1.공직선거에 후보자로 등록하고자 하는 자가 제출하여야 하는 금고 이상의 형의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키고 있는 공직선거법 제49조 제4항 제5호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)

2.이 사건 법률조항이 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(소극)

3.이 사건 법률조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

1.이 사건 법률조항은 후보자선택을 제한하거나 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니므로 공무담임권과는 직접 관련이 없다.

2.후보자의 실효된 형까지 포함한 금고 이상의 형의 범죄경력을 공개함으로써 국민의 알권리를 충족하고 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하며, 이러한 입법목적을 달성하기 위하여는 선거권자가 후보자의 모든 범죄경력을 인지한 후 그 공직적합성을 판단하는 것이 효과적이다. 또한 금고 이상의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키는 이유는 선거권자가 공직후보자의 자질과 적격성을 판단할 수 있도록 하기 위한 점, 전과기록은 통상 공개재판에서 이루어진 국가의 사법작용의 결과라는 점, 전과기록의 범위와 공개시기 등이 한정되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 피해최소성의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 공익적 목적을 위하여 공직선거 후보자의 사생활의 비밀과 자유를 한정적으로 제한하는 것이어서 법익균형성의 원칙도 충족한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

3.이 사건 법률조항은 후보자에게 자격제한 등 법적 불이익을 가하고 있는 것이 아니며, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항에 의하여 형이 실효되었다고 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아닌 이상, 실효된 금고 이상의 범죄경력이 있는 공직선거 후보자가 그 출마시까지의 전경력을 공개하는데 있어서 금고 이상의 형의 범죄경력이 전혀 없는 후보자와 반드시 동일한 취급을 받아야 된다고 볼 수 없어 불합리한 차별이라고 볼 수 없다.

한편 선거권자의 신임에 의하여 정당성을 부여받는 지방의회의원의 경우 선거권자는 후보자의 도덕성·준법성 등을 판단하기 위한 충분한 정보를 제공받아야 할 필요성이 큰 반면, 직업공무원인 지방공무원은 그 선발에 있어서 공직이 요구하는 전문성·능력·적성 등을 기준으로 하는 능력주의 내지 성적주의가 바탕이 되어야 하므로, 실효된 형을 포함하는 전과기록을 제출·공개하는데 있어서 양자를 달리 취급한다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다.

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제49조(후보자등록 등) ①～③ 생략

④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 후보자등록을 신청하는 자는 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조(기탁금) 제1항의 규정에 의한 기탁금을 납부하여야 한다.

1.～4. 생략

5. 금고 이상의 형의 범죄경력(실효된 형을 포함하며 이하 이 조에서 "전과기록"이라 한다)에 관한 증명서류

6. 생략

⑤～⑮ 생략

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제49조(후보자등록 등) ① 후보자의 등록은 대통령선거에 있어서는 선거일전 24일, 국회의원선거와 지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일전 15일(이하 “후보자등록신청개시일”이라 한다)부터 2일간(이하 "후보자등록기간"이라 한다) 관할선거구선거관리위원회에 서면으로 신청하여야 한다.

②～⑨ 생략

⑩ 후보자가 되고자 하는 자 또는 정당은 선거기간개시일전 150일부터 본인 또는 후보자

가 되고자 하는 소속 당원의 전과기록을 후보자가 되고자 하는 자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 조회할 수 있으며, 당해 경찰관서의 장은 지체없이 그 전과기록을 회보하여야 한다. 이 경우 회보 받은 전과기록은 후보자등록 시 함께 제출하여야 하며 관할선거구선거관리위원회는 그 확인이 필요하다고 인정되는 후보자에 대하여는 후보자등록마감 후 지체없이 당해 선거구를 관할하는 검찰청의 장에게 그 후보자의 전과기록을 조회할 수 있고, 당해 검찰청의 장은 그 전과기록의 진위여부를 지체없이 회보하여야 한다.

⑪ 누구든지 선거기간중 관할선거구선거관리위원회가 제10항의 규정에 의하여 회보 받은 전과기록을 열람할 수 있다.

⑫ 관할선거구선거관리위원회는 제4항제2호 내지 제6호와 제10항의 규정에 의하여 제출받거나 회보받은 서류를 선거구민이 알 수 있도록 공개하여야 한다. 다만, 선거일 후에는 이를 공개하여서는 아니된다.

⑬～⑮ 생략

지방공무원법(1981. 4. 20. 법률 제3448호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분) ① 공무원은 이를 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다.

②～④ 생략

지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 6786호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분) ①～② 생략

③ “특수경력직공무원”이라 함은 경력직공무원외의 공무원을 말하며 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 정무직공무원

가. 선거에 의하여 취임하거나 임명에 있어서 지방자치단체의 의회의 동의를 요하는 공무원

나. 기타 다른 법령 또는 조례가 정무직으로 지정하는 공무원

2. 별정직공무원

가. 비서관·비서

나. 읍장·면장·시의 동장. 다만, 조례로 일반직공무원으로 정한 경우에는 그러하지 아니하다.

다. 기타 다른 법령 또는 조례가 별정직으로 지정하는 공무원

3. 전문직공무원:지방자치단체와 채용계약에 의하여 일정한 기간 연구 또는 기술업무에 종사하는 과학자·기술자 및 특수분야의 전문가

4. 고용직공무원:단순한 노무에 종사하는 공무원

④ 생략

형의 실효 등에 관한 법률(1993. 8. 5. 법률 제4569호로 개정된 것) 제7조(형의 실효) ① 수형인이 자격정지이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다. 다만, 구류·과료는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다.

1. 3년을 초과하는 징역·금고는 10년

2. 3년 이하의 징역·금고는 5년

3. 벌금은 2년

② 생략

2. 헌재 2004. 3. 25. 2002헌마411 , 판례집 16-1, 468, 480

헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282 등, 판례집 17-2, 81, 92

대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결

3. 헌재 2004. 11. 25. 2002헌바8 , 판례집 16-2하, 282, 290

헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50 , 판례집 17-2, 238, 250

헌재2006.3.30. 2005헌마598 , 판례집 18-1상, 439, 450

청 구 인　1. 조○기(2006헌마402)

대리인 법무법인　다비다

담당변호사　조동섭 외 1인

2. 이○호( 2006헌마531 )

3. 유○성 ( 2006헌마531 )

청구인 2. 및 3.의 대리인 법무법인　신촌

담당변호사　이영모

청구인들의 심판청구를 모두 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2006헌마402 사건

이 사건 심판청구 당시 청구인은 2006. 5. 31. 실시 예정인 제4회 전국동시지방선거에서 서울시 광진구 제3선거구 시의원에 입후보하기 위하여 선거관리위원회에 예비후보자로 등록한 자로서, 한나라당 서울시당 공천심사위원회에 공천신청을 하였는데 위 공천심사위원회로부터 전과조회기록의 제출을 요청받자 공직선거법 제49조 제10항에 따라 관할 경찰서에 범죄경력조회를 신청하여 1985. 사문서위조 등으로 집행유예 판결을 받은 전과가 기재된 범죄경

력회보서를 회보 받아 위 공천심사위원회에 제출하였다. 청구인이 회보 받은 전과는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항에 따라 이미 형이 실효된 것이었다.

청구인은 공직선거법 제49조 제10항 및 제12항이 형의 실효여부와 관계 없이 일률적으로 전과기록을 조회·공개하도록 강제하고 있어 청구인의 평등권, 사생활의 비밀과 자유, 공무담임권을 침해하는 것이라며 2006. 3. 28. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.

(2) 2006헌마531 사건

이 사건 심판청구 당시 청구인 이○호는 서울 ○○구의회 의원인 자, 청구인 유○성은 서울 ○○구의회 의원인 자로서, 2006. 5. 31. 실시 예정인 제4회 전국동시지방선거에서 선거관리위원회에 후보자로 등록하였다.

청구인들은 공직선거법 제49조 제10항에 따라 관할 경찰서에 범죄경력조회를 신청하여 청구인 이○호는 1976. 서울고등법원에서 폭력행위 등으로 징역 1년, 집행유예 2년, 1977. 춘천지방법원에서 특수절도로 징역 8월, 1981. 서울고등법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반으로 징역 2년 6월의 판결을 받은 전과가 기재된 범죄경력회보서를, 청구인 유○성은 1979. 서울북부지방법원에서 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반으로 징역 10월, 집행유예 2년의 판결을 받은 전과가 기재된 범죄경력회보서를 각 회보 받아 후보자등록 신청시 이를 제출하였다. 청구인들의 전과는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항에 따라 이미 형이 실효된 것이었다.

청구인들은 공직선거법 제49조 제4항 제5호 중 “실효된 형을 포함하며” 부분 및 제10항 내지 제12항 중 실효된 형이 포함된 전과기록의 조회·공개·열람 부분이 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 프라이버시권, 평등권, 공무담임권, 공정한 선거관리원칙을 침해하는 것이라며 2006. 5. 23. 이 사건 헌법소원을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력이 있는 자들로서 이들의 주장취지는 공직선거에 후보자로 등록하고자 하는 자가 제출하여야 할 금고 이상의 형의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키고, 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 조회·열람·공개하는 것이 위헌이라는 것이다.

그런데 법 제49조 제4항 제5호는, “이 조에서 ‘전과기록’이라 함은 실효된 형을 포함하는 금고 이상의 형의 범죄경력”이라고 정의하고 있으므로, 청구인

들의 주장취지에 비추어 볼 때 법 제49조 제4항 제5호 중 ‘실효된 형을 포함하며’ 부분만을 심판대상으로 삼으면 족하다(청구인들은 법 제49조 제10항, 제11항, 제12항 중에서도 위 부분만을 다투고 있으므로, 나머지 부분은 따로이 심판대상으로 삼지 아니한다).

따라서 이 사건 심판의 대상은 “공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제49조 제4항 제5호 중 ‘실효된 형을 포함하며’ 부분”(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련규정의 내용은 [별지] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 2006헌마402 사건

공직선거법 제49조 제10항 및 제12항은 후보자의 프라이버시에 속하는 전과기록에 대하여 그 형의 실효 여부와 관계 없이 이를 조회한 후 공개하도록 강제하고 있어, 후보자의 적격 여부를 심사함에 있어 ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 의하여 실효된 수십 년 전의 전과기록을 가진 후보자와 그렇지 않은 후보자 간에 불합리한 차별을 초래하여 청구인의 평등권을 침해한다.

또한 위 조항들은 선거구민들이 입후보자의 경력을 파악하여 적정한 후보를 선택할 수 있도록 하자는 본래의 취지에 적합한 범위 내에서 전과조회 및 공개의 범위를 제한하여야 함에도 어떠한 제한도 두지 않음으로써 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유 및 헌법 제25조의 공무담임권을 침해한다.

(2) 2006헌마531 사건

지방의회 의원은 지방공무원법 제2조 제3항 제1호 가목의 정무직공무원에 해당하는바, 지방공무원법상의 지방공무원이 되려는 자 중 청구인과 같이 선거에 의하여 취임하려는 자에게만 실효된 형을 포함하는 금고 이상의 형의 범죄경력에 관한 증명서류의 제출 및 이러한 전과기록을 조회·열람·공개하도록 하는 것은 평등원칙에 위반된다.

전과기록은 프라이버시 중에서도 가장 타인에게 알리고 싶지 않은 정보이므로 이 사건 심판대상조항들에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다. 선거에 입후보하였다는 이유로 국가가 실효된 형을 기재한 전과기록을 조회·열람할 수 있고, 이를 공개하도록 하는 이 사건 법률조항들은 공정한 선거의 실현이라는 목적을 달성하기 위한 필요최소한도의 수단이라는 것을 입증하지 않는 한 개인의 프라이버시보다 그 이익이 우월하다고 볼 수 없다.

한편 공정하게 치러야 할 선거에서 실효된 형을 기재한 전과기록의 열람·공개는 낙인효과가 있어 공정성을 결여한 것이므로 공정한 선거관리를 추구하는 헌법 제114조 제1항에 위반되고, 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하는 ‘형의 실효 등에 관한 법률’은 구두선(口頭禪)에 그치는 장식물에 불과하게 된다.

나. 중앙선거관리위원회위원장의 의견

공직선거에 의하여 선출되는 공직자는 국민의 대표자로서 일반 국민보다 더 높은 도덕성 및 준법성 등이 요구된다고 할 것인바, 후보자의 전과기록 공개는 국민이 그 대표자를 선택함에 있어 후보자의 도덕성과 준법성을 판단할 수 있는 하나의 참고자료로서 그 제도의 취지가 있다.

이러한 후보자의 전과기록 공개는 공공의 이익을 도모하고 유권자의 올바른 후보자 선택에 필요한 정보를 제공하기 위한 것이고, 전과기록의 비공개로 얻는 후보자의 사생활 보호라는 사익보다 전과기록을 공개함으로써 얻는 공익이 더 크다고 할 것이며, 전과기록의 공개범위를 금고 이상의 형의 범죄경력으로 제한하고, 선거일 후에는 이를 공개할 수 없도록 하고 있으므로 과잉금지원칙에 위반된다고 할 수 없다.

3. 판　단

가. 이 사건 법률조항의 내용 및 입법취지

공직선거의 후보자가 되고자 하는 자는 선거권자나 정당으로부터 법률이 정하는 바에 따라 추천을 받아야 하고, 법정절차에 따라 후보자등록 신청개시일로부터 2일 이내에 관할선거구 선거관리위원회에 서면으로 신청하여 등록함으로써 후보자가 된다. 실효된 형을 포함하여 금고 이상의 형을 받은 경우의 범죄경력에 관한 증명서는 피선거권에 관한 증명서류, 등록대상재산에 관한 신고서, 병역사항 신고서, 세금납부 및 체납에 관한 증명서, 최종학력증명서 등과 함께 후보자등록 신청시 필수적으로 제출하여야 하는 서류이다(제49조 제4항 제5호). 한편 관할선거구 선거관리위원회는 위 서류들을 예비후보자등록을 신청하는 때에 제출하게 하고, 후보자등록을 신청하는 때까지 이를 추가하거나 보완하게 할 수 있다(제49조 제5항).

이 사건 법률조항은 후보자에 대한 정보공개를 강화시켜 후보자의 도덕성·청렴성·자질 등에 대한 비교·평가 등 국민의 알권리를 확대하고자 2002. 3. 7. 법률 제6663호로 신설된 것으로, 실효된 형을 포함하여 금고 이상의 형을 받은 경우의 범죄경력에 관한 증명서의 제출을 의무화함으로써 후보

자등록신청의 요건을 강화하였다.

나. 공무담임권의 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항으로 인하여 공무담임권이 침해된다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 후보자선택을 제한하거나 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력을 가진 후보자의 당선기회를 봉쇄하는 것이 아니므로 공무담임권과는 직접 관련이 없다. 그러므로 이 사건 법률조항이 청구인들의 공무담임권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 사생활의 비밀과 자유의 침해 여부

(1) 사생활의 비밀과 자유의 제한 및 한계

헌법 제17조는 “모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.”고 규정하여 사생활의 비밀과 자유를 국민의 기본권의 하나로 보장하고 있다. 사생활의 비밀은 국가가 사생활영역을 들여다보는 것에 대한 보호를 제공하는 기본권이며, 사생활의 자유는 국가가 사생활의 자유로운 형성을 방해하거나 금지하는 것에 대한 보호를 의미한다. 구체적으로 사생활의 비밀과 자유가 보호하는 것은 개인의 내밀한 내용의 비밀을 유지할 권리, 개인이 자신의 사생활의 불가침을 보장받을 수 있는 권리, 개인의 양심영역이나 성적 영역과 같은 내밀한 영역에 대한 보호, 인격적인 감정세계의 존중의 권리와 정신적인 내면생활이 침해받지 아니할 권리 등이다. 요컨대 헌법 제17조가 보호하고자 하는 기본권은 사생활영역의 자유로운 형성과 비밀유지라고 할 것이다(헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 , 판례집 15-2하, 185, 206; 헌재 2007. 5. 31. 2005헌마1139 , 공보 128, 646, 650).

한편 전과기록은 형의 선고 및 재판의 확정이 있었다는 것에 관한 개인정보로서 그 보관주체는 국가이다. 이러한 전과기록은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보에 해당한다고 할 수 있으므로 그 제한의 허용성은 엄격히 검증되어야 한다(헌재 2005. 7. 21. 2003헌마282 등, 판례집 17-2, 81, 92 참조). 즉, 개인정보의 민감성과 그에 대립하는 공익 사이의 비례적 형량을 통하여 중대한 공적 이익을 달성하기 위한 불가피한 수단이라고 인정될 때에 한하여 제한이 허용되어야 한다.

따라서 금고 이상의 형의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키는 이 사건 법률조항은 개인의 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것으로서, 공공복리 등을 위하여 법률로써 제한하는 경우에도 헌법 제37조 제2항에 따라 기본권제한의 한계원리인 비례의 원칙을 준수하여야 한다.

(2) 입법목적의 정당성

헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”고 규정하고 있다. 원칙적으로 간접민주정치를 채택하고 있는 우리나라에서 이처럼 공무원을 선거하는 권리는 국민의 참정권 중 가장 중요한 기본적 권리라고 할 것이므로(헌재 2002. 3. 28. 2000헌마283 등, 판례집 14-1, 211, 223), 그러한 선거권의 행사를 위하여는 그 전제로 충분한 정보가 제공되어야 한다. 즉 후보자가 누구인지, 후보자의 정견은 무엇인지, 정당의 정책과 공약은 무엇인지 등에 대한 충분한 정보가 있어야 선거권을 공정하고 정당하게 행사할 수 있다(헌재 2004. 3. 25. 2002헌마411 , 판례집 16-1, 468, 480).

나아가 공직선거 후보자의 도덕성, 청렴성 및 자질 등은 선거권자가 후보자의 공직적합성을 판단하는데 가장 중요한 요소 중의 하나이므로 선거권자에게 후보자의 객관적이고 사실적인 범죄관련 이력을 제공하여 줄 필요성도 매우 크다.

따라서 후보자의 실효된 형까지 포함한 금고 이상의 형의 범죄경력을 공개함으로써 국민의 알권리를 충족하고 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다 할 것이다.

(3) 방법의 적절성

선거직 공무원은 선거권자의 신임에 의해 그 정당성을 부여받는 것이므로, 선거권자가 공정하고 정당한 선거권을 행사하기 위하여는 그 전제로 후보자에 대한 충분한 정보가 제공되어야 한다. 이러한 관점에서 공직선거 후보자의 실효된 전과기록은 비록 민감한 개인정보이기는 하나 그의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 되어 그의 공직 후보자로서의 자질과 적격성을 판단하는데 중요한 자료가 될 뿐만 아니라 법원의 최종적 사법적 판단까지 받은 것이므로 공적 이익에 관한 사실이라고 볼 수 있다(대법원 1996. 6. 28. 선고 96도977판결 참조). 따라서 선거가 공정하고 제대로 이루어지기 위해서는 실효된 형까지 포함하는 후보자의 전과기록에 관한 정보를 선거권자에게 제공할 필요가 있고, 그 결과 공직선거 후보자에게는 전과기록의 공개 등에 관하여 일반 사인보다 더 큰 부담이 지워질 수 밖에 없다. 결국 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여는 선거권자가 후보자의 모든 범죄경력을 인지한 후 그 공직적합성을 판단하는 것이 효과적이라고 할 것이므로, 이 사건 법률조항과 같이 후보자의 범죄경력에 실효된 형까지 포함시키는 것은 그 방법에 있어서 적절하다고 할 것이다.

(4) 피해의 최소성

‘형의 실효 등에 관한 법률’은 확정된 형을 집행받았음에도 그 사실 자체를 근거로 일정한 법적 불이익(예컨대, 누범가중, 집행유예의 제한, 자격제한 등)을 계속 받게 된다면 수형인의 사회복귀에 적지 않은 지장이 발생하게 되므로, 일정한 기간이 경과하면 전과의 말소 또는 자격제한의 해소를 통하여 전과자의 정상적인 사회복귀를 보장하고자 하는데 그 입법취지가 있다. 그러나 형이 실효되면 형의 선고로 인한 법적 불이익이 장래에 향하여 해소된다는 것을 의미하는 것일 뿐, 처음부터 형의 선고를 받지 않은 것과 동일한 결과로 되는 것은 아니다. 그러므로 실효된 전과를 이유로 피선거권의 제한 등 법적 불이익을 가하고 있는 것이 아니라, 단지 후보자의 과거 모든 경력을 공개함으로써 선거권자로 하여금 올바른 판단을 할 수 있게 하기 위하여 후보자의 전과기록에 실효된 형까지 포함시키는 것은 ‘형의 실효 등에 관한 법률’의 입법취지에 반하는 것은 아니라 할 것이다.

또한 이 사건 법률조항은 모든 범죄경력에 대하여 제출의무를 부과하는 것이 아니라 금고 이상의 형의 범죄경력으로 그 제출의무의 범위를 제한하고 있고(제49조 제4항 제5호), 이러한 전과기록은 선거기간 중에 한하여만 열람·공개할 수 있도록 규정하고 있다(제49조 제11항, 제12항).

이와 같이 금고 이상의 범죄경력에 실효된 형을 포함시키는 이유는 선거권자가 공직후보자의 자질과 적격성을 판단할 수 있도록 하기 위한 점, 전과기록은 통상 공개재판에서 이루어진 국가의 사법작용의 결과라는 점, 전과기록의 범위와 공개시기 등이 한정되어 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 법률조항은 그 필요성이 인정되고 달리 그 입법목적을 달성하기 위한 덜 제약적인 입법수단이 있다고 보기 어려우므로 피해최소성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(5) 법익의 균형성

금고 이상의 형의 범죄경력에 실효된 형을 포함하고 있는 이 사건 법률조항은 국민의 참정권 중 가장 중요한 선거권의 적정한 행사를 위하여 선거권자에게 후보자에 관한 충분한 정보를 제공함으로써 선거권자의 알권리 및 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장한다는 월등한 공익을 실현하기 위한 규정이다. 위와 같은 공익적 목적을 위하여 공직선거 후보자의 사생활의 비밀과 자유를 위와 같이 한정적으로 제한하는 것은 법익 간의 균형성이 침해된 것이라고 볼 수 없다.

(6) 소 결

결국 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 사생활의 비밀과 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

라. 평등권 침해 여부

(1) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 안된다는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별 또는 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라 할 것이다(헌재 1998. 9. 30. 98헌가7 등, 판례집 10-2, 484, 503; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26 , 판례집 11-1, 622, 627).

(2) 금고 이상의 형의 범죄경력이 없는 후보자와의 차별

청구인들은 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력이 있는 자들로서 ‘형의 실효 등에 관한 법률’에 의하여 형이 실효되었으므로 금고 이상의 범죄경력이 없는 후보자와 동일하게 취급하여야 함에도 양자를 다르게 취급하여 청구인들의 평등권을 침해한다는 취지로 주장하고 있다.

살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 선거권자에게 후보자에 관한 객관적이고 사실적인 정보를 제공함으로써 국민의 알권리 및 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장한다는 목적에서, 후보자의 병역사항, 세금납부 및 체납에 관한 증명서, 최종학력증명서 등과 함께 실효된 형을 포함한 전과기록을 공개하도록 하는 것일 뿐, 후보자에게 자격제한 등 법적 불이익을 가하고 있는 것이 아니다.

이러한 관점에서 볼 때, ‘형의 실효 등에 관한 법률’ 제7조 제1항에 의하여 형이 실효되었다고 하더라도 그 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 소멸하는 것은 아닌 이상, 실효된 금고 이상의 범죄경력이 있는 공직선거 후보자가 그 출마시까지의 전경력을 공개하는데 있어서 금고 이상의 형의 범죄경력이 전혀 없는 후보자와 반드시 동일한 취급을 받아야 된다고 볼 수는 없다.

따라서 실효된 금고 이상의 형의 범죄경력이 있는 공직후보자를 금고 이상의 범죄경력이 없는 후보자와 위와 같이 차별하는 것이 불합리하다고 할 수 없다.

(3) 정무직이 아닌 지방공무원과의 차별

청구인 이○호, 유○성은, 정무직공무원에 해당하는 지방의회 의원이 되고

자 하는 자에게만 실효된 형을 포함하는 전과기록을 제출하게 하는 것은 청구인들을 정무직이 아닌 지방공무원과 차별하는 것이라고 주장한다.

살피건대, 지방공무원법은 정무직 등의 특별한 공무원이 아닌 한 정권교체 등 외부의 영향을 받지 않게 하기 위하여 정당한 이유와 적법한 절차에 따르지 아니하고는 그 의사에 반하여 해임 등의 불이익처분을 당하지 아니하도록 하는 등 공무원의 신분을 보장하고 있다(헌재 2005. 10. 27. 2003헌바50 , 판례집 17-2, 238, 250 참조). 이러한 직업공무원제도는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하고 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위한 것으로 이러한 제도를 운영함에 있어서는 인사의 공정성을 유지하는 장치가 중요하지만 특히 공무원의 정치적 중립과 신분보장은 그 중추적 요소라고 할 수 있다(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바8 , 판례집 16-2하, 282, 290 참조). 또한 선거권자의 신임에 의하여 그 정당성을 부여받는 지방의회의원(선거직 공직)과는 달리 비선거직 공직자의 선발에 있어서는 공직이 요구하는 전문성·능력·적성 등을 기준으로 하는 능력주의 내지 성적주의가 그 바탕이 되어야 한다(헌재 2006. 3. 30. 2005헌마598 , 판례집 18-1 상, 439, 450 참조).

반면 정무직 지방공무원인 지방의회의원은 직접 주민에 의하여 선출된 주민의 대표자이며 국가의 영토의 일부를 기초로 하는 지방의회의 구성원으로서 주민의 개별적·이질적 그리고 다양한 의사와 이해관계를 통합하고 지방의 의사를 형성하는 역할을 한다. 또한 조례제정, 예산의 심의·확정 기타 법령이 정하는 사항의 의결, 행정사무의 감사·조사 등의 사무를 수행하나(지방자치법 제39조, 제41조 등), 그 활동범위는 해당 지방의 지역사무에 국한된다. 더구나 2003. 7. 18. 지방의회의원이 명예직에서 유급직으로 되었고(제33조), 지방자치법 제35조 제1항 각 호에 해당하는 직을 제외한 다른 직업활동을 할 수 있도록 하고 있다.

이와 같이 양자는 그 성격과 기능에 있어서 근본적인 차이가 있기 때문에 선거직 공무원이 되고자 하는 지방의회의원 후보자에 대하여는 지방공무원법상의 결격사유나 당연퇴직 규정이 적용되지 아니하고(제3조 제1항 단서), 공직선거법상의 자격요건이 적용되는 것이다(공직선거법 제19조).

따라서 선거권자의 신임에 의하여 정당성을 부여받는 지방의회의원의 경우 선거권자는 후보자의 도덕성·준법성 등을 판단하기 위한 충분한 정보를 제공받아야 할 필요성이 큰 반면, 직업공무원인 지방공무원은 그 선발에 있어서

공직이 요구하는 전문성·능력·적성 등을 기준으로 하는 능력주의 내지 성적주의가 바탕이 되어야 하므로, 실효된 형을 포함하는 전과기록을 제출·공개하는데 있어서 양자를 달리 취급한다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 보기 어렵다.

(4) 소 결

결국 이 사건 법률조항이 지방의회의원 후보자가 제출하고 공개할 금고 이상의 형의 전과기록에 실효된 형을 포함시킴으로써 금고 이상의 범죄경력이 없는 후보자 또는 정무직이 아닌 지방공무원과 차별하고 있는데에는 그에 상당한 합리적인 이유가 있으므로 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라 할 수 없다.

마. 청구인들의 그 밖의 주장에 대한 판단

청구인 이명호, 유군성은 이 사건 법률조항이 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 및 공정한 선거관리 원칙(헌법 제114조 제1항)을 침해한다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 여부를 판단하는 이상 행복추구권에 대하여는 보충적으로 판단할 필요가 없고, 따로 인간의 존엄과 가치에 관련된 사안이라고 보기도 어렵다. 한편, 이미 살펴본 바와 같이 이 사건 법률조항이 전과기록에 실효된 형까지 포함시킨 이유는 후보자의 범죄경력에 관한 보다 객관적이고 사실적인 정보를 제공함으로써 국민의 알권리 및 공정하고 정당한 선거권 행사를 보장하고자 함에 있는 것이므로, 그것이 공정한 선거관리를 규정하고 있는 헌법 제114조 제1항에 위반된다고 볼 수도 없다.

4. 결　론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준(주심) 송두환

[별 지]　심판대상조항 및 관련 규정

공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제49조(후보자등록 등) ① 후보자의 등록은 대통령선거에 있어서는 선거일전 24일, 국회의원선거와

지방자치단체의 의회의원 및 장의 선거에 있어서는 선거일전 15일(이하 “후보자등록신청개시일”이라 한다)부터 2일간(이하 “후보자등록기간”이라 한다) 관할선거구 선거관리위원회에 서면으로 신청하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정에 의하여 후보자등록을 신청하는 자는 다음 각 호의 서류를 제출하여야 하며, 제56조(기탁금)제1항의 규정에 의한 기탁금을 납부하여야 한다.

5.금고 이상의 형의 범죄경력(실효된 형을 포함하며 이하 이 조에서 “전과기록”이라한다)에 관한 증명서류

⑩후보자가 되고자 하는 자 또는 정당은 선거기간개시일전 150일부터 본인 또는 후보자가 되고자 하는 소속 당원의 전과기록을 후보자가 되고자 하는 자의 주소지를 관할하는 경찰관서의 장에게 조회할 수 있으며, 당해 경찰관서의 장은 지체 없이 그 전과기록을 회보하여야 한다. 이 경우 회보 받은 전과기록은 후보자등록시 함께 제출하여야 하며 관할선거구선거관리위원회는 그 확인이 필요하다고 인정되는 후보자에 대하여는 후보자등록 마감 후 지체 없이 당해 선거구를 관할하는 검찰청의 장에게 그 후보자의 전과기록을 조회할 수 있고, 당해 검찰청의 장은 그 전과기록의 진위 여부를 지체 없이 회보하여야 한다.

⑪누구든지 선거기간 중 관할선거구선거관리위원회가 제10항의 규정에 의하여 회보 받은 전과기록을 열람할 수 있다.

⑫관할선거구선거관리위원회는 제4항 제2호 내지 제6호와 제10항의 규정에 의하여 제출받거나 회보받은 서류를 선거구민이 알 수 있도록 공개하여야 한다. 다만, 선거일 후에는 이를 공개하여서는 아니된다.

[형의 실효 등에 관한 법률]

제7조(형의 실효) ① 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각 호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다. 다만, 구류·과료는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다.

1. 3년을 초과하는 징역·금고는 10년

2. 3년 이하의 징역·금고는 5년

3. 벌금은 2년

[지방공무원법]

제2조(공무원의 구분) ① 공무원은 이를 경력직공무원과 특수경력직공무원

으로 구분한다.

③ “특수경력직공무원”이라 함은 경력직공무원 외의 공무원을 말하며 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 정무직공무원

가.선거에 의하여 취임하거나 임명에 있어서 지방자치단체의 의회의 동의를 요하는 공무원

나.고도의 정책결정업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원으로서 법령 또는 조례에서 정무직으로 지정하는 공무원