례ㆍ예산의 형태로 결정하여야 할 근로조건이라고 하더라도 정부 또는 지방자치단체가 법률안ㆍ조례안ㆍ예산안 등을 제출권한을 가지고 있으므로, 정부가 법률안 등에 단체협약의 내용을 반영한다거나 의회의 승인을 조건으로 단체협약이 발효하도록 한다면 근무조건 법정주의와 재정민주주의에 반한다고 볼 수 없고, 근무조건 중 행정청의 권한으로 결정할 사항도 적지 않으므로, 이에 대한 단체협약체결권이 위 양 원리와 상충되지 않으며, 단체행동권도 근무조건 법정주의와 재정민주주의에 반하지 않는 단체교섭 내지 단체협약의 체결을 위한 쟁의권은 보장되어야 한다는 견해가 있다.30)한편, 근로조건 법정주의
와 관련하여 공무원의 신분보장제도가 있다고 하더라도 정원변경ㆍ예산감축 등에 의한 불이익, 징계ㆍ면직 규정에 의한 불이익 등이 있고 오히려 일반 근로자의 경우 근로기준법에 의하여 해고가 엄격히 제한되는 점을 감안하면 공무원의 노동기본권 제한논거가 될 수 없고, 재정민주주의에 관하여도 재정민주주의란 국가의 예산ㆍ결산에 대한 국민참여라는 의미를 가질 뿐이고, 정부예산은 정부내에서의 준칙에 불과하지 대외적으로 공무원이나 국민의 권리를 제한하는 것은 아니므로 공무원의 노동기본권의 제한논거가 될 수 없고, 오히려 국회가 공무원에 대한 근로조건을 결정할 때 영향력을 행사하기 위하여 공무원의 노동기본권의 보장이 요청된다는 견해도 있다.31)
현행 국가공무원법 제66조 제1항과 이 사건 법률 제58조 제1항은 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 공무원의 노동3권을 제한하고, 위 국가공무원법의 하위법령인 대통령령인 공무원 복무규정 제28조에는 "사실상 노무에 종사하는 공무원"을 정보통신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능직공무원 및 고용직공무원으로 한정하고, 그나마 이 사건 법률 제58조 제2항에 의하여 지방공무원 중 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 규정하고 있으나 다수의 지방자체단체에서 이를 정하는 조례조차 마련하지 않고 있어, 결국 우리나라의 공무원 중 극히 적은 숫자만이 노동3권을 보장받고 있는 것이 실정이다.
이에 따라 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 권리를 확인하고 이를 보장할 책임”(제10조 제2문)을 지며(기본권 최대보장의 원칙), 합리적인 근거 아래에서 기본권을 제한하는 경우에도 그 필요성에 대응하는 최소한의 제한에 그쳐야 하고(기본권 최소제한의 원칙), 그 본질적 내용을 침해하여 기본권을 형해화하는 정도에 이르러서는 아니 된다(본질적 내용 침해금지의 원칙).
그런데, 공무원도 노동3권의 향유주체임이 분명한 만큼, 기본권 최대보장과 최소제한의 원칙에 따라 그들에게도 노동3권을 최대한 보장하는 것이 헌법의 원칙 내지 기본정신에 합치하는 것이다. 따라서, 공무원의 노동기본권을 제한하는 입법도 당연히 위와 같은 원리가 적용되어야 하므로, 헌법제33조 제2항이 노동3권을 보장받는 공무원의 범위를 정하는 것을 입법자에게 위임하고 있다고 하더라도 그 입법형성권은 무제한의 재량이 아니라 한계를 가진 것이고, 그 한계는 헌법 제37조 제2항에서 정하는 원칙 즉, 기본권의 최소제한의 원칙과 본질적 내용 침해금지의 원칙이 적용되어야 한다.
공무원의 노동기본권의 실질적 보장을 위해서는 무엇보다도 향유주체로서의 공무원의 범위를 확대하여야 할 것이다. 헌법 제33조 제2항에 의하면 ‘법률이 정하는 자에 한하여’ 공무원인 근로자는 노동3권을 누린다. 따라서 노동3권의 주체가 될 수 있는 공무원의 범위는 입법자가 법률로 정하게 된다. 그러나 그 경우에도 입법자에게는 노동3권을 보장하고 있는 입법정신을 충분히 존중하여 가능한 한 광범위의 공무원이 노동3권을 누릴 수 있도록 입법하여야 할 의무가 있다. 왜냐 하면 헌법은 공무원의 노동3권을 보
장하면서 다만 노동3권의 향유주체의 범위를 입법사항으로 하여 이를 입법자에게 위임하였기 때문이다.
이러한 관점에서 볼 때 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한해 노동3권을 향유 할 수 있도록 그 범위를 극도로 제한하고 있는 국가 공무원법과 지방공무원법은 다음과 같은 점에서 위헌이라 할 수 있다. 첫째, 이러한 법규정은 법익형량의 원칙에 반한다. 공무원에 대한 노동기본권의 제한은 관계공무원의 노동기본권의 행사가 국민전체의 이익 또는 국가적 질서에 미치는 영향의 정도에 따라 정해져야 한다. 둘째로 이러한 규정은 기본권을 제한할 때에는 필요불가피한 경우에 최소한의 범위 내에서 예외적으로만 허용된다는 이른바 과잉금지의 원칙에 반하는 것이라 할 수 있다. 따라서 노동3권의 향유주체로서의 공무원의 범위를 확장하는 입법재량이 이루어져야 할 것이다. 그리고 공무원의 직무의 공공성도 공무원의 종류 및 직급의 성질에 따라 다르므로 직무의 공공성 여하에 따라 노동기본권의 보장을 단계화·구체화하는 것이 요청된다. 공무원이 수행하는 공무의 성격이 국가 기본질서의 유지·발전에 필수불가결한 것일 때에는 단체행동권의 인정을 부인하여야 할 것이다. 그러나, 공무원의 공무가 이와 직접 관련이 없는 것인 경우에는 단체행동권을 포함하여 노동기본권 전부를 폭넓게 인정하는 것이 타당하다.
따라서, 공무원이 비록 국민전체의 봉사자라는 점에서 다른 근로자와 다르다고는 할지라도 그들의 생존권과 행복추구권의 보장을 위하여는 필요불가결한 조건임에도 불구하고 공무원이 국민전체의 봉사자라는 이유로 그들의 노동3권을 박탈하는 것은 합리적이라고 할 수 없으므로, 노동3권의 제한 내지 박탈은 그 해당 근로자의 신분을 기준으로 할 것이 아니라 그가 종사하는 직무의 성격에 따라 최소한도로 이루어져야 하는 것이다. 그러나, 이 사건 법률조항들은 오직 공무원의 신분이 지방자치단체에 근무하는 공무원이라는 이유만으로 노동3권을 박탈하고 있는 것은 노동3권을 기본권으로 규정한 헌법 제33조 제1항의 본질적인 내용을 침해하는 것이고, 나아가 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위배되는 조항일 뿐더러 인간의 존엄과
가치 및 행복추구권을 규정한 헌법 제10조에도 위배된다는 것이다.
청구인들은 이 사건 법률조항들이 우리나라가 가입한 국제노동기구(ILO)의 협약과 세계인권선언을 비롯한 국제인권규약, 국제기구들의 권고, 지침 등에 위반한 것이라고 주장한다.
ILO협약 중 공무원의 노동기본권과 관련된 제87호 협약(결사의 자유 및 단결권 보장에 관한 협약), 제98호 협약(단결권 및 단체교섭권에 대한 원칙의 적용에 관한 협약) 및 제151호 조약(공공부문에서의 단결권 보호 및 고용조건의 결정을 위한 절차에 관한 협약) 등은 군인, 경찰, 중요한 정책결정이나 관리를 담당하는 고위직 공무원 또는 고도의 기밀업무를 담당하는 공무원을 제외하고는 원칙적으로 모든 영역의 공무원에게 단결권과 단체교섭권을 보장하고 단체행동권의 제한도 필수사업에 종사하는 자 등으로 엄격한 한계내에서 허용되도록 규정하고 있고, 국제연합의 세계인권선언을 구체화한 국제인권규약인 “경제적·사회적및문화적권리에관한국제규약”(조약 제1006호) “시민적및정치적권리에관한국제규약”(조약 제1007호) 또한 공무원의 노동3권을 원칙적으로 보장하는 취지로 해석되며, ILO의 ‘결사의 자유위원회’나 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리위원회’는 우리나라에 대하여 가능한 한 빨리 모든 영역의 공무원들에게 노동3권을 보장할 것을 권고하고 있다.
한다는 것 또한 당연한 요청이다.
(2) 세계인권선언과 관계
‘세계인권선언’은 국제법상 법적 구속력이 있는 국제조약도 국제관습법도 아니고 국제연합의 기관인 총회에서 채택된 결의에 불과하고, 국제법상 법적 구속력이 없고 권고적 성질만을 가질 뿐이라는 것이 통설적인 견해이다. 헌법재판소도 1991. 7. 22. 선고한 89헌가106 사립학교법 제55조, 제58조 제1항 제4호 위헌심판사건에서 교사의 노동3권과 국제법규와의 관계에 관하여 위와 같은 견해를 취하였고, 1999. 6. 24. 선고한 97헌바61 결정에서 다시 한번 이를 확인하였다.
다만, 위 89헌가106 결정이후 우리나라는 국제연합에 가입하였다는 사정의 변경이 생겼고, 위 세계인권선언은 비록 직접적인 법적구속력이 인정되지 않는 선언의 형태로 채택되었지만 그 이후 국제인권법의 발달로 그 내용의 상당 부분은 이미 국제관습법화 되어 국제사회의 규범력을 발휘하고 있다는 반론이 있다.32)그 논의에 의하더라도 세계인권선언은 제23조 제4항에서 ‘사람은 누구를 막론하고 각자의 이익을 옹호하기 위하여 노동조합을 결성하고 가입할 권리를 가진다.’고 규정하고, 제29조 제2항에서 ‘이 권리와 자유를 행사함에 있어서는 다른 사람의 권리와 자유를 십분 인정하고 존경하기 위하여 특별히 제정된 법률 또는 도덕, 공공질서 및 민주사회의 일반 안녕을 유지하는데 필요하고 정당한 요구에 응하여 제정된 법률의 정한 바에 의하여서만 제한을 받는다.’고 규정하여 일반적 법률유보조항을 두고 있으므로, 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권의 법률에 의한 제한은 용인하고 있는 것으로 해석되기 때문에 세계인권선언이 이 사건 법률조항들과 정면으로 배치되는 것은 아니라고 볼 수 있다.
(3) 국제인권규약들과 관계
한편, “경제적·사회적및문화적권리에관한국제규약”은 제4조에서 “……국
가가 이 규약에 따라 부여하는 권리를 향유함에 있어서, 그러한 권리의 본질과 양립할 수 있는 한도 내에서, 또한 오직 민주사회에서의 공공복리증진의 목적으로 반드시 법률에 의하여 정하여지는 제한에 의해서만, 그러한 권리를 제한할 수 있음을 인정한다.”하여 일반적 법률유보조항을 두고 있고, 제8조 제1항 (a)호에서 국가안보 또는 공공질서를 위하여 또는 타인의 권리와 자유를 보호하기 위하여 민주사회에서 필요한 범위내에서는 법률에 의하여 노동조합을 결성하고 그가 선택한 노동조합에 가입하는 권리의 행사를 제한할 수 있다는 것을 예정하고 있다.
다음으로 “시민적및정치적권리에관한국제규약”의 제22조 제1항에도 “모든 사람은 자기의 이익을 보호하기 위하여 노동조합을 결성하고 이에 가입하는 권리를 포함하여 다른 사람과의 결사의 자유에 대한 권리를 갖는다.”고 규정하고 있으나 같은 조 제2항은 그와 같은 권리의 행사에 대하여는 법률에 의하여 규정되고, 국가안보 또는 공공의 안전, 공공질서, 공중보건 또는 도덕의 보호 또는 타인의 권리 및 자유의 보호를 위하여 민주사회에서 필요한 범위 내에서는 합법적인 제한을 가하는 것을 용인하는 유보조항을 두고 있을 뿐 아니라, 특히 위 제22조는 우리의 국내법적인 수정의 필요에 따라 가입당시 유보되었기 때문에 직접적으로 국내법적 효력을 가지는 것도 아니다.
따라서 위 규약들도 권리의 본질을 침해하지 아니하는 한 국내의 민주적인 대의절차에 따라 필요한 범위 안에서 근로기본권에 대한 법률에 의한 제한은 용인하고 있는 것으로서 위에서 본 공무원의 근로기본권을 제한하는 위 법률조항과 정면으로 배치되는 것은 아니라고 할 것이다(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106, 판례집 3, 387, 425-429 참조).
(4) ILO 협약들과의 관계
우리나라는 국제노동기구의 정식회원국이 되었으므로, ILO 제87호, 제98호 및 제151호 협약이 국내법적 효력을 갖는 것이 아니라는 위 위 89헌가106 결정취지를 그대로 따를 수는 없다. 그러나, 헌법재판소는 1998. 7. 16. 선고한 97헌바23 결정에서 국제노동기구의 제105호 협약은 우리나라가 비준한 바가 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법
규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거도 없으므로 이 사건 심판대상 규정의 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다고 설시한 바 있으므로, 위 97헌바23 결정을 유지한다면, 결국에는 위 89헌가 106 결정과 동일한 결론을 얻을 수 있다.
다만, 이 경우에 ILO 제87호와 제98호 협약은 1948년과 1949년에 채택된 것으로 약 150개 남짓한 국가가 이를 비준하였고, ILO도 이를 핵심조약으로 분류하여 당사국에 대하여 우선적인 비준을 요구하고 있으므로, 이는 국제관습법에 해당하는지 살펴보아야 한다는 비판이 있다.33)우리 헌법은 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력이 있다고 선언하고 있는바, ‘일반적으로 승인된 국제법규’가 무엇인가에 대하여는 국제관습법이 이에 속한다는 점에는 학자들간에 이견이 없으나 한국이 당사국이 아닌 조약에 관하여는 다툼이 있다. 헌법학자들은 한국이 당사국이 아닌 조약이더라도 국제사회에서 일반적으로 규범성이 인정되는 것은 이에 포합된다는 입장이다. 그러나, 일정한 조약은 국제사회의 절대적 다수의 지지를 바탕으로 비당사국에 대하여도 일반적 규범력을 발휘하기도 하지만 이 같은 현상이 발생하는 것은 조약 자체가 규범력을 발휘하는 것은 아니라 조약의 내용 중 국제관습법화 된 부분이 국제관습법의 자격으로 규범력을 갖게 되는 것이다. 따라서, 국제사회에서 일반적 규범성이 인정되는 조약은 국제관습법의 유력한 증거를 가질 뿐이고, 위 97헌바23 결정은 위와 같은 취지 하에서 1957년에 채택되고 2000. 3. 현재 145개국이 비준한 ILO 제105호 협약이 국제관습법화되었음을 확인할 수 없다고 본 것이다.
(5) 국제기구들의 권고들과의 관계
ILO의 ‘결사의 자유위원회’나 ‘경제적ㆍ사회적 및 문화적 권리위원회’ 및 ‘OECD 노동조합자문위원회’ 등이 우리나라에 대하여 가능한 한 빨리 모든 영역의 공무원들에게 노동3권을 보장할 것을 권고하고 있다고 하더라도 그것만으로 이 사건 법률조항들이 위헌으로서 당연히 효력을 상실하는 것은 아니라 할 것이다. 일반적으로 국제기구의 권고(recommendation)는 일정한
다수의견은 위와 같은 선언, 조약, 권고들이 비록 비준한 바 없다거나 유보되었다든지 권고적 효력만 있다는 등 직접적인 구속력이 없다는 이유로 이 사건 법률조항들이 국제법규를 위반한 것이 아니라는 견해를 취하고 있고, 반대의견도 기본적으로 그 법리를 따르고 있다.
반대의견과 같이 헌법 기타 법규범과 법원칙을 해석, 적용함에 있어 지침으로서 또는 그 해석, 판단을 보강하기 위한 것으로 국제인권기준 등을 원용하는 것을 간접적용35)이라고 한다. 이러한 간접적용의 경우 원용된 국제인권기준이 법적 구속력이 있는가는 문제가 되지 않는다고 하고, 선언, 결의 등의 문서나 당해국가가 가입하지 않은 조약이더라도 그것이 보편성과 구체성을 가진 기준을 내포하고 있다면 필요에 따라서 참조할 수 있다고 한다.
위와 같은 반대의견의 논리는 헌법재판소가 우리 헌법의 개별조항을 해석함에 있어서 한국이 준수할 의무를 지니는 국제법을 가급적 조화적으로 수용하라는 국제법 학계의 요구를 적극적으로 수용한 것이라고 보인다.36)
이 사건의 당해소송은 청구인들이 법외노조인 전공노 출범이후 각종 집회를 개최하거나 참가한 행위에 대한 형사사건으로 한동안 사회적인 갈등을 한부분으로 존재하였는데, 헌법재판소는 그 갈등의 근본적인 원인인 이 사건 법률조항들의 위헌여부를 심사한 것으로 커다란 의의를 가진다고 할 수 있다.37)
다수의견은 1992. 4. 28. 선고한 90헌바27등 국가공무원법 제66조 제1항 위헌소원 사건에서 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 나머지 공무원에게 근로3권을 제한하는 국가공무원법 제66조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다는 판시를 그대로 유지하고 있다. 그런데, 위 결정은 당시의 재판관 전원일치의 의견으로 선고되었는데38), 약 13년이 경과한 후 이 사건에서는 재판관 4인의 반대의견이 있었다. 2006. 1. 28.부터 시행되고 있는 “공무원의노동조합설립및운영등에관한법률(2005. 1. 27. 법률 제7380호로 제정된 것)”에 관하여 헌법소원이 제기되어 있는바, 과연 헌법재판소가 이에 대하여 어떠한 견해를 취할 지 주시하여 볼 필요가 있다.
한편, 이 사건에서 반대의견 사이에도 재판관 2인은 단순위헌을 하여야
한다는 견해를 취하고 있고, 재판관 2인은 헌법불합치를 하여야 한다는 견해를 피력하고 있다. 양자의 견해차이는 이 사건 법률과 근로3권의 관계에 대한 근본적인 차이에서 비롯되었다고 보이지 아니하다. 즉, 단순위헌론도 헌법불합치론과 마찬가지로 공무원의 근로3권, 특히 단체행동권이 무제한적으로 인정된다고 보지는 않은 것 같다. 다만, 단순위헌론은 그 이유를 명시하지는 않았지만 이 사건 법률조항들이 형벌법규를 포함하고 있기 때문에 헌법불합치결정이 불가능하지 않느냐는 논의에 기초를 하고 있는 것으로 추측된다. 형벌법규와 헌법불합치의 관계는 헌법재판소가 당면하고 있는 이론적 난제 중에 하나로서 향후 그 논의의 발전을 기대하기로 하고, 여기에서는 이를 생략한다.