1. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 사건 해결의 청탁 등을 명목으로 금품을 수수하는 행위를 규제하는 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 중 ‘청탁한다는 명목으로 금품을 받은 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 일반적 행동의 자유와 청원권을 침해하는지 여부(소극)

1. 이 사건 법률조항은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 어떤 일이 이루어지도록 부탁한다는 구실로 금품을 수수하는 일체의 행위’라고 충분히 예측가능하고, 자의적으로 확대해석될 염려도 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

2. 이 사건 법률조항은 공무원과의 친분관계를 이용하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위를 근절시켜 공무의 공정성 및 이에 대한 사회일반의 신뢰성을 확보하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당할 뿐 아니라 방법도 적절하다. 유상 로비활동을 허용할 것인지 여부나 시기는 입법자가 판단할 사항인데 우리 사회에서 그간 로비가 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되어 왔었던 점을 부인할 수 없어 도입되지 않은 상황이며 공무의 공정성 확보의 중요성을 고려할 때 이에 대해 형사처벌을 하는 것이 과도하다고 할 수 없고 법익 균형성도 갖추었다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 일

반적 행동의 자유 내지 청원권을 침해하지 아니한다.

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조(벌칙) 공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품ㆍ향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

헌법 제10조, 제12조, 제26조

1. 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748

2. 헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108 , 판례집 17-2, 409, 417-418

청 구 인김○호대리인 법무법인 정인담당변호사 나병영

당해사건대법원 2010도15857 변호사법위반 등

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 중 ‘청탁한다는 명목으로 금품을 받은 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2009. 1. 6. 부산지방법원 동부지원에서 ‘2002. 12. 말경 성○락

에게 “청와대 경호실장에게 청탁하여 성인사이트 운영과 관련하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄로 구속 중이던 이○탁을 조속히 석방시켜 줄 테니 2억 원을 달라.”는 취지로 거짓말을 하여 2억 원을 교부받고, 2003. 1. 10.경 다시 위 이○탁에게 “2억 원을 주면 위 경호실장에게 부탁하여 성인사이트 운영과 관련하여 부산 금정세무서로부터 부과된 거액의 세금을 감면시켜 주겠다.”는 취지로 거짓말을 하여 2억 원을 송금받는 등 사실은 청와대 경호실장을 알지 못함에도 위 성○락, 이○탁을 기망하여 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 총 4억 원을 받았다.’는 내용의 변호사법위반죄 및 사기죄 등으로 징역 3년 6월 및 추징 4억 원을 선고받았고[부산지방법원 동부지원 2007고단1558, 2008고단469(병합)], 이에 청구인이 항소하여 2010. 11. 4. 부산지방법원에서 같은 죄 등으로 징역 3년 및 추징 4억 원을 선고받았다(부산지방법원 2009노217).

(2) 이에 청구인은 상고하여 대법원에 소송 계속 중(대법원 2010도15857), 구 변호사법 제111조가 헌법상 죄형법정주의 등에 반한다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였고(대법원 2011초기38), 2011. 1. 27. 대법원에서 청구인의 상고를 기각하면서 이를 기각하자, 2011. 2. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 중 ‘청탁한다는 명목으로 금품을 받은 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 위헌인지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되고, 2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조(벌칙)공무원(법령에 의하여 공무원으로 보는 자를 포함한다)이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁또는 알선을한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받거나받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다.

2. 청구인의 주장요지

가. 이 사건 법률조항의 의미가 형벌법규로서는 지나치게 막연하고 추상적인 것이어서 법관의 보충적 해석을 거쳐서도 그 규범내용을 확정하기 어려우

므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

나. 이 사건 법률조항은 청탁을 실행하지 않은 경우에도 청탁한다는 말을 하였다는 이유만으로 사기죄와 별개로 형사처벌이 가능하도록 함으로써 양심의 자유와 언론의 자유 및 평등권을 침해한다.

3. 판 단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 입법취지

(1) 입법연혁

1961. 10. 17. 변호사 아닌 자의 변호활동으로 인한 피해를 방지하고 법질서를 바로 잡기 위하여 법률사무취급단속법(법률 제751호)이 제정되면서 제2조(청탁 등 명목의 금품수수)에 “공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품, 향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.”고 규정되었다.

이후 1973. 1. 25. 법률사무취급단속법이 폐지되고 그 내용이 변호사법(법률 제2452호)에 포함하여 규정되었는데 위 법률사무취급단속법 제2조는 변호사법 제54조로 흡수되었다. 1982. 12. 31. 변호사법 중 개정법률(법률 제3594호)로 조문의 위치가 같은 법 제78조 제1호로 옮겨지면서 형량도 ‘5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다’로 개정되었다. 이후 2000. 1. 28. 변호사법 중 개정법률(법률 제6207호)로 같은 법 제111조로 옮겨지게 되었다.

(2) 입법취지

이 사건 법률조항은 일반인이 공무원과의 친분관계를 이용하여 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 청탁하는 행위를 근절시켜 공무의 공정성과 불가매수성 및 이에 대한 사회일반의 신뢰성을 확보하기 위한 것이다. 특히, 변호사가 아닌 자가 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 사건 해결을 명목으로 금품을 수수하는 이른바 ‘사건브로커’ 행위를 근절시키기 위해 변호사법에 관련 규정을 두게 되었다.

나. 명확성원칙 위반 여부에 대한 판단

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙

죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 의미하는 것이다

(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748). 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 반드시 배치되는 것이라고는 볼 수 없다(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 , 판례집 6-2, 15, 32-33).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

그러므로 이 사건 법률조항이 수범자로 하여금 이 사건 법률조항에서 처벌하고자 하는 행위를 예견할 수 있게 하고, 자의적 법해석과 집행이 배제될 수 있는지 여부를 살핀다.

‘청탁’이라 함은 ‘청하여 남에게 부탁한다’는 뜻 즉 ‘어떤 일이 이루어지도록 부탁’한다는 것이고, ‘명목’이라 함은 ‘구실이나 이유’라는 뜻이다. 이를 합하여 보면, ‘청탁한다는 명목’은 ‘어떤 일이 이루어지도록 부탁한다는 구실이나 이유로’라고 사전적으로 정의될 수 있다. 위에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 일반인이 공무원과의 친분관계를 이용하여 청탁하거나 알선하는 행위를 근절시켜 공무의 공정성과 불가매수성 및 이에 대한 사회일반의 신뢰성을 확보함을 입법취지로 하는 점 및 청탁을 의뢰받은 자가 실제 청탁행위를 하였는지와 청탁의 대상이 된 공무가 현실적으로 불공정하게 처리되었는지 여부 등을 묻지 않고 청탁을 명목으로 금품을 수수하는 등의 행위만으로 곧바로 범죄가 성립되는 점에 비추어 보면, 위 법률조항은 정식으로 사건을 의뢰받은 법률전문가인 변호사가 그 위임의 취지에 따라 수행하는 적법한 청탁을 제외하고 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 어떤 일이 이루어지도록 부탁한다는 구실로 금품을 수수한 일체의 행위’라는 의미임이 충분히 예측가능하다.

나아가 어떤 행위가 ‘청탁한다는 명목으로 금품을 수수한 행위’에 해당될 것인지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없고, 당해 행위의 내용, 그 행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 목적, 금품교부자와 수수자 사이의 관계 등 제반사정을 종합하여 합리적으로 판단될 수 있다. 대법원도 공무원에게 청탁한다는 명목으로 금원을 교부받은 이상 실제로 그 금원 중 일부를 변호사 선임비용에 사용하였다고 하여도 청탁 명목으로 금품을 수수한 경우에 해당하고(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도2119 판결), 청탁할 공무원을 구체적으로 특정하지 아니한 경우는 물론 영향력 등을 행사할 수

있는 중간인물을 통하여 청탁해 준다는 명목으로 금품 등을 수수한 경우에도 청탁한다는 명목으로 금품을 수수한 행위에 해당한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결)고 판시하고 하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항이 지닌 추상성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 금지되는 행위가 무엇인지를 예측할 수 있으며, 법집행기관에 의하여 자의적으로 확대해석될 염려도 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부에 대한 판단

(1) 제한되는 기본권

우리 헌법 제10조는 행복추구권을 보장하고 있으며, 행복추구권은 그의 구체적인 표현으로서 일반적인 행동자유권과 개성의 자유로운 발현권을 포함하는데, 일반적 행동자유권은 개인이 행위를 할 것인가의 여부에 대하여 자유롭게 결단하는 것을 전제로 하여 이성적이고 책임감 있는 사람이라면 자기에 관한 사항은 스스로 처리할 수 있을 것이라는 생각에서 인정되는 포괄적인 의미의 자유권으로서 일반 조항적인 성격을 가지는 기본권이다(헌재 1991. 6. 3. 89헌마204 , 판례집 3, 268, 276; 헌재 2000. 6. 1. 98헌마216 , 판례집 12-1, 622, 648).

한편 우리 헌법 제26조에서 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다. 국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.”고 하여 청원권을 기본권으로 보장하고 있으므로 국민은 여러 가지 이해관계 또는 국정에 관하여 자신의 의견이나 희망을 해당 기관에 직접 진술하는 외에 그 본인을 대리하거나 중개하는 제3자를 통해 진술하더라도 이는 청원권으로서 보호된다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108 , 판례집 17-2, 409, 416).

그런데 이 사건 법률조항은 공무원의 직무에 속하는 사항에 관하여 금품을 대가로 다른 사람을 중개하거나 대신하여 그 이해관계나 의견 또는 희망을 해당 기관에 진술할 수 없게 하므로, 일반적 행동자유권 및 청원권을 제한한다.

그 밖에도 청구인은 이 사건 법률조항이 청구인의 양심의 자유, 언론의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장하나, 이 사건 법률조항이 인간의 윤리적 내심영역을 보호하고자 하는 양심의 자유나 자신의 사상이나 의견을 표명하고 전달하고자 하는 언론의 자유를 제한한다고 보기 어렵고, 평등권 침해에 대하여는 청구인의 구체적 주장이 없으므로, 이를 따로이 판단하지 않기로 한다.

(2) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항은 일반인이 공무원과의 친분관계를 이용하여 청탁하는 행위를 근절시켜 공무의 공정성과 불가매수성 및 이에 대한 사회일반의 신뢰성을 확보하고자 하는 것으로 그 입법 목적의 정당성이 인정된다. 한편 이러한 입법목적을 달성하기 위해 공무원이 취급하는 사건이나 사무에 대한 청탁 명목의 금품수수 일체를 금지시킨 것에 대해서는 수단의 적합성 또한 인정된다.

(3) 피해최소성 및 법익균형성

입법례를 살펴보면, 우리나라와 같이 공무원이 취급하는 사건이나 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위에 대하여 형사처벌하는 예는 드물고, 미국이나 캐나다와 같이 일정한 범주의 유상 로비활동을 합법화하여 주는 국가도 있다.

그러나 청원권 행사를 위한 청원사항이나 청원방식, 청원절차 등에 관해서는 입법자가 그 내용을 자유롭게 형성할 재량권을 가지고 있으므로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 사항의 청탁에 관해 금품을 수수하는 등의 행위를 청원권의 내용으로서 보장할지 여부에 대해서도 입법자에게 폭넓은 재량권이 주어져 있다. 또한 금전적 대가를 받는 청탁 등 로비활동을 합법적으로 보장할 것인지 여부도 그 시대 국민의 법 감정이나 사회적 상황에 따라 입법자가 판단할 사항이므로 위 제도의 도입 여부나 시기에 대한 판단 역시 입법자의 재량이 폭넓게 인정되는 분야이다(헌재 2005. 11. 24. 2003헌바108 , 판례집 17-2, 409, 417-418 참조).

그런데 우리의 역사에서 로비는 공익이 아닌 특정 개인이나 집단의 사익을 추구하는 도구로 이용되었다는 점이나 건전한 정보제공보다는 비합리적인 의사결정을 하게 하여 시민사회의 발전을 저해하는 요소가 되었다는 점은 부인할 수 없으므로, 입법자는 이러한 행위를 허용할 경우 공무의 공정성과 신뢰성 등을 훼손할 염려가 있다고 판단하여 일반인의 경우라도 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 금품을 수수하는 경우에는 이를 형사처벌로써 금지하고 있는바, 이것이 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다.

나아가 이 사건 범죄는 공무원을 불법행위로 끌어들여 직무의 공정성을 해하고 이에 대한 사회의 신뢰성을 떨어뜨릴 수 있다는 위험성 자체로 처벌하는 범죄이므로, 이 사건 법률조항이 실제로 청탁행위에 나아가지 아니한 경우라도 청탁을 명목으로 금품을 수수하기만 하면 형사처벌을 하는 것이 과도

하다고 할 수 없다.

결국 이 사건 법률조항 보다 덜 제약적이면서 입법목적을 달성할 수 있는 효과적인 수단이 명백히 존재한다고 볼 수 없으므로, 위 법률조항은 피해최소성 원칙에 위반되지 않는다.

한편 이 사건 법률조항은 공무원이 취급하는 사건이나 사무에 관하여 청탁을 명목으로 금품을 수수하는 행위를 근절시켜 공무집행의 공정성과 신뢰성을 확보하고 건전한 사회풍토를 조성하기 위한 것으로서, 이러한 공익이 위 행위를 하고자 하는 자가 기본권을 제한받음으로써 입게 되는 불이익 보다 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성도 충족한다.

(4) 소결

따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 일반적 행동자유권 및 청원권을 침해한다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미