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- 대가를 받는 알선행위(일명 로비)와 형사처벌 문제 -
(2005. 11. 24. 2003헌바108, 판례집 17-2, 409)
지 성 수*52)
1. 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수?요구 또는 약속한 자를 형사처벌하는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조가 국민의 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
2.??공무원의 직무에 속한 사항의 알선’이라는 용어의 의미가 너무 광범위하고 포괄적이어서 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하고 있는지 여부
이 사건 심판의 대상은 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제3조(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)로서 그 내용은 다음과 같다.
특가법 제3조(알선수재) 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수?요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
청구인은 ○○경영연구소 고문으로 재직중이던 자인바, 주식회사 한국○○ 대표 송○빈으로부터 서울올림픽기념국민체육진흥공단에서 주관하는 체육진흥투표권 발행사업과 관련하여 위 한국○○가 사업자로 선정될 수 있도록 관계기관에 청탁하여 달라는 부탁을 받고 위 회사 주식 등 금품을 수수한 혐의 등으로 특가법 제3조 위반으로 공소제기되어 서울중앙지방법원(2002고합572등)에서 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받았다. 이에 청구인은 서울고등법원에 항소(2002노3189)하였으나 기각되자, 대법원에 상고(2003도5095)하였고, 그 소송계속중 위 규정에 대하여 위헌제청신청(2003초기469)을 하였으며, 2003. 11. 27. 위 신청이 기각되자, 2003. 12. 11. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
(1) 국민은 국가기관에 대하여 일정한 사항에 대한 의견이나 희망을 진술할 헌법적 권리가 있음은 물론, 일반인이 알선행위를 하고 그 대가를 받는 것은 민사법에서도 보장하는 정당한 행위인데, 단지 그 알선 상대방이 공무원이라는 이유만으로 알선행위의 내용이나 방식의 적법성 여부를 가리지 않고 무조건 형사 처벌하는 것은 부정행위가 있을 때만 비로소 처벌하는 일본이나 로비활동을 자유로이 보장하는 미국 등의 입법례에 비추어 볼 때 지나치게 과잉된 것으로 국민의 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해한다.
(2) 이 사건 규정은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수, 약속한 경우에 처벌하고 있는데, 공무원의 직무에 속한 사항이라는 것은 너무 범위가 광범위하고, 알선이라는 용어 역시 지나치게 포괄적이어서 그 의미 내용을 잘 알 수 없으므로 이것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
이 사건 규정은 건전한 사회질서를 유지하고자 하는 데에 그 입법목적이 있고, 알선행위 자체를 처벌하는 것이 아니라 이에 관련된 금품 등의 수수 등을 처벌하는 것이므로 청구인의 주장과 같이 과잉금지원칙에 위반되어 국민의 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해하는 것이라고 할 수 없다. 또한 ??공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여’라 함은 공무원이 그 지위에 수반하여 공무로서 취급하는 일체의 직무에 속한 사항을 알선한다는 것을 명목으로 한다는 뜻으로 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 그 의미를 능히 알 수 있을 것이므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고도 볼 수 없다.
(1) 이 사건 규정은 일반인이 공무원과의 친분관계를 이용하여 공무원의 직무에 관하여 청탁을 하고 그 대가를 받는 행위를 처벌하고자 제정된 것으로, 이러한 행위를 처벌하지 않고서는 국가기능의 공정성, 공무의 불가매수성, 공무원 직무의 순수성 내지 불가침성을 온전히 보호하기 어렵다는 점에서 일반인이더라도 공무원의 직무에 관한 알선 명목으로 금품 등을 수수하면 이를 처벌할 필요성이 인정되고, 금품 수수가 없는 순수한 목적의 정보제공이나 의견진술 등의 행위는 처벌대상에서 제외하고 있다는 점에서 기본권 침해의 정도가 지나치다 할 수 없다.
(2) 이 사건 규정 중 공무원의 직무에 속한 사항은 법령, 행정규칙, 국가기관 내부의 사무분장 등에 의해 또는 축적된 판례와 학설의 해석론을 통해 충분히 구체화할 수 있는 개념이고, 알선도 일정한 사항에 대하여 어떤 사람과 그 상대방 사이를 중개하는 것, 또는 일정한 사항을 중개하여 양 당사자 사이에 교섭이 성립하도록 편의를 제공하는 일체의 서비스로서 일정한 거래나 계약과 관련된 중개행위를 의미한다고 할 것이므로 이 사건 규정이 죄형법정주의 명확성원칙을 위반하고 있다고 할 수 없다.
1. 이 사건 규정은 행위자가 공무원의 신분을 가지고 있는지 여부를 불
문하고 누구든지 공무원의 직무에 속한 사항에 관해 알선을 명목으로 금품 등을 수수하면 형사처벌을 하고 있다. 그런데 공무원 신분을 가지지 않은 자도 학연이나 지연 또는 개인의 영향력 등을 이용하여 공무원의 직무에 영향력을 미칠 수 있는바, 이러한 자가 공무원의 직무와 관련하여 알선자 내지는 중개자로서 알선을 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위를 하게 되면, 현실적으로 담당 공무원에게 알선을 주선했는지 여부와 관계없이 공무원의 직무 집행의 공정성은 의심받게 될 것이므로 이 사건 규정이 공무의 공정성과 그에 대한 사회의 신뢰성 등을 보호하기 위해 알선 명목의 금품수수행위를 형사처벌하고 있다고 하더라도 이것이 입법의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다. 다만, 다원화되고 있는 현대 사회에서 국가기관 등의 정책결정 및 집행과정에 로비스트와 같은 중개자나 알선자를 통해 자신의 의견이나 자료를 제출할 수 있도록 허용한다면, 국민은 언제나 이러한 의견 전달 통로를 이용해 국정에 참여할 수 있을 것이므로 국민주권의 상시화가 이루어질 수 있을 것이다. 그러나 금전적 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 합법적으로 보장할 것인지 여부는 그 시대 국민의 법 감정이나 사회적 상황에 따라 입법자가 판단할 사항으로, 우리의 역사에서 로비가 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되었다는 점이나 건전한 정보제공보다는 비합리적인 의사결정을 하게 하여 시민사회의 발전을 저해하는 요소가 되었다는 점을 감안하여 청원권 등의 구체적인 내용 형성에 폭넓은 재량을 가진 입법부가 대가를 받는 로비제도를 인정하고 않고, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 모든 행위를 형사처벌하고 있다고 하더라도 이것이 청원권이나 일반적 행동자유권을 침해하는 것으로 볼 수 없다.
2. 이 사건 규정은 ‘공무원의 직무에 속한 사항’이나 ‘알선’과 같은 다소 추상적이고 광범위한 의미를 가진 것으로 보이는 용어를 사용하고 있는데, 먼저 ‘공무원의 직무에 속한 사항’에 관하여 보면, 이 사건 규정이 보호하고자 하는 법익은 공무의 공정성과 이에 대한 사회일반의 신뢰성 및 직무의 불가매수성으로 뇌물 관련 범죄에서 이러한 법익의 침해가 의심되는 경우에는 예외 없이 이를 처벌할 필요성이 인정되므로 이 사건 규정이 공무원의 직무에 속한 사항인 경우에 그 중요성 정도나 법령 등에 정해진 직무
인지의 여부를 가리지 않고 모두 처벌할 있도록 수식어로서 어떤 제한도 가하지 않고 단순히 공무원의 직무에 속한 사항이라고만 규정하고 있다고 하더라도 이것이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반하고 있다고 할 수 없다.
또한 ‘알선’은 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 것’으로 청탁한 취지를 상대방에게 전하거나 그 사람을 대신하여 스스로 상대방에게 청탁을 하는 행위도 ‘알선’행위에 해당한다 할 것이므로 이 부분 규정도 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다.
재판관 권성의 반대의견
현대사회는 서로의 이해관계가 다양하고도 복잡하게 얽혀 있기 때문에 국민의 대표기관인 의회나 행정가들이 사회의 요구를 모두 입법이나 정책 속에 담아 내기에는 한계가 있을 수밖에 없으므로 이러한 입법이나 정책 기능의 한계를 보완할 제도적 장치를 필요로 하게 되는데, 어떤 입법이나 정책의 발의에서 집행에 이르기까지 이해관계인의 지속적인 관여를 확보하여 사회의 다양한 이해와 관심을 국가의사에 반영시킬 수 있는 제도가 바로 로비제도이다. 이러한 로비제도는 개인이나 집단이 국가 의사 결정에 적합한 영향을 미칠 수 있도록 이해관계를 가진 당사자들에게 의견 제시의 기회를 부여하고, 그 의사가 합법적으로 국정에 반영될 수 있도록 하는 제도적 장치이다. 따라서 국가의사 결정과 관련하여 특정 개인이나 집단을 위해 자신의 전문적 견해나 정보를 제공하고 금전상의 대가를 수수하는 행위의 허용은 오늘날과 같은 사회에서는 불가피한 현상이라 할 것이다. 그런데 이 사건 규정은 대가를 받는 알선이나 로비를 전면 금지함으로써 국민이 자신의 이해관계를 전문가나 전문가 집단을 통해 당국에 진술할 수 있는 기회를 박탈하고 있으므로 이는 청원권이나 일반적 행동자유권을 지나치게 제한하여 헌법에 위반된다.
재판관 조대현의 반대의견
이 사건 규정은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 행위를 형사처벌의 대상으로 규정함으로써 자신의 시간과 능력을
활용하여 타인을 돕거나 그러한 도움을 받고 그 대가를 수수할 수 있는 자유를 제한하고 있는데, 이것이 혈연?지연?학연 등의 연고를 이용하여 공무원에게 청탁하는 행위를 근절시켜 건전한 사회 풍토를 조성하고 공무집행의 공정성과 신뢰성을 확보하기 위한 것이라 하더라도 연고를 이용한 청탁?알선행위를 직접적인 금지대상으로 하지 않고 공무원 직무에 속한 사항의 알선에 관한 수재행위를 모두 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 보기 어렵다. 공무집행의 공정성과 신뢰성 확보는 뇌물수수행위와 공무원의 다른 공무원에 대한 알선행위 및 공무원에 대한 부정한 청탁행위를 금지하는 것으로 충분하다. 그러므로 이 사건 규정은 헌법 제10조, 제15조, 제37조 제2항에 위반된다.
우리나라는 정부 및 공공기관의 정책결정이나 집행, 국회의 입법 등과 관련하여 공무원의 직무에 속한 사항에 대해 알선 내지 로비 행위를 하고 금품 등의 대가를 받는 행위를 금지하면서, 이를 위반하는 행위에 대해서는 형사처벌을 하고 있다. 이 사건 특가법 규정이 바로 이러한 행위를 처벌하고 있는 규정이다. 따라서 이 사건 규정에서 문제되는 것은 위와 같이 공무원을 대상으로 일정한 사항에 관해 알선 내지 로비 활동을 하고 그에 대한 대가로 금품 등을 수수하는 등의 행위에 대해 형사처벌을 하는 것이 헌법상 보장되고 있는 청원권이나 일반적 행동자유권을 지나치게 침해하는 것인가 하는 점이다.
한편, 이 사건 규정을 살펴보면, ‘공무원의 직무에 속한 사항’이나 ‘알선’과 같은 다소 추상적이고 광범위한 의미를 가진 것으로 보이는 용어를 사용하고 있는데, 이 사건 규정과 같은 형사처벌 규정에 이러한 용어를 사용하는 것이 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위반하는 것은 아닌지도 위 기본권 침해 여부와 함께 검토하여야 할 문제이다.
이 사건 규정은 알선수재 행위를 처벌함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 입법되었다. 이 사건 규정은 특가법이 1966. 2. 23. 법률 제1744호로 제정될 당시부터 있었던 규정으로 제정 당시에는 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 5만원 이하의 벌금이었으나 1990. 12. 31. 개정되면서 벌금액만 5만원에서 1천만으로 상향조정되었다. 이 사건 규정의 죄는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수할 때에는 공무원이 아니더라도 이를 처벌하는 조항으로서1)행위 주체가 공무원으로 한정되어 있지 않기 때문에 누구라도 알선을 명목으로 금품 등을 수수하는 경우 이 규정으로 처벌받게 된다. 다만 공무원의 알선수뢰 행위에 대해서는 그 수수액이 1,000만원 미만이면 이를 형법 제132조에서, 그 이상이면 특가법 제2조에서 처벌하고 있기 때문에 이 사건 규정은 실제로는 일반인의 알선과 관련한 금품 수수 행위에 주로 적용되어 왔다.
우리 형사법은 공무원이나 금융기관의 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 행위를 처벌하고 있는데, 그 주체를 기준으로 하여 이를 나누어 보면, 먼저 공무원이 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 경우와 금융기관의 임ㆍ직원이 그 지위를 이용하여 소속 금융기관 또는 다른 금융기관의 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 경우, 일반인이 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 경우, 일반인이 금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품 등을 수수하는 경우로 나눌 수 있다. 그리고 위 행위들은 하나의 법률이 아닌 별도의 법률에서 각각 규율되고 있는데, 공무원의 경우는 형법 제132조와 특가법 제2조에서, 금융기관 임ㆍ직원의 경우는 특정경
제범죄가중처벌등에관한법률(이하 ‘특경법’이라 한다) 제5조 제3항과 제4항에서, 일반인의 경우2)는 이 사건 규정인 특가법 제3조와 특경법 제7조, 변호사법 제111조에서 각 규정하고 있다. 이들 행위에 대한 법정형을 살펴보면 공무원의 경우는 그 기본 법정형이 3년 이하의 징역 또는 7년 이하의 자격정지로 형법에서 규율하고 있고, 금융기관 임ㆍ직원의 경우는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지이며, 일반인의 경우는 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 경우는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이고, 금융기관 임ㆍ직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 경우는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금형이다. 그리고 공무원의 경우와 금융기관 임ㆍ직원의 경우는 그 수수한 금품 등의 액수에 따라 그 법정형이 가중되고 있는데, 공무원이 알선에 관하여 받은 수뢰액이 1천만원 이상 5천만원 미만인 때에는 5년 이상의 유기징역형(특가법 제2조 제1항 제2호)에 처해지게 되고, 수뢰액이 5천만원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역형(같은항 제1호)에 처해지게 된다. 금융기관 임ㆍ직원의 경우에도 그 수수액에 대응하는 법정형의 크기가 위 공무원의 경우와 같다(특경법 제5조 제4항). 이에 비하여 일반인의 경우는 특가법상의 기본 규정 이외에 그 수수액에 따라 법정형을 가중하는 규정은 없다.
영국은 공무에 속한 사항의 알선과 관련하여 금품을 수수하는 경우 우리나라와 비슷한 정도로 이를 형사처벌하고 있으나, 영국을 제외하면 우리나라와 같은 정도로 일반인의 공무원의 직무에 속한 사항의 알선수재 행위에 대해 형사처벌하는 예는 드물다. 다만 미국이나 캐나다와 같은 일부 나라
에서는 특정 사항에 관한 알선 등의 행위에 대해 이를 형사처벌하고 있는데, 이들 나라에서는 공무원의 임명 등의 행위와 관련하여 알선 등의 행위를 명목으로 금품 등을 수수하는 경우에는 이를 1년 이하의 징역이나 벌금형에 처하도록 하고 있다. 한편, 이들 국가에서는 알선의 범주에 해당하는 일정한 로비활동3)을 합법적으로 인정하는 법을 제정하여 법정 금액 이하의 금품을 받고 입법사항 등에 관하여 개인이나 단체 등을 위해 로비를 할 수 있는 길을 열어 놓고 있다.
일본은 일반인의 알선수재 행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 않다.
§211 누구든지 미국연방공무원의 취임과 관련하여 영향력의 행사나 지지를 약속한 대가로 정치헌금이나 개인적 이득으로서 금품 등 금전적 가치가 있는 것을 요구하거나 받는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 벌금형에 처해지고, 위 징역형과 벌금형은 병과될 수 있다.
특정인을 미국 연방 행정부나 기관에 추천하는 등의 방법으로 연방공무원이 되는 것을 도와준 대가로 금품 등 경제적 가치가 있는 것을 요구하거나 받은 자는 누구나 1년 이하의 징역형이나 벌금형에 처해지고, 이 두 형은 병과될 수 있다.
§3⑧(a) 이 법에 의해 합법적으로 인정되는 로비 활동은 그 형태를 불문하고 1. 연방법률의 제정, 개정 또는 채택(formulation, modification, or adoption of Federal legislation), 2. 연방법규, 행정명령 또는 연방정부의 계획, 정책 또는 의견의 형성, 수정 또는 채택, 3. 연방계획 또는 정책(협상, 보상, 연방계약의 관리, 인가, 차관, 허가, 면허 등을 포함)의 관리와 집행, 4. 상원의 승인을 받아야 하는 공무원에 대한 추천이나 비준 등에 관하여 고객을 위해 행정부 및 입법부 공무원과 구두 또는 문서로 의사를 전달하
거나 의사 전달을 하기 위하여 접촉하는 활동 및 이를 준비하거나 계획하고 조사하는 행위를 말한다.
§4 로비활동을 하고자 하는 자는 로비스트로서 이 일을 시작한 후 45일 이내에 상원 및 하원 사무총장에게 등록하여야 한다(제4조).
§5 로비스트는 로비활동을 위하여 수집한 모든 정보에 대해 상세한 보고서를 작성하여 상, 하원 사무국에 보고하여야 하는데, 로비스트 자신이 행한 모든 재정활동과 입법에 영향을 미칠 목적으로 행한 모든 저술 활동도 보고하여야 한다.
§6⑧ 이 법에 대한 위반 사실을 서면으로 통지 받은 로비스트가 그 통지가 있은 날로부터 60일 이내에 적절한 대응을 하지 아니할 경우에는 상원 사무총장 및 하원 사무총장은 콜럼비아 특별구 검찰총장에게 이 법 위반사실을 통지할 수 있다.
§7 로비스트가 상원 사무총장 또는 하원 사무총장이 적시한 하자를 통지 받은 날로부터 60일 이내에 치유하지 아니하거나 이 법의 다른 규정을 준수하지 아니할 때에는 50,000불 이하의 민사벌에 처해진다.
§121①(d) 누구든지 정부나 정부 고위 관리에 영향력이 있다거나 영향력이 있다는 것을 가장하여 공직임명에 영향력의 행사나 불행사의 방법에 의해 공직 임명을 지원하는 대가로 보상이나 이익을 요구하거나 받는 등의 경우에는 5년 이하의 징역에 처해진다.
§125. 누구든지 어떤 사람을 공직에 임명하는 것에 관하여 이를 지원하거나 영향력을 행사한 대가로 직접 또는 간접의 보상이나 이익을 얻거나 얻는 것에 동의하는 등의 경우와 보상이나 이익을 기대하고 공직의 임명이나 사임에 관하여 권유하거나 추천, 또는 협상하는 등의 경우에는 5년 이하의 징역형에 처해진다.
§5 돈을 받고 개인이나 법인 등의 의뢰자를 위하여 공직 보유자와 면
담을 하거나 하원 또는 상원에 회부된 법안 등의 제출, 수정, 가결 또는 부결, 규칙의 제정과 개정, 연방정책이나 계획의 채택 또는 수정, 보조금이나 기부금 또는 기타 재산적 이익으로서 주어지는 금전의 부여, 캐나다 원수로서 여왕의 명의로 체결되는 계약 등의 사항에 대해 영향력을 행사할 목적으로 공직 보유자와 교섭하고자 하는 자는 그 성명이나 사무실, 의뢰인의 성명 주소, 공직 보유자에 대해 행하는 면담 또는 교섭의 목적 등을 등록하여야 한다.
§14 위와 같은 등록 이외의 사항에 대해 로비를 하는 경우에는 2만 5천 달러 이하의 벌금에 처해진다. 특히 신고 의무로 되어 있는 사항에 대해 고의로 틀린 정보를 제공하거나 허위의 정보를 제공하는 경우에는 약식절차에 의한 경우는 2만 5천 달러 이하의 벌금이나 6월 이하의 금고 또는 이들 형의 병과형에 처해지고, 정식절차에 의해 기소되면 10만달러 이하의 벌금이나 2년 이하의 징역 또는 이들 병과형에 처해진다.
공공기관 매수법(Public Bodies Corrupt Practices Act 1889)
§1① 누구든지 그 스스로 또는 다른 사람과 공동으로 이 법에서 규정한 공공기관의 구성원(공무원 등)으로 하여금 공공기관의 현안 문제 처리와 관련하여 무엇인가를 하도록 하거나 하지 못하게 한다는 명목으로 부정하게 그 보상이나 보수, 수수료 등과 같은 이익을 요구하거나 받거나 또는 받는 것에 동의하면 경범죄에 처해진다.
② 제1항의 자에게 이익 등을 주거나 약속하거나 제공한 자도 경범죄에 처해진다.
§2 위의 죄를 범한 자가 즉결심판을 받는 경우 6월 이하의 징역형이나 법정 최고액을 넘지 않는 범위 내에서 벌금형에 처해지거나 이 둘을 병과할 수 있고, 정식 재판을 받게 되면 7년 이하의 징역이나 벌금 또는 이 둘의 병과형에 처해진다. 유죄판결을 받으면 그 날부터 5년 동안 공직에 선출되거나 임명될 수 없다. 정식 기소되어 유죄판결을 받는 경우에는 위의 형벌 이외에 5년 동안 유권자로서 등록될 수 없고, 의회나 공공기관에 종사하는 구성원의 선거에서 투표하지 못한다.
공무원이 청탁을 받고 다른 공무원에게 부정한 행위를 하게 하거나 상당한 행위를 하지 않도록 알선한 보수로서 뇌물을 수수하거나 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.
국회의원(참의원, 중의원), 지방의회의원, 자치단체장, 국회의원의 공적비서가 국가나 지방공공단체가 체결하는 매매, 임대, 청부 기타의 계약, 특정의 자에 대한 행정처분, 국가 지방자치단체가 자본금의 1/2 이상을 출자한 법인이 체결하는 매매, 임대, 청부 기타의 계약에 관하여 청탁을 받고 그 권한에 기해서 영향력을 행사하여 공무원 또는 국가 투자법인의 임직원에 대하여 그 직무상의 행위를 하게 하거나 하지 못하게 알선을 하고 그 보수로서 재산상의 이익을 받은 경우에는 3년 이하의 징역(국회의원 비서는 2년 이하의 징역, 증뢰자의 경우에는 징역 1년 이하 또는 벌금 250만엔 이하)에 처하고, 그 받은 이익은 몰수 또는 추징한다.
우리 헌법 제10조는 행복추구권을 보장하고 있으며, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함하는데, 일반적 행동자유권은 개인이 행위를 할 것인가의 여부에 대하여 자유롭게 결단하는 것을 전제로 하여 이성적이고 책임감 있는 사람이라면 자기에 관한 사항은 스스로 처리할 수 있을 것이라는 생각에서 인정되는 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반 조항적인 성격을 가지는 기본권이다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204, 판례집 3, 268, 276; 2000. 6. 1. 98헌마216, 판
례집 12-1, 622, 648). 그런데 이 사건 규정은 공무원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품 수수 등의 행위를 하지 못하게 함으로써 금품을 대가로 해서는 다른 사람을 중개하거나 대신하여 그 이해관계나 국정에 관한 의견 또는 희망을 해당 기관에 진술할 수 없게 한다는 점에서 일반적 행동자유권 제한 문제를 발생시킨다 할 것이다.5)
청원권은 연혁적으로 볼 때, 특히 영국에서 비정상적인 권리구제수단 또는 의회에 대한 국민의 정치적 압력 수단으로 중요한 기능을 담당했었고, 오늘날에는 국민의 정치생활영역에서 중요한 기능을 수행하고 있다. 오늘날 청원권은 국민적 관심사를 국가기관에 표명할 수 있는 수단으로서의 성격을 가진 기본권으로 국민은 누구나 형식에 구애됨이 없이 그 관심사를 국가기관에 표명할 수 있다.6)우리 헌법은 제26조7)에서 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다"고 하여 청원권을 기본권으로 보장하고
있다. 따라서 모든 국민은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계 또는 국정에 관해서 자신의 의견이나 희망을 해당 기관에 진술할 수 있으며, 청원을 수리한 국가기관은 청원에 대하여 심사하여야 할 의무를 지게 된다.8)
① 이 사건 규정은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 청구인은 이 규정의 알선이 일반적으로는 로비를 포함하는 개념으로 이에 의하면 자유로운 로비활동이 제한받게 되므로 이는 국가 정책 등에 관한 의견이나 희망을 제3자인 중개자, 즉 로비스트를 통해 해당 기관에 진술할 권리를 박탈하는 것으로서 청원권을 침해하는 것이라고 주장한다.9)따라서 먼저 로비가 이 사건 규정의
알선과 어떤 관계에 있는지를 살펴볼 필요가 있고, 나아가 공무원 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수하는 등의 행위를 금지하는 것이 청원권을 제한하는 문제를 야기하는지를 살펴볼 필요가 있다.
② 로비는 입법이나 정책결정 및 정책집행 등과 관련하여 자신의 의견이나 자료를 해당기관에 진술하거나 제출하는 행위를 뜻하고, 이러한 로비는 스스로의 이익을 위해 이해관계를 가진 개인이나 단체가 직접 하는 경우도 있고, 자신의 권익을 대변해 주는 중개자, 즉 로비스트를 내세워 이들을 통해 하는 경우도 있다. 그런데 이 사건 규정과 관련하여 우리나라에서 문제가 되고 있는 로비는 주로 영향력 있는 거물급 인사를 중간에 내세우는 후자형 로비로서 그 동안 특정 정책 결정에 있어서 대통령 친인척이 관련되어 사회적으로 물의를 일으켰던 권력형 로비들은 바로 이 후자에 해당하는 것들이다. 문제는 우리나라에서는 금품 등을 대가로 하는 로비활동을 합법적으로 인정하고 있지 않기 때문에 금품 등을 매개로 로비활동에 연관된 거물급 인사들이 일반인의 신분인 경우에는 이 사건 규정의 알선수재죄로 형사처벌된다는 것이다. 즉 법 운영 현실에서 이 사건 규정의 알선은 제3자인 중개자가 하는 로비와 서로 유사한 개념으로 사용되고 있으며, 그 의미가 엄밀하게 구별되고 있지 않다. 따라서 '일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모한다'는 의미를 가진 알선수재죄에서의 알선은 일반적으로 본인이 아닌 제3자가 하는 로비를 포함하는 개념이라 해도 무방할 것이다.
③ 결국 이 사건 규정은 공무원의 직무에 속한 사항의 알선 관련 금품 수수행위를 형사처벌하고 있으므로 국회의 입법이나 정부의 정책결정 및 정책집행 등에 관한 제3자의 로비 내지 알선 행위를 제한하는 효과를 가져오게 되고, 이것은 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계 또는 국정에 관해서 그 의견이나 희망을 제3자를 통해 해당 기관에 진술하는 권리를 제한하게 되므로 이는 알선 의뢰자의 청원권 제한 문제를 일으킨다고 할 것이다.10)
이 사건 규정에 대한 일반적 행동자유권이나 청원권 침해 주장은 결국 금품 등의 대가를 받는 알선도 의견 진술의 보장이라는 차원에서 헌법상 보호되어야 한다는 주장에 다름 아니므로 구체적 내용 측면에서 보자면, 일반적 행동자유권에서 주장하는 것과 청원권에서 주장하는 것이 별 차이가 없다. 따라서 위 두 기본권 침해 여부를 따로 논의할 필요는 없을 것으로 보이는데, 이 사건에서 헌법재판소는 일반적 행동자유권과 청원권(이하에서는 위 두 기본권을 합하여 ‘청원권 등’이라 한다)을 별도로 심사하지 않고 함께 심사하는 방법을 택하고 있다.
헌법재판소는 이 사건 규정에 대해 재판관 6 : 2의 의견으로 합헌 결정을 하였는데, 위헌 의견은 각각 그 이유를 달리하여 별개로 의견을 개진하고 있다. 그런데 이 사건 규정의 입법목적에 대해서는 다수의견이나 소수의견이 견해를 같이 하는 것으로 보이므로 우선 이 사건 규정의 입법목적을 먼저 살펴본 다음, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품이나 이익을 수수ㆍ요구 또는 약속한 자에 대해 형사처벌하는 이 사건 규정에 대한 다수의견과 소수의견을 차례로 본다.
(1) 일반적으로 공무원 직무관련 범죄는 일반범죄와는 다르게 국가행정의 공정성과 효율성을 떨어뜨리고 정부자산의 낭비를 초래할 뿐만 아니라 지역사회나 국가에 대한 불신풍조를 팽배시켜 사회해체를 촉진시킨다.11)이에 우리 형법 제7장에서는 공무원의 직무관련 범죄들을 처벌하는 규정을 두고 있고, 특히 제7장 제129조 이하에서는 공무원이 직무와 관련하여 어떠한 형태로든 금품 등을 수수하는 등의 행위를 하면 이를 뇌물범죄로서 처벌하고 있다. 이러한 공무원 뇌물범죄의 태양 중 이 사건 규정과 관련 있는 뇌물범죄는 알선수뢰죄(제132조)이다.
(2) 알선수뢰죄를 포함하여 뇌물범죄들을 처벌하는 이유는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호하기 위해서이다. 만약 공무원이 어떤 공무를 집행함에 있어 공정성이나 신뢰성과 같은 어떤 원칙에 기초하지 않고 사사로운 이해 관계에 따라 공무를 처리한다면, 이는 국가 행정작용에 대한 국민의 불신을 크게 증가시켜 종국에는 사회체제의 붕괴를 초래하게 될 것이다. 이 사건 규정과 관련 있는 형법상의 알선수뢰죄에 있어서도 그 주체가 되는 공무원은 본인이 직접 직무를 처리하지는 않지만, 당해 직무를 처리하는 공무원에게 법률상 또는 사실상 영향력을 미치는 등의 직?간접적인 개입을 통해 공무를 불공정하게 처리하도록 할 가능성이 높기 때문에 그 지위를 이용하여 다른 공무원의 직무에 속한 사항에 관하여 금품 등을 수수하면 형법이 이를 뇌물범죄로 처벌하고 있는 것이다.
(3) 그런데 이러한 공무 관련 알선과 관련하여 금품 등을 수수하는 등의 행위는 공무원 신분을 가진 자가 아니더라도 할 수 있다. 예컨대 공무원 신분을 가지지는 않았지만 어떤 공무를 담당하는 공무원과 학연이나 지연 또는 개인의 영향력 등으로 얽혀 있어 일정 정도 그 공무원의 직무에 대해 영향력을 미칠 수 있는 경우에, 이러한 위치에 있는 자는 알선을 필요로 하는 자와 그 직무를 담당하는 공무원을 중개함으로써 공무에 개입할 수 있을 것이다. 이러한 경우에 알선자가 알선을 명목으로 금품 등을 수수하
는 등의 행위를 하게 되면, 현실적으로 담당 공무원에게 알선을 주선했는지 여부를 불문하고 그 상황 자체로도 관련 공무원의 직무 집행의 공정성은 의심받게 될 것이다. 이에 이 사건 규정은 공무의 공정성 내지 신뢰성을 보호하기 위해 알선을 행하는 자가 공무원의 신분을 가지고 있는지 여부를 불문하고 누구든지 공무원의 직무에 관해 알선을 명목으로 금품 등을 수수하면 형사처벌을 하고 있는 것이다.
(가) 다수의견은 이 사건 규정이 공무원 신분을 가지고 있는지 여부를 불문하고 누구든지 공무원의 직무에 속한 사항에 관해 알선을 명목으로 금품 등을 수수하면 형사처벌을 하고 있는 것과 관련하여, 공무원 신분을 가지지 않은 자도 학연이나 지연 또는 개인의 영향력 등을 이용하여 공무원의 직무에 영향력을 미칠 수 있는바, 이러한 자가 공무원의 직무와 관련하여 알선자 내지는 중개자로서 알선을 명목으로 금품 등을 수수하는 등의 행위를 하게 되면, 현실적으로 담당 공무원에게 알선을 주선했는지 여부와 관계없이 공무원의 직무 집행의 공정성은 의심받게 될 것이므로 이 사건 규정이 공무의 공정성과 그에 대한 사회의 신뢰성 등을 보호하기 위해 알선 명목의 금품수수행위를 형사처벌하고 있다고 하더라도 이것이 청원권 등을 침해한 것이라고는 할 수 없다고 결론 내리고 있다. 청원 사항이나 청원 방식, 청원 절차 등과 같은 청원권의 구체적 내용에 관해서는 입법자가 자유롭게 그 내용을 형성할 재량권을 가지므로 이 사건 규정이 대가를 받는 로비 활동을 허용하지 않고 있다고 하여 이것이 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다는 것이다.
(나) 물론 다수의견이 정당한 로비활동의 인정 가능성을 완전히 배제하고 있는 것은 아니다. 다수의견은 미국과 캐나다가 로비활동공개법과 로비스트등록법에서 일정한 로비활동에 대해서는 합법화하고 있다는 것을 소개하면서,12)다원화되고 있는 현대 사회에서 로비를 통하여 이익집단이 건전
한 이익을 추구할 수 있도록 보장하는 것은 분명 긍정적인 측면이 있다는 점을 인정하였다. 그러나 다수의견은 사회적 조건이 성숙되어 있지 않은 상황에서 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 인정하게 되면 국가에 대한 유익한 정보의 제공이라는 측면보다는 부정부패의 온상을 양산하는 결과를 가져올 수도 있다는 점을 지적하면서 결국 금전적 대가를 받는 알선 내지 로비활동을 합법적으로 보장할 것인지 여부는 그 시대 국민의 법 감정이나 사회적 상황에 따라 달라질 수 있음을 강조하였다. 우리의 경우 로비는 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되어 왔고,13)14)건전한 정보제공보다는 합리적인 판단을 흐리게 하여 비합리적인 의사결정을 하게 하는 요소로 작용하여 시민사회의 발전을 저해하는 요소가 되어 왔기 때문에 현시점에서 대가를 받는 로비활동을 허용하지 않더라도 이것이 위헌은 아니라는 것이다. 다만 국정에 대한 국민의 의사 개진 통로의 다양성 확보라는 차원에서 로비활동으로 인한 부정을 차단할 수 있는 제도적 장치를 마련한다면 대가를 받는 로비활동의 허용도 적극적으로 검토해야 할 사항임을 시사하고 있다.
(다) 한편, 다수의견은 이 사건 범죄는 공무원을 불법행위로 끌어들여 직무의 공정성을 해하고 이에 대한 사회의 신뢰성을 떨어뜨릴 수 있다는 위험성 자체로 처벌하는 범죄이기 때문에 알선을 의뢰 받은 자가 알선행위로 나아가 현실적으로 공무의 공정성이나 신뢰성을 훼손시키지 않은 경우에까지 형사처벌을 하더라도 이것이 지나친 청원권 등의 침해는 아니라는 점을 분명히 하고 있다. 무릇 공무와 관련된 금품 수수 등의 범죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무 위반행위의 유무나 청탁의 유무 등과는 관계가 없다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결)는 것이다.
(마) 이상에서 본 이유 등을 들어 다수의견은 이 사건 규정이 청원권 등을 침해하지 않는다고 보고 있다.
(가) 다수의견은 이 사건 규정이 ‘공무원의 직무에 속한 사항’이나 ‘알선’과 같은 다소 추상적이고 광범위한 의미를 가진 것으로 보이는 용어를 사용하고 있는 것에 대해 이것이 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하고 있는 것은 아니라고 판단하고 있다.
(나) 먼저 ‘공무원의 직무에 속한 사항’과 관련해서는, 이 사건 규정이 보호하고자 하는 법익은 공무의 공정성과 이에 대한 사회일반의 신뢰성 및 직무의 불가매수성으로 뇌물 관련 범죄에서 이러한 법익의 침해가 의심되는 경우에는 예외 없이 이를 처벌할 필요성이 인정되므로 이 사건 규정이 공무원의 직무에 속한 사항인 경우에 그 중요성 정도나 법령 등에 정해진 직무인지의 여부를 가리지 않고 모두 처벌할 있도록 수식어로서 어떤 제한도 가하지 않고 단순히 공무원의 직무에 속한 사항이라고만 규정하고 있다고 하더라도 이것이 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하고 있는 것은 아니라고 하고 있다. 이 부분 판단을 하면서 다수의견은 뇌물관련 범죄에 있어서의 공무원의 직무는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는
직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무가 포함된다(대법원 1992. 2. 28. 선고 91도3364 판결)는 대법원 판례를 소개하고 있다.
이 사건 규정에 대해서는 서로 다른 두 개의 소수의견이 있다. 이 의견들은 모두 명확성 원칙에 대해서는 아무런 판단도 하지 않고 기본권 침해 여부만을 판단하고 있는데, 재판관 권성의 위헌의견에서는 다수의견과 마찬가지로 청원권과 일반적 행동자유권을, 재판관 조대현의 위헌의견에서는 일반적 행동자유권과 직업의 자유를 판단하고 있다.
(가) 이 소수의견은 로비제도의 효용성에 대해 먼저 설명하면서, 모든 로비활동을 금지하는 이 사건 규정은 청원권과 일반적 행동자유권을 침해하여 위헌이라는 결론을 내리고 있다. 즉, 현대사회는 서로의 이해관계가 다양하고도 복잡하게 얽혀 있기 때문에 국민의 대표기관인 의회나 행정가들이 사회의 요구를 모두 입법이나 정책 속에 담아 내기에는 한계가 있을 수밖에 없으므로 이러한 입법이나 정책 기능의 한계를 보완할 제도적 장치를 필요로 하게 되는데, 어떤 입법이나 정책의 발의에서 집행에 이르기까지 이해관계인의 지속적인 관여를 확보하여 사회의 다양한 이해와 관심을 국가의사에 반영시킬 수 있는 제도가 바로 로비제도라는 것이다. 이러한
로비제도는 개인이나 집단이 국가 의사 결정에 적합한 영향을 미칠 수 있도록 이해관계를 가진 당사자들에게 의견 제시의 기회를 부여하고, 그 의사가 합법적으로 국정에 반영될 수 있도록 하는 제도적 장치이므로 국가의사 결정과 관련하여 특정 개인이나 집단을 위해 자신의 전문적 견해나 정보를 제공하고 금전상의 대가를 수수하는 행위의 허용은 오늘날의 사회에서는 불가피한 현상임을 밝히고 있다.
(나) 이 소수의견도 대가를 받는 로비활동을 전면적으로 허용해야 한다고 주장하지는 않는다. 로비활동을 전면적으로 허용하면, 소수 개인이나 집단이 압도적이고 지배적인 지위를 이용하여 독점적인 이익을 취하게 될 가능성이 존재하고, 이러한 우려가 현실이 되면 공무의 공정성이나 신뢰성의 실추로 사회 질서가 붕괴될 위험성도 있으므로 이러한 부작용을 최소화할 제도적 장치의 마련을 강조한다.
(가) 이 소수의견은 먼저 이 사건 규정과 관련하여 문제되는 기본권으로 일반적 행동자유권과 직업의 자유를 든다. 자신의 시간이나 능력을 타인에게 제공하고 그 대가를 받는 것이 일시적인 것이면 일반적 행동의 자유로, 직업적인 것이면 직업의 자유로 보아야 한다는 것이다.
한편 이 의견에서는 이 사건 규정이 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단을 사용하고 있지 않다는 것을 이유로 위헌의견을 개진하고 있다. 즉, 이 사건 규정의 입법취지는 혈연?지연?학연 등의 연고를 이용하여 공무원에게 청탁하는 행위를 근절시켜 건전한 사회 풍토를 조성하고 공무집행의 공정성과 신뢰성을 확보하기 위한 것인데, 이 사건 규정은 연고를 이용한 청탁?알선행위를 직접적인 금지대상으로 하지 아니한 채, 공무원 직무 사항의 알선에 관한 수재행위를 모두 금지하고 있으므로 이는 연고를 이용한 청탁행위를 근절하는 수단으로서 적절한 것이라고 보기 어렵다는 것이다.
(나) 이 의견은 현대사회와 같이 모든 분야가 급속도로 발전하는 상황에서는, 민원인들이 공무원에게 자신들의 요구사항을 설명하거나 관련된 정보를 제공하기 위하여 해당 분야 전문가의 조력을 받을 필요가 절실하고, 공무원의 입장에서도 공무집행을 적정하게 하기 위해서 해당 분야 전문가
들의 견해와 정보를 제공받아 참작할 필요가 있다는 이유를 들어 알선행위의 효용성을 강조한다. 그런데 이 사건 규정은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요하지 않거나 필요한 범위를 넘는 과도한 방법으로 국민들이 타인의 조력을 받거나 타인을 조력하고 그 대가를 수수할 수 있는 자유를 제한하므로 이는 비례의 원칙을 위반하여 일반적 행동자유권과 직업의 자유를 침해하는 것이라고 보고 있다.
이 사건 결정은 사회적으로 큰 물의를 일으켰던 사건들마다 불거져 나온 알선 문제, 다시 말해 사회 유력자들의 로비 문제와 관련하여 헌법재판소가 처음으로 그 제도의 위헌 여부에 대해 입장을 밝혔다는데 의미가 있다. 이 사건 결정에서 다수의견은 금품을 받는 알선 내지 로비를 금지하는 것은 청원권 등을 침해하는 것이 아니라고 보았다. 로비제도의 금지가 기본권 침해 상황을 유발하고 있는 것은 아니라는 결론을 내린 것이다. 그러나 다수의견은 다원화되고 있는 현대 사회에서 국민이 자신의 권익을 위해 전문가나 전문가 집단을 이용하여 국가기관 등의 정책결정 및 집행에 의견을 개진하고 유리한 자료를 제출할 수 있도록 하는 것은 국가의 올바른 정책결정에 기여할 수 있음을 인정함으로써 현 시점에서 당장 로비활동이 허용되어야 한다는 소수의견과는 입장차이를 보였지만, 사회적인 조건이 성숙되면 대가를 받은 로비활동도 합법화될 수 있음을 시사하였다.