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- 전문법칙의 예외사유인 외국거주와 공정한 재판을 받을 권리 -
(헌재 2005. 12. 22. 2004헌바45, 판례집 17-2, 712)
서 경 미*35)
1. 진술을 요할 자가 외국거주로 인하여 진술할 수 없는 경우에 예외적으로 전문증거의 증거능력을 인정하는 형사소송법 제314조(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 중 외국거주에 관한 부분(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)이 명확성원칙에 위배되는지 여부
2. 이 사건 법률조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부
3. 이 사건 법률조항이 무죄추정원칙에 위배되는지 여부
이 사건 심판대상은 형사소송법(이하 “법”이라 한다) 제314조(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 중 외국거주에 관한 부분의 위헌여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.
법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다.
다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다.
법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서) ① 검사가 피의자나 피의자가 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
② 검사이외의 수사기관작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
법 제313조(진술서등) ① 전2조의 규정이외에 피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
② 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 전항과 같다.
청구인은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등으로 기소되어 항소심인 서 서울고등법원에서 징역 12년을 선고받았다. 청구인은 위 항소심 계속 중 형사소송법 제314조 중 “…외국거주…로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다”는 부분이 위헌이라고 주장하면서 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였으나, 위 법원은 2004. 6. 11. 이를 기각하였고 이 사건 법률조항을 적용하여 청구외 김○○ 작성의 진술서의 증거능력을 인정하였다. 이에 청구인은 2004. 6. 30. 이 사건 헌법소원을 제기하였다.
이 사건 법률조항은 원진술자의 외국거주를 이유로 전문법칙의 예외를 인정하여 전문증거에 대하여 증거능력을 부여하고 있는데, 외국거주를 이유로 전문법칙의 예외를 인정하는 것은 교통ㆍ통신이 발달한 오늘날에는 더 이상 합리적이지 못하다. 따라서 이 사건 법률조항은 적법절차, 무죄추정의 원리 및 평등의 원칙에 반하고 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한다. 또한 이 사건 법률조항에 규정된 외국거주의 의미가 항구적 외국거주만을 의미하는 것인지 단순여행도 포함하는 것인지 불분명하다.
직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 그 내용에 있어 사망, 질병 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자 또는 작성자가 진술을 할 수 없는 때에 한하여 그 필요성을 인정함으로써 직접주의 및 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성을 가지고 있고, 그러한 필요성이 있는 경우에도 “특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여” 적용하도록 규정하여 그 적용범위를 목적달성에 필요한 최소한도로 한정하였으므로, 공정한 공개재판을 받을 권리나 무죄추정을 받을 권리를 본
질적으로 침해하거나 형해화하였다고 할 수 없고 적법절차에도 합치된다.
형사소송법 제314조의 ‘외국거주’라 함은 해외에 장기간 체류하여 공판이 계속되는 동안 귀국할 가망이 없는 경우를 의미하고, 영구적인 경우뿐만 아니라 일시적인 경우도 포함한다. 그러나 해외에 여행 중인 자, 출장 중인 자와 같이 가까운 시일 내에 귀국이 예상되는 자의 경우는 여기의 ‘외국거주’에 해당되지 않는다.
진술자 등이 외국에 거주하는 경우에는 법원 및 수사기관의 의사와는 관계없이 공개법정에서의 법관의 면전에서의 진술이 불가능하여 피고인의 반대신문을 거칠 수 없으므로, 외국거주의 경우도 사망, 질병의 경우와 마찬가지로 전문법칙에 예외를 인정할 필요성이 있다. 또한 이 사건 법률조항은 전문증거가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 때에 한하여 증거능력이 인정되도록 엄격하게 제한하고 있으므로, 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것으로서 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다. 이 사건 법률조항은 피고인이 유죄라는 선입견을 가지고 직접주의를 제한하거나 피고인의 반대신문권을 제한할 수 있게 한 규정이 아니므로 무죄추정의 원칙에 반하지 않고, ‘외국거주’의 경우도 법원 및 수사기관의 의사와는 관계없이 공개법정에서의 법관의 면전에서의 진술이 불가능하다는 점에서는 ‘사망’의 경우와 같으므로 평등의 원칙에 위배되지 않는다.
1. 이 사건 법률조항의 외국거주의 의미에 대하여 형사소송법에서 아무런 정의규정을 두고 있지 않다. 그러나 이 사건 법률조항의 외국거주의 의미는 일상적으로 많이 사용되는 언어로서 일반인도 그 의미를 쉽게 알 수 있을 뿐만 아니라 형사소송법 제314조의 취지와 규정에 비추어 보면 이 사건 법률조항의 외국거주는 외국거주가 장기화하여 공판이 계속되는 동안 귀국할 가망이 없는 경우만을 뜻한다는 것을 알 수 있다. 또한 대법원도 이러한 취지에서 “외국거주라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할
자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야”한다고 판시하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 보통의 상식을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있을 뿐만 아니라 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없으므로 명확성의 원칙에 반하지 않는다.
2. 이 사건 법률조항은 원진술자의 외국거주를 이유로 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정하여 전문증거의 증거능력을 인정하고 있다. 직접주의와 전문법칙의 예외를 인정하는 이유는 직접주의와 전문법칙을 모든 경우에 예외없이 너무 철저하게 관철하면 신속한 재판과 실체적 진실발견을 저해하여 재판의 최대과제인 공정한 재판과 사법정의실현에 지장을 초래할 수 있다는 고려 때문이다. 오늘날 교통, 통신의 발달로 외국과의 교류가 활발해지고 입ㆍ출국이 자유롭고 용이해졌다고는 하나, 외국은 대한민국의 주권이 미치지 아니하는 곳으로 증인의 소환 및 송달 등의 재판권 행사가 불가능하거나 어렵다. 설사 사법공조조약이 체결된 국가에 원진술자가 거주하여 우리나라와의 사법공조가 가능하다 하더라도 공조의 범위가 한정적이고 이를 강제할 방법이 없어 원진술자를 국내의 법원으로 소환하여 진술을 듣는 것이 불가능하거나 어려운 경우가 발생할 수 있다. 이러한 경우는 사망, 질병의 경우와 마찬가지로 법원 및 수사기관의 의사와 관계없이 법관의 면전에서의 원진술자나 작성자의 진술과 이에 대한 반대신문이 부득이 방해받고, 이러한 경우 무작정 그 진술을 기다린다면 신속한 재판과 실체적 진실발견을 저해한다는 점에서 전문증거의 증거능력을 인정할 정당성이 있다. 또한 이 사건 법률조항은 전문법칙의 예외를 인정할 필요성이 있는 경우에도 동조 단서에서 그 조서 또는 서류의 진술 및 작성이 “특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다”고 규정하여 그 적용범위를 합리적으로 최소화하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다.
3. 이 사건 법률조항은 피고인을 유죄라는 전제에서 예외적으로 전문증거의 증거능력을 인정하는 것이 아니라 외국거주의 사유로 원진술자가 법정에서 진술할 수 없어 부득이 피고인이 반대신문을 할 수 없는 경우에 관한 규정이므로 무죄추정의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다.
재판관 3인의 반대의견
다수의견이 지적하는 바와 같이 이 사건 법률조항이 외국거주를 이유로 전문증거의 증거능력을 인정하는 것은 신속한 재판과 실체적 진실발견이라는 정당한 목적을 수행하기 위한 적합한 수단이라고 판단된다. 그러나 오늘날 교통ㆍ통신의 발달로 외국과의 교류가 활발해지고, 입ㆍ출국이 자유롭고 용이해졌다는 점을 고려할 때 단지 외국에 거주하고 있다는 사실만으로 재판의 신속성이 저해된다고 단정할 수 없으며, 원진술자가 외국에 거주하고 있더라도 국제형사사법공조 제도를 통하여 원진술자의 법정진술을 확보하는 등 공정한 재판권 행사가 충분히 가능하다. 물론 국제형사사법공조가 불가능하거나 제한적으로만 가능한 경우가 존재할 수도 있으나 기본적으로 형사사법공조 제도의 확대는 국가의 책무임에도 불구하고 외국거주로 인한 법정 출석곤란에 대한 책임을 국가가 아닌 피고인이 부담하도록 하는 것은 무죄추정의 원칙이 지배하는 형사소송의 기본이념에도 합치하지 않는다. 또한 교통ㆍ통신이 발달한 현대사회에서 원진술자는 의지만 있다면 임의출석하여 법정진술을 할 수 있는 것이 통례인 점을 고려해 보면, 외국거주로 공판정에 출석하기 어렵다는 것 자체가 진술의 신빙성에 의문이 들게 하는 측면이 있으므로 특히 신빙할 수 있는 상태를 요건으로 증거능력을 인정함으로써 적용범위를 한정하려는 입법조치는 그 실효성에 강한 의문이 든다. 따라서 이 사건 법률조항은 피해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 이 사건 법률조항을 통하여 달성하려는 신속한 재판과 실체적 진실발견은 헌법 제27조가 정한 재판청구권을 실현하기 위한 수단들 중의 하나인 반면, 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 피고인의 방어권은 헌법 제27조의 재판청구권 중에서도 가장 중요한 내용인 공정한 재판을 받을 권리의 핵심적 구성요소이므로, 외국거주만을 기준으로 전문진술에 증거능력을 인정하는 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요청도 충족시키지 못하였다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 나머지 점에 관하여 나아가 볼 것도 없이 헌법 제27조의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반된다.
헌법재판소법 제68조 제2항 헌법소원이 적법하기 위해서는 해당 법률조항의 위헌여부가 당해사건 재판의 전제가 되어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 참조).
청구인은 당해사건에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등으로 기소되어 항소심에서 징역 12년을 선고받았다. 위 법원은 청구인의 뇌물수수의 범죄사실에 대하여 청구외 김○○ 작성의 진술서의 증거능력을 인정하여 유죄의 증거로 설시하였는데, 원진술자인 김○○이 외국에 거주하여 법정에서 진술할 수 없고 위 진술서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 작성되었다고 보아 이 사건 법률조항을 적용하였기 때문이다.
청구인은 이에 불복하여 대법원에 상고하였고, 그 후 대법원은 위 김○○ 작성의 진술서에 대하여 특신상황을 인정할 수 없다고 보아 위 진술서의 증거능력을 인정한 고등법원 판결에 대하여 형사소송법 제314조의 법리를 오해한 위법이 있다며 파기 환송하였다.
당해사건의 경과를 보면 고등법원은 이 사건 법률조항을 적용하여 김○○ 작성의 진술서의 증거능력을 인정하였으나, 대법원은 이와 반대로 위 진술서가 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 볼 수 없어 이 사건 법률조항을 적용할 수 없다고 하였다. 따라서 대법원의 입장에 의하면 이 사건 법률조항은 당해사건에 적용되는 법률이 아니므로 재판의 전제성을 인정할 수 없는 것은 아닌지 의문이 제기될 수 있다. 그러나 당해사
건에서 유죄의 증거로 제출된 진술서가 이 사건 법률조항에 의하여 증거능력이 있는지 여부가 문제되고 있으므로, 이 사건 법률조항이 위헌인지 여부에 따라 재판의 결론이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 있기 때문에 이 사건 결정에서는 재판의 전제성을 인정하고 본안에 대하여 판단을 하였다.
전문증거란 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자가 직접 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접적으로 보고하는 경우에 그 간접적인 보고를 말한다.2)
전문증거에는 ① 경험사실을 들은 타인이 전문한 사실을 법원에 진술하는 경우(전문진술), ② 경험자 자신이 경험사실을 서면에 기재하는 경우(진술서 또는 자백서), ③ 경험사실을 들은 타인이 서면에 기재하는 경우(진술녹취서)가 포함되며, 진술서와 진술녹취서를 합하여 전문서류 또는 진술대용서면이라고 한다.3)
전문법칙(Hearsay Rule)이라 함은 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부정하는 증거법상의 원칙을 말한다. 즉, ‘전문증거는 증거가 되지 않는다(Hearsay is no evidence)’는 것으로, 이는 영미 증거법에서 유래한 것이다.4)
우리 형사소송법 제310조의2는 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”라고 규정하여 전문법칙을 도입하고 있다. 전문법칙은 자백배제법칙과 함께 우리 형사소송법의 증거법칙에 있어서 양대 지
주를 형성하고 있다고 할 수 있다.5)6)
법 제314조는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다.”라고 규정하고 있다.
법 제314조는 법 제312조 및 제313조에 규정된 조서나 서류가 원진술자의 진술불능으로 인하여 진정성립의 요건을 구비할 수 없는 경우에 대비하기 위한 보충적 규정으로서, 필요성과 신용성의 정황적 보장을 요건으로전문증거에 증거능력을 부여하는 전형적인 전문법칙의 예외규정이라고 보는 것인 학설의 대체적인 입장으로 보인다.7)이에 반해 헌법재판소는 법 제314조를 직접주의와 전문법칙에 대한 원칙적 예외규정으로 파악하
고 있다.8)
이 사건 법률조항은 법 제314조 중 외국거주에 관한 부분으로서 진술을 요할 자(이하 “원진술자”라 한다)가 외국거주로 진술할 수 없는 경우에 동조 단서의 조건, 즉 그 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’(이하 “특신상태”라 한다)서 이루어진 것을 전제로 전문증거의 증거능력을 예외적으로 인정하는 규정이다.
이 사건 법률조항은 법 제312조 및 제313조의 규율대상이 되는 조서나 서류 가운데 원진술자의 외국거주로 인하여 진정성립이 인정되지 않는 것을 규율대상으로 하고 있으므로, 일응 피의자신문조서, 진술조서, 검증조서, 감정서 등이 이에 포함된다고 볼 수 있을 것이다. 법 제314조의 적용과 관련하여 외국 수사기관 작성의 서류와 피고인 진술을 기재한 조서가 논의되고 있는데, 대법원은 법 제314조가 규정하고 있는 법 제312조의 조서나 제313조의 서류에 외국의 권한 있는 수사기관 등이 작성한 조서나 서류도 포함된다고 본 반면9), 공동피의자에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 대하여는 법 제314조의 적용을 부정하고 있다.10)
영미법상 전문법칙의 예외사유로 필요성과 신용성의 정황적 보장의 두가지가 인정되고 있다. 필요성이란 원진술과 동일한 내용의 진술을 구하는
것이 불가능하거나 현저히 곤란하기 때문에 전문증거라도 사용하여 실체적 진실을 규명할 필요가 있음을 말한다. 신용성의 정황적 보장이란 원진술이 법관의 면전에서 행해지지 아니하였더라도 그 원진술의 진실성이 제반정황에 의하여 담보되는 것을 말한다. 우리 형사소송법의 경우에도 전문증거의 증거능력을 부여하기 위한 사유로 이 두 가지 기준을 사용할 수 있다고 하는 점에서는 견해가 일치되어 있다.11)이 사건 법률조항은 원진술자의 외국거주를 전문증거의 증거능력을 인정하기 위한 필요성이 있는 사유로 보고 있으며, 같은 조 단서에서는 원진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라는 표현을 사용하여 신용성의 정황적 보장이 전문법칙의 예외인정의 근거가 됨을 밝히고 있다.
? 원진술자의 외국거주
1995. 12. 29. 법률 제5054호로 형사소송법이 개정되면서 국제화 추세에 대응하기 위하여 법 제314조에 명시적으로 외국거주가 규정되었다. 그러나 1995년 형사소송법 개정 이전에도 대법원은 미국인이 진술 후 미국으로 돌아간 경우12)와 일본에 거주하는 사람을 증인으로 채택하여 환문하려고 하였으나 외무부로부터 현재 일본측에서 형사사건에 대하여는 양국 형법 체계상의 상이함을 이유로 송달에 응하지 않고 있어 그 송달이 불가능하다는 취지의 회신을 받고 위 증인을 취소한 경우13)에 법 제314조의 진술할 수 없는 때에 해당한다고 보아 전문증거의 증거능력을 인정한 사례가 있었다. 그리고 헌법재판소도 외국거주가 명시적으로 규정되기 이전의 법 제314조에 대한 헌법소원사건에서 법 제314조에 열거되지는 않았으나 증인의 소재불명과 해외체제가 ‘기타 사유로 진술할 수 없는 때’에 포함될 수 있다고 설시한 바 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 366).
대법원은 이 사건 법률조항의 외국거주의 의미에 대하여 “외국거주라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있어야” 한다고 판시하고 있다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결).
? 특신상태
대법원은 법 제314조의 ‘특신상태’의 의미에 대하여 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 하고14), 학설15)도 대체로 이에 찬동하고 있다.
특신상태의 입증과 관련하여 학설은 대체로 증거능력의 요건이므로 검사가 입증책임을 부담하고, 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다고 한다. 판례는 법 제313조 제1항 단서의 특신상태에 대하여 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장ㆍ입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다고 판시한 바 있다.16)
? 필요성과 신용성의 정황적 보장과의 관계
전문증거에 증거능력을 부여하기 위해서는 신용성의 정황적 보장과 필요성이라는 두 가지 요건이 동시에 존재하는 것이 이상적이다(법 제314조, 제316조 제1항 참조). 그러나 양자는 병존하지 않고 상호보완관계 또는 반비례의 관계에 있는 경우가 많다. 따라서 신용성의 정황적 보장이 강력하면 필요성의 요건은 어느 정도 완화될 수 있으며 그 역의 경우도 성립이 가능하다. 그러나 필요성을 지나치게 강조하여 전문증거에 증거능력을 인정하게 되면 피고인의 방어권을 중대하게 침해하는 역작용이 일어날 수 있으므로 필요성을 이유로 한 증거능력의 부여에는 특별히 신중을 기하지 않으면 안된다.17)
헌법재판소는 법 제314조의 입법취지에 대하여 다음과 같이 판시한 바 있다.
“공개법정의 법관의 면전에서 진술되지 아니하고, 피고인에게 반대신문의 기회를 부여하지 않은 전문증거의 증거능력을 배척함은 피고인의 반대신문기회를 보장하고, 직접심리주의에서 공판중심주의를 철저히 함으로써, 피고인의 공개법정에서의 적법절차에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위한 것이다. 그러나 직접주의와 전문법칙을 모든 경우에 예외 없이 너무 철저하게 관철한다면, 도리어 법관이 면전에서 진술할 수 없는 자의 진술을 기다리다가 공연히 재판의 지연을 초래하여 신속한 재판을 저해하고, 증명력 있는 증거들을 이용하지 못하여 실체적 진실발견을 저해하여 재판의 최대과제인 공정한 재판과 사법정의실현에 지장을 초래할 수 있다. 즉 헌법상의 또 다른 면의 원리인 신속한 재판의 내실화와 실체적 진실을 통한 공정한 재판의 실현이라는 헌법상의 요청과 긴장관계 내지 괴리관계가 생긴다. 이런 점에서 소송경제와 실체적 진실발견을 위하여, 전문증거도 일정한 제한하에 증거능력을 예외적으로 부여할 필요가 있다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 360).”
이 사건 결정에서도 다수의견과 반대의견 모두 이 사건 법률조항이 실체적 진실발견과 신속한 재판을 위하여 예외적으로 전문증거의 증거능력을 인정한 것이라고 보고 있다.
법 제314조가 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정되기 전에는 “전2조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요할 자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 조서 기타 서류를 증거로 할 수 있다. 단 그 조서 또는 서류는 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한한다”고 규정되어 있었는데, 이 조문에 대하여 헌법재판소는 1994. 4. 28. 93헌바26결정에서 합헌결정을 하였다. 그 후 1995. 12. 29. 법률 제5054호로 형사소송법이 개정되면서, 제314조의 본문 중 “전2조”가 “제312조 또는 제313조”로, “질병”이 “질병, 외국거주”로, 단서 중 “단”이 “다만,”으로 변경되었다. 변경된 조문에 대하여도 위헌법률심판이 제기되었는데, 헌법재판소는 1998. 9. 30. 97헌바51결정에서 위와 같은 조문의 변경은 단순히 조문을 정리한 것에 불과하다고 보고 위 93헌바26결정을 그대로 원용하여 합헌 결정을 내렸다.18)합헌 결정의 이유는 다음과 같다.
“직접주의와 전문법칙에 예외를 규정한 이 사건 법률조항은 그 내용에 있어 사망, 질병 또는 이에 준하는 부득이한 사유로 원진술자 또는 작성자가 진술을 할 수 없는 때에 한하여 그 필요성을 인정함으로써 직접주의 및 전문법칙의 예외를 인정할 사유로서 정당성을 가지고 있고, 필요성이 있는 경우에도 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한’하여 적용하도록 규
정하여 그 적용범위를 목적달성에 필요하고도 합리적인 최소한도로 한정하였다. 결국 이 사건 법률조항은 그 내용에 있어서 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것이어서 적법절차에 합치하는 법률규정이다. 따라서 이 사건 법률조항은 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하였다고 할 수 없고 적법절차에도 합치되므로 헌법에 위반되지 아니한다.”
미국 연방증거법(Rules of Evidence)은 제802조에서 전문법칙(Hearsay Rule)을 채택하여 전문증거의 증거능력을 배척하고 있으면서도, 그 예외를 인정하여 크게 두개의 범주로 나누어 규정하고 있다. 원진술자가 출석가능한 경우에도 전문법칙의 예외를 인정하는 규정(법 제803조)과 원진술자가 법정에 출석할 수 없을 것을 요구하는 규정(법 제804조)이 여기에 해당한다. 전자는 원진술자가 사실상 법정에서 증언할 수 있음에도 불구하고 신용성에 대한 정황적 보장이 있기 때문에 허용되는 전문진술을 규정하고 있다. 이에 반하여 후자는 원진술자가 사실상 법정에서 증언하는 것이 바람직하지만 전문증거의 제출을 허용할 수밖에 없는 특별한 사정이 있는 경우를 규정하고 있다.
법 제803조에서는 어떤 사건이나 상황을 지각하고 있는 도중에, 또는 사건 직후에 그 지각한 바를 묘사하거나 설명하는 진술(현재의 지각한 인상), 사건이나 상황에 의하여 야기된 흥분상태에서 이루어진 사건이나 상황에 관련된 진술(흥분상태의 발언), 현존하는 정신적, 감정적 또는 신체적 상태, 의학적 진단 또는 치료목적의 진술, 기록된 과거, 통상적으로 행하여지는 활동에 관한 기록, 통상적으로 행하여지는 활동에 관한 기록 중 해당기재가 없는 경우, 공적인 기록과 보고, 생명에 관한 통계기록, 공적인 기록 또는 기재의 흠결, 종교기관의 기록, 결혼, 세례, 그리고 유사한 증명서, 가계기록, 재산상 이해관계에 영향을 주는 문서의 기록, 재판상 이해관계에 영향을 주는 문서의 진술, 오래된 문서에서의 진술기재, 시장보고서, 상업출판물, 학술논문, 개인 또는 가계역사에 관한 평판, 경계 또는 일반적 역사
에 관한 평판, 인격에 관한 평판, 개인, 가계, 일반적인 역사 또는 경계에 관한 판결에 대하여 전문법칙의 예외가 인정된다고 규정하고 있다.
법 제804조 (a)는 원진술자의 진술불능에 의하여 전문증거의 사용이 허용되는 경우로, 증인이 증언거부의 특권을 행사함으로써 증언의 면제를 받았거나, 법원의 명령에도 불구하고 증인이 자기가 한 진술에 관하여 증언하기를 계속 거부하는 경우, 증인이 자기가 한 진술에 대하여 기억이 없다고 증언하는 경우, 증인이 사망 혹은 소환 당시의 육체적 혹은 정신적 질병 등으로 인하여 법정에 출석할 수가 없거나 증언할 수 없는 경우, 증인이 심리시에 출석하지 않거나 그의 진술을 제출하는 자가 법원의 소환권 또는 기타의 합리적인 방법으로도 증인을 출석케 할 수 없는 경우 등을 규정하고 있다. 또한 같은 조 (b)는 원진술자가 출석하여 진술할 수 없는 경우에 이전의 진술19), 사망의 임박을 믿은 상태에서의 진술, 불이익한 진술, 개인 혹은 가계에 관한 진술 등에 대하여는 전문법칙의 예외가 인정된다고 규정하고 있다.
독일 형사소송법(Strafprozeβordnung)에 의하면 일반적으로 증거조사에 대한 직접주의 원칙은 형사소송법 제250조에서 도출되고 있다.22)독일 형
사소송법 제250조에 의하면 사실의 증거가 사람의 경험에 기초한 때에는 이는 공판정에서 심문되어야 한다. 법원은 증인신문을 이전의 신문에 대하여 기록한 조서 및 서면자료의 낭독에 의해서 대체해서는 안 된다.
독일 형사소송법에 있어서도 법 제251조 이하의 규정에서 직접주의 원칙의 예외가 인정되고 있다. 이는 독일 형사소송법 제250조를 엄격히 적용할 경우에 신문조서와 기타 서류 등의 자료가 증거자료로 이용되지 못하게 됨으로써 증거자료가 손실되는 것을 방지하고, 이를 통해 신속하고 실질적인 절차의 진행을 용이하게 하는데 그 이유가 있다.23)그러나 독일 판례는 제251조 이하에 규정되어 있는 직접주의의 예외 이외에도 낭독의 목적에 합치하는 한 조서낭독을 자유롭게 허용하고 있다.24)이에 대하여 가능한 직접주의의 예외는 제251조 이하의 규정에 엄격하게 제한하는 것이 타당하다는 비판25)이 제기되고 있다.
독일 형사소송법상 직접주의 원칙의 예외로서 허용되는 증거를 살펴보면 다음과 같다. 제251조에서는 증인, 감정인 또는 공동피의자가 사망하였거나 정신병에 걸린 경우 또는 그의 주거가 불명한 경우, 증인, 감정인 또는 공동피의자가 비교적 장기간 또는 불확정기간 동안 질병, 폐질이나 기타의 제거할 수 없는 장애에 의하여 공판에의 출석이 방해되고 있는 경우, 증인 또는 감정인에 대하여 그의 진술의 의의를 고려할 때 거리가 너무 멀기 때문에 공판에의 출석을 기대할 수 없는 경우, 검사, 변호인 및 공동피고인이 낭독에 동의한 경우, 증인, 감정인 또는 공동피의자가 사망하였거나 어떤 다른 사유로 인하여 가까운 장래에 법원에 의하여 심문될 수 없는 경우 등에는 조서를 낭독함으로써 심문을 대신할 수 있다고 규정하고 있다.
제253조 제1항에서는 증인 또는 감정인이 이미 어떤 사실을 기억하지 못한다고 진술하는 경우에 기억을 돕기 위한 낭독을 허용하고 있으며, 제254조에서는 제1항에서 판사의 조서 중에 포함되어 있는 공동피고인의 진
술은 자백에 대한 증거조사 목적으로 낭독될 수 있다고 규정하고 있고, 제2항에서는 공판에서의 진술이 전에 행한 진술과 모순되는 경우에 그 모순이 공판을 정지하지 아니하고는 다른 방법으로 확인되거나 제거될 수 없는 경우에 조서의 낭독을 할 수 있다고 규정하고 있다.
또한 제256조 제1항에서는 소재증명서를 제외한 공공관서 및 법원의의 증명 또는 감정이 포함된 진술 및 중상해에 속하지 아니하는 신체상해에 관한 의사의 진단서는 낭독될 수 있다고 규정하고 있다.
일본 형사소송법 제320조 제1항은 “제321조 내지 제328조에 규정된 경우를 제외하고는 공판기일에 있어서 진술에 대신하는 서면을 증거로 하거나 공판기일외에 있어서 다른 자의 진술을 내용으로 하는 진술은 증거로 하지 못한다.”고 하여 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 제한하고 있다. 그러나 법 제321조 이하에서는 전문법칙에 대한 예외를 규정하고 있다.
법 제321조는 피고인 이외의 자가 작성한 공술서27)또는 피고인 이외의 자의 공술녹취서28)로서 서명ㆍ날인이 있는 것이 다음의 요건을 충족하는 경우에는 증거능력이 인정된다고 규정하고 있다. 또한 이 ‘피고인 이외의 자’ 가운데에는 제3자뿐만 아니라 공범자나 공동피고인도 포함된다고 일본의 실무상 해석되고 있다.
① 재판관 면전에서의 공술을 녹취한 서면에 대하여는 그 공술자가 (a) 사망, 정신ㆍ신체의 이상 때문에, 소재가 불명하거나 국외에 있기 때문에 공판준비ㆍ공판기일에 있어서 공술할 수 없을 때, 또는 (b) 공판준비ㆍ공판기일에 있어서 전의 공술과 다른 공술을 한 때.
→ 증거보전으로서의 증인심문조서, 타사건의 공판조서 등이 이 서면에 해당한다.
② 검찰관 면전에 있어서의 공술을 녹취한 서면에 대하여는 그 공술자가 (a) 사망, 정신ㆍ신체의 이상 때문에, 소재가 불명하거나 국외에 있기 때문
에 공판준비ㆍ공판기일에 있어서 공술할 수 없을 때, 또는 (b) 공판준비ㆍ공판기일에 있어서 전의 공술과 상반되거나 또는 실질적으로 다른 공술을 한 때. 다만 (b)의 서면에 대하여는 전의 진술을 신용할 만한 특별한 정황이 존재하는 경우에 한한다.
→ 참고인의 검찰관 면전에 있어서의 공술을 녹취한 서면이 그 중심을 이룬다. 여기서 신용성(특신성)은 ③항과 같은 의미의 절대적인 것이 아니라고 한다.
③ ①,② 이외의 서면에 대하여는 공술자가 사망, 정신ㆍ신체의 이상 때문에, 소재가 불명하거나 국외에 있기 때문에 공판준비ㆍ공판기일에 있어서 공술할 수 없고 또 그 공술이 범죄사실 존부의 증명에 없어서는 아니될 것인 때. 다만 그 공술이 특히 신용할 만한 정황하에 행하여진 것일 때에 한한다.
→ 피해자 작성의 피해계, 참고인의 사법경찰직원 면전에 있어서의 공술을 녹취한 서면, 수사보고서, 변호인이 참고인의 공술을 녹취한 서면 등이 여기에 해당한다. ③의 서면이 증거능력을 인정받기 위한 요건은 엄격하며 신용성의 정황적 보장과 필요성 양자가 필요하다. 일본의 실무상으로도 ③의 서면으로 증거채용되는 사건은 매우 적다고 한다.
그 이외에도 재판소의 검증조서(제321조 제2항), 수사기관의 검증조서(제321조 제3항), 감정서(제321조 제4항), 피고인의 공술서ㆍ공술녹취서(제322조) 등에 대하여 일정한 요건하에 전문증거의 증거능력을 인정하고 있다.
이 사건에서 청구인은 이 사건 법률조항이 적법절차, 무죄추정의 원리 및 평등의 원칙에 반하고 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항에 규정된 외국거주의 의미가 항구적 외국거주만을 의미하는 것인지 단순여행도 포함하는 것인지 불분명하고, 대법원이 그 범위를 지나치게 확장하여 같은 조 사망의 경우와 비교할 때 평등의 원칙에 반한다고 주장하고 있다. 따라서 이러한 주장에 대하여 검토하기로 하겠다.
㉮ 명확성의 원칙
이 사건 법률조항은 예외적으로 전문증거의 증거능력을 인정하는 규정으로서 형사소송과 관련된 절차적 규정이다. 따라서 이 사건 결정에서는 명확성 원칙의 근거를 법치주의 내지 법치국가의 원리에서 구하고 있다.
㉯ 명확성 원칙의 판단기준
구체적인 법률조항이 명확하게 규정되어 있어 합헌으로서 유효한 것인지, 아니면 불명확하게 규정되어 있어 위헌으로 무효의 것인지를 판단하는 것은 어렵다. 그러나 명확성의 원칙이 법적 안정성과 예측가능성을 확보하고, 법집행 당국의 자의적인 법해석과 집행으로부터 국민의 기본권을 보호하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로, 이러한 목적에 비추어 명확성 원칙의 판단 기준을 설정할 수 있을 것이다. 그리고 법률의 명확성 여부를 판단함에 있어서는 단지 단어나 자구, 문장이 언어학, 논리학상 어느 정도 명확한가라는 추상적인 문제로 해결되지 않고, 개개 법령의 입법목적, 규제대상, 규제방법 등 법령 자체에서 나타나는 면을 평가하는 외에 당해 법령이 가지는 위험 내지 폐해의 유무와 정도, 즉 그 법령이 현실적으로 국민의 정당한 이익이나 권리를 침해하고 있는지 또는 그럴 가능성이 어느 정도인
지, 그로 인하여 발생하는 정당한 이익추구 또는 권리행사에 대한 억제적 효과가 큰지 아닌지, 차별적 또는 자의적 적용 등 적용상의 불규칙성 또는 그 가능성의 유무와 정도, 그와 함께 사법적 구제의 가능성 및 실효성 등의 제반요소 등을 구체적인 사건을 전제로 하여 종합적으로 파악하여야 한다.34)
㉰ 명확성 원칙 위반여부
이 사건 법률조항의 ‘외국거주’가 불명확한 조항인지 살펴보면, 이 사건 결정에서 언급한 바와 같이 ‘외국’이라는 단어와 ‘거주’라는 단어는 일상용어로서 특별한 가치판단을 개입하지 않고도 그 의미를 파악할 수 있는 용어이다. 청구인은 외국거주에 단순한 여행이 포함되는지 항구적 외국거주만을 의미하는 것인지 불문명하다고 주장하고 있으나, 일상적 의미에 의하더라도 거주는 여행과는 구분되는 것으로 외국거주에 단순한 여행이 포함되지 않는 것을 알 수 있으며, 거주가 일정기간 계속성을 요구하기는 하지만 항구적일 것을 요구하지 않는다는 점에서 항구적 외국거주만을 이 사건 법률조항에 해당하는 외국거주라고 볼 수 없을 것이다. 뿐만 아니라 이 사건 법률조항의 입법목적과 취지에 비추어 보았을 때 피고인의 방어권에 중대한 제약을 가져오는 이 사건 법률조항은 실체적 진실발견과 소송경제를 위하여 불가피한 경우에 한하여 적용하여야 함을 알 수 있다. 따라서 외국거주의 의미에 대하여, 헌법재판소는 ‘법 제314조의 취지와 규정에 비추어 보았을 때 이 사건 법률조항의 외국거주는 외국거주가 장기화하여 공판이 계속되는 동안 귀국할 가망이 없는 경우만을 뜻한다’고 판시한 바 있으며(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 366), 대법원도 ‘외국거주라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자가 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 한다’고 판시하고 있는 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항은 외국거주의 문언적 의미, 이 사건 법률조항의 입법목적과 취지를 고려하여 그 의미내용을 충분히 예측할 수 있으므로 자의적인 법해석과 집행을 허용할 정도로 불명확하다고 볼 수 없다.
㉮ 공정한 재판을 받을 권리35)
헌법에 ‘공정한 재판’에 관한 명문의 규정이 없지만, 재판청구권이 국민에게 효율적인 권리보호를 제공하기 위하여는 법원에 의한 재판이 공정해야 한다는 것은 당연하므로, ‘공정한 재판을 받을 권리’는 헌법 제27조의 재판청구권에 의하여 함께 보장된다. 헌법재판소도 지금까지 일관되게 헌법 제27조 제1항의 재판청구권이 사법절차에의 접근뿐만 아니라 공정한 재판을 받을 권리, 즉 사법절차상의 기본권을 포함하는 포괄적인 권리임을 밝혀 왔다.36)
공정한 재판을 받을 권리는 국가기관이 형사절차에서 피고인이나 피의자의 기본권적 권리를 부당하게 침해하는 일이 없도록 공권력을 행사함에 있어서 공정하고 정당하게 행동할 것을 요구할 뿐만 아니라, 형사피고인으로 하여금 절차적 권리를 적극적으로 행사하게 함으로써 국가권력의 행사에 대하여 적절하게 방어할 수 있는 기회를 보장한다. 따라서 전문증거의 증거능력을 인정함으로써 피고인의 방어권을 제한하는 이 사건 법률조항은 공정한 재판을 받을 권리를 제한하고 있는 것이다.37)
㉯ 전문법칙의 헌법적 요청 여부
을 통하여 구체적으로 실현되는 것이므로, 형사소송에 있어서 전문법칙을 채택할 것인지 여부도 입법자가 우리사회의 법현실, 수사관행, 수사기관과 국민의 법의식수준, 수사기관에 의한 인권침해의 실태, 우리 형사재판의 구조 등 제반사정을 종합적으로 판단하여 결정할 것으로서 입법자의 입법정책적 판단에 맡겨져 있는 사항이라고 볼 수 있다. 뿐만 아니라 전문법칙의 채택범위, 즉 여러 가지 종류의 전문증거에 대하여 일률적으로 동일한 전문법칙을 채택할 것인가, 아니면 증거의 종류에 따라 전문법칙의 내용을 달리 할 것인가, 전문법칙의 예외의 범위를 어떻게 설정할 것인가의 문제도 입법형성권을 가지고 있는 입법자가 위의 제반사정을 종합적으로 판단하여 결정할 것으로서 입법재량에 맡겨져 있는 사항이다.38)
그러나 헌법은 적법절차의 원칙과 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있으므로 입법자는 형사소송절차를 형성함에 있어 피고인에게 보장되어야 하는 이러한 원칙과 기본권을 구현하고, 이를 침해하지 않아야 한다. 적법절차의 원칙과 공정한 재판을 받을 권리는 헌법재판소의 판례들39)에서 밝힌 바와 같이 ‘공개된 법정에서의 증거조사, 공격ㆍ방어의 기회가 충분히 보장되는 절차’를 통해 지켜진다. 그러므로 전문증거의 사용에 관한 증거법의 구체적인 내용도 이와 같은 한계 안에서 형성되어야 할 것이다.40)
㉰ 공정한 재판을 받을 권리 침해여부
이 사건 법률조항에서 전문법칙의 예외를 인정할 필요성이 있는 사유로 규정하고 있는 원진술자의 외국거주가 그러한 필요성을 인정할 사유로서 정당성이 인정되고, 이러한 전문증거의 증거능력 인정범위가 합리적인 제약조건에 의하여 적절하게 제한될 수 있다면, 이 사건 법률조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하였다고 볼 수 없을 것이다.
? 원진술자의 외국거주와 필요성
다수의견은 원진술자가 외국에 거주하는 경우 증인의 소환 및 송달 등의재판권 행사가 불가능하거나 어려운 경우가 발생할 수 있고 이러한 경우 무
작정 그 진술을 기다린다면 신속한 재판과 실체적 진실발견을 저해한다는 점에서 전문증거의 증거능력을 인정할 사유로서 정당성이 있다고 보았다.
교통ㆍ통신의 발달로 인하여 외국과의 교류가 빈번해지고 입ㆍ출국이 자유로워졌으므로 원진술자가 외국에 거주한다는 사유만으로 바로 전문증거의 증거능력을 인정할 필요성이 인정되는 것은 아니다. 대법원의 해석처럼 ‘진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자가 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야’ 하는 것이다. 헌법재판소도 법 제314조에 대한 헌법소원사건(93헌바26)에서 ‘국외체재가 장기화하는 경우에 법원 및 수사기관의 의사와 관계없이 법관의 면전에서의 원진술자나 작성자의 진술과 이에 대한 반대신문이 부득이 방해받는 점은 사망ㆍ질병의 경우에 준한다고 할 수 있으며, 그의 진술을 듣기를 계속 기다리자면 재판이 헛되이 지연될 뿐 그 진술을 듣는다는 목적도 이루지 못하게 된다. 이런 경우에 직접성이 없는 전문증거라고 하여 증거로 할 수 없다면 실체적 진실과 사법정의에 합치하는 재판 즉 공정한 재판을 하지 못하게 된다. 이 경우도 신용성의 정황적 보장을 조건으로 하여 증거능력을 인정하여야 할 필요성과 그 필요성이 전문법칙의 예외로 인정할 사유로서 정당성이 있다.’고 판시한 바 있다.
원진술자가 외국에 거주하더라도 그 국가가 우리나라와 형사사법공조조약41)을 체결한 국가인 경우에는 사법공조를 통하여 원진술자의 소재를 파악하여 소환장을 송달하거나 국내의 법정에서 증언하도록 하기 위하여 외국에 협조를 요청하는 방법으로 원진술자로 하여금 국내의 법원에서 진술하도록 요구할 수 있다. 그러나 수사기관이나 법원이 이러한 노력을 다하였음에도 원진술자가 소환에 응하지 아니하거나 피요청국의 공조거절이 있
는 경우에는 국내 법원에서 원진술자의 진술을 듣는 것이 불가능하거나 어려운 상황이 발생한다. 이러한 경우 신용성의 정황적 보장이 인정되는 증거임에도 무작정 원진술자의 법정진술을 기다린다거나 이를 증거로 사용하지 못하게 된다면 실체적 진실발견과 신속한 재판의 실현에 지장을 초래할 것이다. 따라서 이러한 점을 고려하여 다수의견은 원진술자의 외국거주가 전문증거의 증거능력을 인정할 사유로서 정당성이 있다고 보았다.
? 특신상태에 의한 합리적 제약
전문증거의 증거능력을 인정할 필요성이 인정된다는 이유만으로 증거능력을 인정한다면 피고인의 방어권은 무력하게 되고 이는 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반하게 된다. 이 사건 법률조항은 원진술자의 외국거주를 이유로 증거능력을 인정하기 위해서는 같은 조 단서 즉, 특신상태가 인정될 것을 전제조건으로 하고 있다. 특신상태는 그 진술내용이나 조서의 작성에 있어서 허위개입의 여지가 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이라고 법원의 판례가 오랜 세월을 통하여 개념짓고 있으며, 이는 진실성이나 신용성에 있어 반대신문에 갈음할 만한 외부적 정황이라고 한다.42)
특신상태가 합리적인 제약조건으로서 작용하는지 여부는 전문증거의 증거능력이 부정되는 이유를 검토함으로써 판단할 수 있다. 전문증거의 증거능력이 부정되는 이유에 대하여 헌법재판소는 다음과 같이 판시한 바 있다.
“전문증거는 대개 요증사실을 직접 체험한 자의 진술이기는 하나, 원진술자가 공판정에 출석하지 아니하여서 선서도, 피고인의 면전에서의 진술도, 반대신문도 거치지 않은 증거이다. 그러므로 선서가 결여됨으로써 선서가 갖는 의식의 엄숙함과 위증죄의 경고를 통하여 진실을 말하려는 심적 동기의 결여로 신빙도가 약하고, 또 진술자가 피고인의 면전에서 진술하지 아니함으로써 진술자는 피고인의 면전이라는 심리적 요인에서 허위진술이 견제되는 점이 없고 증인과 피고인의 태도증거에 의한 법관의 생생한 심증형성이 불가능하며, 반대신문을 거치지 않음으로써 피고인이 증언에 대한 탄핵을 통하여 그 진술의 오류를 지적·시정하여 무죄를 입증할 기회가 박탈되고, 들은 말의 전달 진술은 원진술과 차이가 있기 쉽다는 등의 이유로 전문법칙이 인정되어
왔다(헌재 1994. 4. 28. 93헌바26, 판례집 6-1, 348, 368).”
전문증거의 증거능력이 부정되는 이유는 위에서 설시한 것과 같은 위험성 즉, 신용성이 결여되어 있기 때문이다. 따라서 특신상태 하에서 작성된 전문증거에 한하여 전문법칙의 예외를 인정하도록 하는 것은 전문법칙의 예외를 필요한 최소한도 내에서 적용하도록 하는 합리적인 제약조건이라 할 것이다. 그러므로 이 사건 결정의 다수의견은 원진술자의 외국거주로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 경우에 특신상태가 인정되는 것을 전제로 전문증거의 증거능력을 인정하는 이 사건 법률조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해하지 않는다고 하였다.
㉱ 반대의견 해설
이 사건 결정에는 이 사건 법률조항이 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 반대의견이 있었다.
반대의견은 이 사건 법률조항이 공정한 재판을 받을 권리를 제한하고 있으므로 이를 정당화하기 위해서는 과잉금지의 원칙의 요청을 충족시켜야 한다고 하면서 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익균형성의 요건을 차례로 검토하였다. 반대의견은 실체적 진실발견과 신속한 재판이라는 이 사건 법률조항의 입법목적이 정당하다는 점과 이 사건 법률조항이 그러한 목적을 달성하는데 적합한 수단이 된다는 점은 인정하였다. 그러나 반대의견은 원진술자가 외국에 거주하더라도 교통ㆍ통신의 발달과 국제형사사법공조제도를 통하여 충분히 공정한 재판권 행사가 가능하고, 설사 사법공조가 불가능하거나 제한적으로 가능한 경우가 발생하더라도 이로 인한 부담은 국가가 부담하는 것이 무죄추정의 원칙이 지배하는 형사소송의 기본이념에 합치하는 것이므로 원진술자의 외국거주로 인하여 원진술자를 국내 법원에 소환하지 못한 불이익을 피고인에게 부담시키는 것은 허용될 수 없다고 하면서 이 사건 법률조항이 피해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다고 하였다. 또한 교통ㆍ통신이 발달한 오늘날의 상황에서 소재가 파악되었음에도 외국에 거주한다는 사유만으로 법정에 출석하지 않는다는 것은 그 자체로 진술의 신빙성에 의문이 들게 하는 측면이 있으므로 특신상태라는 요건에 의하여 전문법칙 예외의 적용범위가 합리적으로 제한되고
있다고 본 다수의견을 비판하였다. 그리고 법익형량에 대한 판단에서도 재판의 신속성과 실체적 진실발견이 재판청구권을 실현시키기 위한 수단에 불과한 반면, 피고인의 방어권 보장은 재판청구권의 핵심적 요소이므로 실체적 진실발견과 신속한 재판을 위하여 피고인의 방어권을 제한하는 이 사건 법률조항은 법익균형성의 요건을 갖추지 못하였다고 하였다.
청구인은 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙에 반한다고 주장하였으나, 이 사건 결정에서는 이 사건 법률조항이 피고인의 유죄를 전제로 전문증거의 증거능력을 인정하는 규정이 아니라는 이유로 무죄추정의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 하였다. 또한 청구인의 평등권 침해 주장에 대하여도 재판청구권 판단 부분과 중복된다는 이유로 별도로 판단하지 않았다.
이 사건 법률조항은 법 제314조 중 외국거주에 관한 부분인데, 헌법재판소는 법 제314조에 대하여 이미 두 차례에 걸쳐서 합헌결정(93헌바26, 97헌바51)을 한 바 있다. 이 사건 결정은 이미 두 차례에 걸쳐서 내려진 종전의 합헌 입장을 그대로 유지한 것으로 볼 수 있는데, 최근 헌법재판소가 검사 작성의 피의자 신문조서의 증거능력을 인정한 형사소송법 제312조 제1항에 대하여 내린 합헌 결정(2003헌가7)과 함께 전문증거의 증거능력을 인정하는 형사소송법 규정에 대한 헌법적 타당성을 판단한 결정으로서 그 의의가 있다.