beta
본문
지방자치법 제87조 제1항 위헌확인
지방자치단체의 장의 4선 연임금지의 위헌 여부-
(헌재 2006. 2. 23. 2005헌마403 , 판례집 18-1상, 320)
진 창 수*1)
【판시사항】
1. 헌법소원 청구기간과 관련하여 법률이 시행된 뒤 비로소 기본권 침해가 이루어진 사례
2. 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자치법 제87조 제1항이 지방자치단체의 장들의 공무담임권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)
3. 지방의회의원 등 다른 선출직 공직자의 경우에는 계속 재임을 제한하지 않으면서 지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기로 제한하는 것이 평등권을 침해하는지 여부(소극)
4. 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한함으로써 주민들의 선거권을 침해하는지 여부(소극)
5. 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정이 지방자치제도에 있어서 주민자치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났는지 여부(소극)
【심판대상】
제87조(지방자치단체의 장의 임기) ① 지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 하며, 지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기에 한한다.
【사건의 개요】
1. 심판청구에 이르게 된 경위
청구인들은 3기에 걸쳐 지방자치단체의 장으로 재임하고 있는 사람들과 전국 각지에 주소지를 둔 지역 주민들로서 공직선거및선거부정방지법상의 선거권자들로 구성되어 있는바, 지방자치법 제87조 제1항의 3기 초과 연임제한 규정이 청구인들의 헌법상 보장된 공무담임권, 평등권, 선거권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원을 제기하였다.
2. 청구인들의 주장과 행정자치부장관의 의견
가. 청구인들의 주장
청구인들 중 지방자치단체의 장은, 심판대상 법률조항이 ① 피선거권 행사능력과 무관하게 당선횟수에 의한 출마를 금지하여 합리적인 이유 없이 공무담임권을 침해하고, ② 국회의원, 지방의회의원 등 다른 선출직 공직자에 대하여는 연임제한을 두지 않고 있는 반면에 지방자치단체의 장에 대하여만 3기 연임제한을 하여 평등권을 침해하고, ③ 3기 연임을 초과하여 출마하고자 하는 지방자치단체의 장들의 행복추구권을 침해한다고 주장하였다.
그리고 청구인들 중 지역 주민은, 심판대상 법률조항이 ① 지방자치제도의 헌법적 보장에 의하여 지역 주민들이 지역 내의 주민복리를 실현할 수 있는 가장 적합한 인물을 선출할 권한(선거권)을 침해하고, ② 다른 지역의 주민들과 비교하여 합리적 이유 없이 차별하고, ③ 유권자의 선택권을 제한함으로써 일반적 행동자유권을 침해한다고 주장하였다.
나. 행정자치부장관의 의견
행정자치부장관은, 공무담임권, 선거권, 지방자치제도는 법률이 정하는 바에 의하여 정해지므로 이에 대한 본질적인 침해가 아닌 한 그 제한 여부는 입법재량의 문제에 속하고, 지방자치단체의 장은 집행기관의 장이므로
국회의원, 지방의회의원과 비교할 수 없으며, 심판대상 법률조항이 지방자치제도의 대의제 또는 대표제의 성격을 몰각시키는 것이 아닌 반면, 지방자치단체의 장의 부정부패 방지, 지방정치인력의 신진대사 촉진, 주민복리 증진 등 중요한 공익달성을 목적으로 하고 있으므로 청구인들이 침해받는 기본권과 비교하여 비례원칙을 준수하고 있다고 주장하였다.
【결정요지】
1. 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한한 지방자치법 제87조 제1항은 그 시행과 동시에 지방자치단체의 장들의 기본권을 침해하는 것이 아니다. 법률 시행 후 지방자치단체의 장이 3기 초과 연임을 하고자 하는 경우에 비로소 기본권 침해가 구체적으로 현실화된다.
2. 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정의 입법취지는 장기집권으로 인한 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 지방자치단체의 장 진출확대로 대별할 수 있는바, 그 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성이 충족되므로 헌법에 위반되지 아니한다.
3. 같은 선출직 공무원인 지방의회의원 등과 비교해볼 때, 지방자치의 민주성과 능률성, 지방의 균형적 발전의 저해요인이 될 가능성이 상대적으로 큰 지방자치단체의 장의 장기 재임만을 규제대상으로 삼아 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 평등권을 침해하지 않는다.
4. 지방자치단체의 장에 대한 선거권을 행사함에 있어서 투표할 대상자가 스스로 또는 법률상의 제한으로 입후보를 하지 아니하는 경우 입후보자의 입장에서 공무담임권 제한의 문제가 발생하겠지만, 선거권자로서는 후보자의 선택에 있어서의 간접적이고 사실상의 제한에 불과할 뿐 그로 인하여 선거권자가 자신의 선거권을 행사함에 있어서 침해를 받게 된다고 보기 어렵다.
5. 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한하더라도 그것만으로는 주민의 자치권을 심각하게 훼손한다고 볼 수 없다. 더욱이 새로운 지방자치단체의 장 역시 주민에 의하여 직접 선출되어 자치행정을 담당하게 되므로 주민자치의 본질적 기능에 침해가 있다고 보기 어렵다. 따라서 지방자치단체의 장의 계속 재임을 3기로 제한한 규정이 지방자치제도에 있어서 주민자
치를 과도하게 제한함으로써 입법형성의 한계를 벗어났다고 할 수 없다.
재판관 권 성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견
지방자치제도하에서 무엇이 지역 주민의 이익과 복리를 위하여 가장 좋은 것인지에 관한 결정권은 지역 주민 스스로에게 있다. 지역발전에 가장 적합한 자가 누구인지는 주민 스스로 결정하며, 그 결정에는 정당성이 부여되고, 결정의 결과에 대하여는 주민 스스로의 책임이 뒤따른다. 이러한 자율과 책임을 인정하지 않고, 함부로 타율적ㆍ외부적인 조건과 한계를 설정하는 것은 그 자체로 “자치”의 본질과 조화되지 않는다.
결국, 심판대상 법률조항은 민주주의 및 지방자치의 기본원리에 반하여, 부적절하고 지나친 방법을 통하여 지방자치단체의 장의 공무담임권을 침해함으로써 헌법에 위반된다.
【해설】
1. 입법연혁과 입법례
가. 입법연혁
구 지방자치법(1994. 12. 20. 법률 제4789호로 개정되기 전의 것) 제87조 제1항은 “지방자치단체의 장의 임기는 4년으로 한다.”라고 규정하고 있었으므로 지방자치단체의 장의 연임에 아무런 제한이 없었다. 그런데 1995년부터 실질적인 지방자치제도가 시행됨에 따라 지방자치법 중 일부 조항이 개정되었다.
개정법률 중 지방자치단체의 장과 관련된 주요내용은, ① 지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기에 한하도록 하고, ② 지방자치단체의 장의 겸직제한대상에 지방의회의원의 경우와 같이 농·수·축협 등 조합의 중앙회와 연합회의 임·직원 등을 추가하고, ③ 특별시의 부시장은 2인을 둘 수 있도록 되어 있으나, 앞으로는 3인까지 둘 수 있도록 하고, ④ 현재 지방자치단체소속 국가공무원 중 5급 이상의 공무원은 당해 지방자치단체의 장의 제청으로 소속장관을 거쳐 대통령이 임용하고, 6급 이하의 공무원은 당해 지방자치단체의 장의 제청으로 소속장관이 임용하도록 되어 있으나, 앞으로
는 이를 소속장관이 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들어 대통령에게 임용 제청하거나 직접 임용하도록 하고, ⑤ 구법 시행 당시 재임 중인 시·군 및 자치구 의회의원의 임기는 그 임기만료일에 불구하고 1995년 6월 30일까지로 한다는 것이었다. 위 개정법률에 따르면 지방자치단체의 장의 계속 재임은 3기에 한하되, 최초 임기는 1995. 7. 1.부터 1998. 6. 30.까지 3년으로 하고, 다음부터 4년 임기로 선출되므로 최초의 3기 계속 재임기간은 11년이 된다.
위와 같이 지방자치법을 개정한 이유는, “지방자치단체의 경쟁력을 강화하기 위하여 광역시에 군을 두는 등 관련규정을 정비하고, 내년으로 예정된 지방자치단체의 장의 선거로 맞게 되는 본격적인 지방자치시대에 부응하기 위하여 중앙정부의 지도·감독을 완화하며, 지방자치단체소속 국가공무원에 대하여는 소속장관이 당해 지방자치단체의 장의 의견을 들어 임용하도록 하고, 기타 현행제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것”이었다.
위 개정이유 중 이 사건 법률조항의 도입취지와 직접적인 관련이 있을 것으로 보이는 개정이유는 ‘지방자치단체의 경쟁력 강화’라고 볼 수 있으나 실질적인 이유는 국회회의록에 나타나 있다.
제14대 국회 170회 상임위원회 회의록에 의하면,2)이 사건 법률조항은 최초 정부안에 포함되어 있지 않았고, 황윤기 의원 외 29인이 발의한 대안에 들어있었다. 황윤기 의원은 이 사건 법률조항의 도입필요성에 대하여 제안설명을 하면서, 자치단체장의 연임에 대한 제한규정이 없을 경우 ① 자치단체장의 엽관제 인사운용, 지역 내 특정집단과의 결탁 등으로 지역발전을 저해하고, ② 유능한 인사의 자치단체장 진출이 봉쇄될 것이라고 주장하였다.3)
나. 입법례
(1) 연임을 제한하는 나라
대만의 경우 직할시, 현(市), 향(鎭, 市)이 지방자치단체이며, 직할시장, 현장(시장), 향장(진장, 시장)은 해당 지역 주민의 선거로 선출하되, 그 임기는 4년이고 1회에 한하여 연임할 수 있다.4)
미국의 경우 각 주의 절반 이상이 주지사에 대한 연임제한규정을 두고 있다.5)시장의 경우는 소도시에서 대도시에 이르기까지 시장의 계속 재임제한규정을 두고 있는 곳이 적지 않다.6)
(2) 연임을 제한하지 않는 나라
독일, 일본 등(다만, 독일의 경우 입후보 연령을 제한하는 지방자치단체가 있으며, 보통 입후보 가능연령은 25세 이상 65세 미만이다).
2. 적법요건에 관한 해설
가. 법적관련성
이 사건의 경우 청구인들은 3기를 연임하고 있는 지방자치단체의 장으로서 이 사건 법률조항으로 인해 다시 자치단체장 선거에 출마할 수 없게
된 자이거나, 선거권자로서 3기를 연임하고 있는 자치단체장에게 투표할 수 없게 된 자들로서 자기관련성 요건을 충족하고, 심판대상 법률조항이 직접적으로 청구인들의 기본권을 침해하므로 직접성의 요건을 충족하며, 그 침해가 현재 청구인들의 지위에 현실적인 불이익을 미친 것은 아니나7)청구인들이 출마 또는 투표를 예정하고 있어 기본권이 침해될 것임은 분명하므로 현재성 요건도 충족한다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659, 669; 헌재 1996. 8. 29. 95헌마108 , 판례집 8-2, 167, 175 참조).
나. 청구기간
(1) 헌법재판소는 법령에 대한 헌법소원의 청구기간을 법령의 시행과 동시에 기본권을 침해받는 경우와 법령이 시행된 뒤 비로소 기본권을 침해받게 된 경우를 나누어 기산하고 있다.
지방자치법의 시행일자는 1994. 12. 20.경이지만 심판대상 법률조항이 법률의 시행과 동시에 기본권을 침해하는 경우에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 심판대상 법률조항의 수범자는 3기 계속 연임하는 지방자치단체의 장이므로 3기 계속 연임하지 않은 자(1기, 2기 당선을 물론이고 3기를 초과하여 당선되더라도 연임에 해당되지 않는 자 등)는 지방자치단체의 장의 선거에 제한 없이 출마할 수 있고, 이 경우 심판대상 법률조항에 의하여 청구인들이 구체적, 현실적으로 기본권을 침해받게 되었다고 보기 어렵기 때문이다.8)그렇다면, 심판대상 법률조항의 시행 이후로 3기 계속 연임에 해당하는 때에 비로소 청구인들의 기본권이 침해받게 된다고 보아야 한다.
그런데 여기서 청구기간의 시점(始點)과 관련하여, 지방자치단체의 장이
3기 계속 당선되어 연임을 시작하는 때(구체적으로는 취임시)에 기본권침해가 있느냐 아니면 4기 계속 지방자치단체의 장의 선거에 출마할 때에 출마금지를 당함으로써 기본권침해가 발생하느냐 하는 문제가 생긴다.
[헌재 2002. 1. 31. 2000헌마274 , 판례집 14-1, 72, 75-76, 중등교원의 정년단축규정에 대한 위헌심판청구사건]
법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 언제나 법령시행일이 아닌 해당사유발생일로부터 기산하여야 한다는 것이 아니라, 법령시행일을 청구기간 기산일로 하는 것이 기본권구제의 측면에서 부당하게 청구기간을 단축하는 결과가 되거나, 침해가 확실히 예상되는 때로부터 기산한다면, 오히려 기산일을 불확실하게 하여 청구권의 유무를 불안정하게 하는 결과를 가져올 경우 등에는, 법령시행일이 아닌 법령이 적용될 해당사유가 발생하여 기본권침해가 비로소 현실화된 날부터 기산함이 상당하다는 취지라고 할 것이다. 이는 또한 자기관련성의 요건과 관련하여 볼 때 청구인이 법령의 적용을
장차 받게 될 것인지 여부가 명백하지 않은 경우까지도 법령시행일로부터 청구기간을 준수하여 다툴 것을 요구할 수 없다고 할 것이지만, 이미 법령의 적용을 받아 자신의 지위에 변동을 받고 있는 경우에까지 이를 확대하여 청구기간의 기산점을 늦추라는 취지로 볼 것은 아니다.
그렇다면, 이 사건에서 청구인은 이 사건 법률조항의 시행으로 인하여 그 즉시 정년이 62세로 단축된 중등교원의 지위를 갖게 되는 효과를 받게 된 것이지, 이후 62세에 달하여 실제 정년퇴직에 이르러서야 비로소 기본권의 제한을 받게 되었다고 할 것은 아니므로, 청구기간의 기산점은 이 사건 법률조항의 공포일(시행일)로 보는 것이 타당하다.
[헌재 1997. 2. 20. 95헌마389 , 판례집 9-1, 186, 191, 당구장시설 금지규정에 대한 위헌심판청구사건]
법률에 영업의 자유를 제한하는 규정을 신설하고, 관련 부칙 규정에 경과조치로서 유예기간을 둔 경우에는 그 법 시행으로 일정한 시점 이후부터는 영업을 할 수 없도록 제한하는 것이므로, 그 유예기간과 상관없이 법 시행일로부터 기본권의 침해를 받는 것으로 보아야 한다.
[헌재 2003. 1. 30. 2002헌마516 , 판례집 15-1, 161, 171, 비디오감상실업 영업제한규정에 대한 위헌심판청구사건의 반대의견]10)
(비디오감상실업을 경영하는 청구인으로서는) 학교보건법시행령 부칙 제2항이 개정되어 시행된 날로부터 유예기간 동안 계속 영업을 할 수 있는 것이고 실제로 영업을 금지당하는 것은 경과규정에 의한 기간이 도과한 이후부터인 것인바, 경과규정이 시행된 시점을 청구기간의 기산점으로 파악한다면, 청구인의 경우 종래와 마찬가지로 계속 영업을 한다는 점에서는 현실적으로 어떠한 변화도 없는 상태에서, 즉 구체적으로 기본권침해가 발생하기 전에 헌법소원을 청구할 것을 요구하게 되는 것이다.
법치국가의 발전과 더불어 '법의 홍수' 속에서 살고 있는 오늘의 상황에서, 일반국민은 자신과 관련되는 어떠한 법규정이 제정·개정·폐지되는지 사실상 조감하기 어렵고, 대부분의 경우 유예기간이 종료될 무렵에야 관계기관으로부터 통보를 받는 등 자신의 기본권을 제한하는 법규정에 대하여 적
시에 대처하기 어렵다는 것이 엄연한 현실이므로, 이러한 관점에서 보더라도 유예기간을 두고 있는 법령에 있어서 그의 시행을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에11)헌법소원을 청구한다는 것은 일반국민으로부터 기대하기 어려운 것이다.
또한 국민의 기본권보장이라는 헌법소원의 본질에 비추어 보더라도, 헌법재판소가 굳이 청구기간의 기산점을 앞당겨서 헌법소원의 청구인으로 하여금 본안판단을 받을 기회를 박탈하기보다는, 법적 안정성을 해하지 않는 범위 내에서 청구기간에 관한 규정을 국민의 기본권보장을 강화하는 방향으로 해석함으로써 본안판단의 기회를 폭넓게 인정하는 것이 보다 바람직하다 할 것이다.
따라서 이 사건의 경우와 같이, 영업의 자유를 제한함에 있어 일정한 유예기간을 두는 경우에는 헌법소원의 청구기간을 위 유예기간이 종료한 다음부터 기산하여야 할 것이다.
[헌재 2004. 1. 29. 2002헌마788 , 판례집 16-1, 154, 161, 국가인권위원 퇴임 후 공직취임제한규정에 대한 위헌심판청구사건]
청구인들은 2001. 10. 9. 국가인권위원회의 상임위원으로 각 임명된 다음 같은 해 11. 25. 국가인권위원회법의 시행과 함께 그 임기가 개시되어 동 위원으로 근무하고 있는 자들인데, 국가인권위원 취임 후 공직취임제한규정이 공무담임권, 참정권, 직업선택의 자유, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 2002. 12. 17. 헌법소원심판을 청구하였다(임기 개시일로부터 1년 경과되었음).
위 사건에서 우리 재판소는, 「청구기간을 준수하였는지 여부는 이미 기본권침해가 발생한 경우에 비로소 문제될 수 있는 것인데, 이 사건의 경우와 같이 아직 기본권의 침해는 없으나 장래 확실히 기본권침해가 예측되므로 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정하는 경우에는 청구기간 도과의 문제가 발생할 여지가 없다.」고 판시하여, 임기가 만료되는 때에 비로소 기본권이 침해된다고 보았다.
(3) 위 판례들에 의하면, 헌법재판소는 대체로 종전에 허용되던 자유나
권리가 법률의 개정으로 제한되거나 박탈되는 경우에 있어서 설령 당해 법률에서 일정기간 동안 법률의 효력을 유예하는 규정을 두었더라도 개정법률의 시행으로 곧바로 기본권의 침해가 발생한다는 견해를 취하고 있는데 반하여,12)법률로써 신설된 자격제도나 법적 지위가 그 법률 규정 속에 이미 기본권 침해의 요소를 갖고 있는 경우 당해 법률의 시행시가 아니라 신설된 자격을 취득한 자 또는 신설된 지위를 얻은 자가 그 이후 현실적으로 기본권 침해를 받게 되는 때에 헌법소원심판 청구기간이 시작된다는 견해를 취하여 청구기간의 해석을 완화하고 있는 것으로 보인다.
(4) 이 사건의 경우 지방자치단체의 장은 개정된 지방자치법에 따라 선거에 의하여 새로이 선출되었고, 당시 심판대상 법률조항도 함께 개정되었으므로, 심판대상 법률조항은 종전에 허용되던 권리를 제한한 것이 아니라 신설된 제도 속에 포함되어 있던 기본권 침해 규정에 해당한다. 따라서 이에 대한 헌법소원청구기간은 지방자치단체의 장이 현실적으로 기본권 침해를 받게 되는 시기, 즉 4기 연임을 위한 입후보등록을 하는 시기로 봄이 타당하고, 이 사건 결정도 위와 같은 견해를 취하고 있다.
3. 본안에 관한 해설
가. 쟁점
이 사건 청구인들은 지방자치단체의 장과 지방자치단체의 주민들로 구성되어 있고, 따라서 청구인들의 지위에 따라 침해당하였다고 주장하는 권리의 내용도 다른데, 지방자치단체의 장의 경우에는 공무담임권의 침해 여부가, 지방자치단체의 주민들의 경우에는 선거권 내지 자치권의 침해 여부가 이 사건의 쟁점이다. 이하 순서대로 검토해 본다.
나. 공무담임권․피선거권의 침해 여부에 관하여
헌법재판소는, 공무담임권이란 입법부, 집행부, 사법부는 물론 지방자치단체 등 국가, 공공단체의 구성원으로서 그 직무를 담당할 수 있는 권리로
서, 직무를 담당한다는 의미는 국민이 공무담임에 관한 자의적이지 않고 평등한 기회를 보장받음을 의미하는바, 공무담임권의 보호영역에는 공직취임의 기회의 자의적인 배제뿐만 아니라, 공무원 신분의 부당한 박탈까지 포함되는 것으로 보고 있다(헌재 1997. 3. 27. 96헌바86 , 판례집 9-1, 325, 332; 헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788 등, 판례집 14-2, 219, 223 참조). 또한 공무담임권은 선거직공무원을 비롯한 모든 국가기간의 공직에 취임할 수 있는 권리이므로 여러 가지 선거에 입후보해서 당선될 수 있는 피선거권을 포함하는 개념이다.
따라서 심판대상 법률조항이 지방자치단체의 장인 청구인들의 공직취임의 기회를 자의적으로 배제하고 있는지 여부가 중요하고, 구체적으로는 기본권 침해의 과잉 여부와 자의적 차별 여부의 문제로 나타난다. 그 중에서 우선 기본권 침해의 과잉 여부에 관하여 살펴 본다.
(1) 목적의 정당성
심판대상 법률조항이 달성하고자 하는 바는 장기집권으로 인한 지역발전저해 방지와 유능한 지역인사들에게 지방자치단체의 장에 진출할 수 있는 기회를 많이 제공하는 것이다. 장기집권을 하더라도 폐해가 전혀 없다는 견해에 서지 않는 한 위와 같은 목적이 부당하다고 할 수 없다. 이에 비하여 지역인사들에게 공직에 진출할 기회를 많이 제공하겠다는 입법목적은 지방자치단체에의 장의 충수나 3기 연임이 가능한 점을 고려하면 그다지 실효성이 있는 것이라고 보기 어렵다.
(2) 방법의 적절성
지방자치단체의 장은 당해 지방자치단체를 대표하고, 그 사무를 집행하는 최고의 지위에 있는 자이다. 집행기관의 장은 소속기관의 인사, 재정에 관하여 커다란 영향력을 행사하기 때문에 그 속성상 지방자치단체 내 공무원 및 지역기반의 이익단체와 이해를 같이할 가능성이 크고, 이를 바탕으로 지역선거에서의 우위를 쉽게 지킬 수 있다. 특히 지방자치단체의 장의 선거에 대한 투표율이 낮기13)때문에 한 번 형성된 사조직, 파벌 등이 선거를 통하여 해소되거나 통제되기 어렵다.
위와 같은 측면에서 보면, 심판대상 법률조항은 가장 확실하고 강력한 부패방지 수단이라고 할 수 있다. 그러나 선거출마 자체를 금지하는 만큼 과도하게 공무담임권을 제한하는 것이 아닌가 하는 의문을 야기하므로 그로 인한 기본권 제한의 정도나 달성하고자 하는 공익, 그 양자 간의 비교형량을 보다 신중하게 검토할 필요가 있다.
(3) 피해의 최소성
심판대상 법률조항은 3기 초과 연임제한에 관한 것으로, 공무담임을 제한하기는 하지만 공무담임의 기회를 절대적으로 박탈하거나 영구히 배제하는 등 기본권의 본질적인 부분을 제한하고 있지는 않다. 즉 지방자치단체의 장은 연속으로 선출되지 아니하면 제한 없이 입후보할 수 있고, 연속으로 선출된 경우도 12년(3기)까지는 계속하여 재임할 수 있다. 그리고 그 후 입후보하지 않을 경우 다시 3기 연속 재임을 할 수 있다. 이 점에 착안하여 헌법재판소는, 심판대상 법률조항이 선거출마의 금지라는 다소 지나친
방법으로 공무담임권을 제한하고 있기는 하나 그 대상자가 되기 위해서는 3기 연속 연임을 해야 하고, 이 경우에도 1회에 한하여 출마가 금지되고 다시 3기 연속 연임을 할 수 있는 점을 고려하면 실질적인 침해의 정도는 크지 않은 것으로 보았다.
그런데 위와 같은 관점에 대해서는, 장기집권이 필연적으로 지역발전의 저해요인이 된다고 할 수 있는 실증적인 근거나 지방자치와 관련된 역사적 경험이 없는 한, 단순히 추상적인 가능성만으로 연임 중인 지방자치단체의 장의 선거출마 자체를 금지하는 것은 오히려 지역 주민의 자기결정권을 박탈하고, 지방자치단체의 발전이나 경쟁력 강화에 헌신한 지방자치단체의 장을 부적절하고 과도한 방법으로 지역행정에서 배제시키는 역효과를 일으킨다는 소수의견14)이 있고, 이 역시 그 논리적 타당성을 가볍게 흘려보낼 수 없다.
(4) 법익의 균형성
심판대상 법률조항이 공무담임의 기회를 처음부터 박탈하는 것이 아니고, 또한 3기까지는 연속하여 재임할 수 있는 점을 고려하면 기본권 제한의 정도는 비교적 미약하다고 할 수 있다. 반면에 심판대상 법률조항으로 달성하고자 하는 지역발전저해 방지와 유능한 인사의 자치단체장 진출확대는 이제 막 시작한 실질적인 지방자치제도가 뿌리를 내리고 제대로 정착되기 위하여 달성하여야 할 중요한 공익이라고 할 수 있다. 심판대상 법률조항이 2006년에 이르러 현실적으로 적용되기 시작하여 그 효력이나 부작용에 대한 실증적 연구가 부족하고, 정치적인 목적이 다소 있지 않느냐 하는 견해도 있을 수도 있으나, 장기독재의 폐해에 관한 쓰라린 경험을 갖고 있는 우리나라로서는 아직까지 지역 주민의 정치참여도나 정치의식의 성숙도, 지방행정에 대한 정보접근의 용이성 등 지방자치제도를 활성화하기 위하여 필수적인 여건들이 충족되지 아니하여 그 부작용에 대한 우려가 해소되었다고 하기에는 미흡하다.
이러한 점을 고려하여 헌법재판소는 심판대상 법률조항이 지방자치단체의 장에 대한 유효한, 마지막 견제수단이며, 현행 지방자치법 하에서의 부
족한 제도적 견제장치를 보충하고 지방자치제도의 정착이라는 목적을 달성하기 위하여 공무담임권을 다소 제한하더라도 이것이 기본권을 과도하에 침해하여 균형을 상실한 것은 아니라고 판시하였다.
다. 평등권의 침해 여부에 관하여
(1) 평등권 위반 여부의 심사척도에 관하여는, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 경우, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 목적과 수단 사이에 합리적인 연관성이 존재하고, 나아가 목적과 수단이 침해되는 기본권의 측면에서 비례성의 원칙에 어긋나는지 여부를 함께 심사하는 엄격한 심사척도가 적용되고, 그 이외의 경우에는 대체로 평등의 원칙이나 목적과 수단의 합리적인 연관성 여부를 심사하는 완화된 심사척도가 적용된다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 771, 787-789: 헌재 2002. 10. 31. 2001헌마557 , 판례집 14-2, 541, 550 등 참조).
그리고 헌법재판소는 공직취임이나 공무원으로서의 신분유지 등과 관련된 사례에서 대체로 완화된 심사척도를 적용하고 있는데,15)이 사건에서 심판대상 법률조항이 공무담임권 이외에 중대한 다른 기본권을 침해하는 것은 아니라고 하면서, 평등권 위반 여부는 완화된 심사로 족하다고 결정하였다.
(2) 목적과 수단의 관점에서 보면, 장기집권으로 인한 지역발전저해 방지와 유능한 지역인사들에게 지방자치단체의 장에 진출할 수 있는 기회 제공을 위하여 기존 지방자치단체의 장의 연임을 제한하는 것이 합리적 연관성이 있음을 추론하는 것은 어렵지 않다. 다만 우리나라의 짧은 지방자치제도의 역사에 비추어 위와 같은 추론이 온전한 설득력을 얻기 위해서는 보다 실증적이고 장기적인 연구가 필요할 것이다.
(3) 그리고 지방자치단체의 장과 비교대상이 될 수 있는 선출직 공무원으로는 대통령, 국회의원, 지방자치단체의원, 교육감, 교육위원 등을 생각해 볼 수 있다.
헌법재판소는 이 중에서 선출되어 협의체의 구성원으로 공무를 수행하게 되는 국회의원, 지방자치단체의원, 교육위원의 경우, 개인이 갖는 권한만으로 전체 협의체의 의사를 결정할 수 없고, 또한 협의체의 전체 의사는 공개적인 토론과 설득을 통하여 결정되는 점에서 독임제(獨任制)기관으로서 지방자치단체의 장과는 그 지위와 의사결정과정, 집행에 있어서의 영향력이나 지배력이 다르므로 서로 달리 취급하더라도 합리적인 이유가 있다고 하였다. 즉, 심판대상 법률조항의 입법목적에 비추어 볼 때 지방자치의 민주성과 능률성, 지방의 균형적 발전의 저해요인이 될 가능성이 상대적으로 큰 지방자치단체의 장의 장기 재임에 대하여만 규제대상으로 삼은 데에는 합리적인 이유가 있다는 것이다.
그리고 대통령의 경우 단임이고, 교육감의 경우 1차에 한하여 중임할 수 있어 지방자치단체의 장보다 연임에 있어서 더 큰 제한을 받고 있으므로 평등권 심사에 있어서 비교대상으로 삼더라도 지방자치단체의 장이 더 불리한 지위에 있다고 할 수 없다.
라. 선거권의 침해 여부에 관하여
선거권은 광의의 참정권의 하나로서 구체적으로는 헌법과 법률에 규정된 대통령, 국회의원, 지방자치단체 의회의원, 지방자치단체의 장을 선출할 권리를 말한다. 출마한 후보자에 대한 투표권의 행사가 위 기본권의 보호영역에 포함됨은 분명하지만, 특정 선거에 있어서 특정 후보를 입후보시킬 권리까지도 위 기본권의 보호영역에 포함되는지(또는 특정인의 입후보를 금지하는 것이 위 기본권의 제한에 해당하는지)는 의문이다. 헌법재판소는 이 점에 관하여 투표할 대상자가 스스로 또는 법률의 제한으로 입후보를 하지 아니하는 경우 선거권자로서는 대상자의 선택에 있어서 제한을 받게 되겠지만, 이는 선거권자에 대한 간접적이고 사실상의 제한에 불과할 뿐 그로 인하여 선거권자가 자신의 선거권을 행사함에 있어서 침해를 받게 된다고 볼 수 없다고 결정하였다.
마. 자치권의 침해 여부에 관하여
(1) 헌법재판소는 헌법상 제도적 보장에 관하여, 헌법제정권자가 특히 중요하고도 가치가 있다고 인정되고 헌법적으로 보장할 필요가 있다고 생각하는 국가제도를 헌법에 규정함으로써 장래의 법발전, 법형성의 방침과 범주를 미리 규율하려는 데 그 목적이 있다고 하면서 기본권 보장의 경우와는 달리 그 본질적 내용을 침해하지 아니하는 범위 안에서 입법자에게 제도의 구체적인 내용과 형태의 형성권을 폭넓게 인정한다는 의미에서 ‘최소한 보장의 원칙'이 적용된다고 판시한 바 있다(헌재 1997. 4. 24. 95헌바48 , 판례집 9-1, 435, 444-445). 그리고 지방자치제도도 이러한 헌법상 제도적 보장에 해당하다는 것이 헌법재판소의 판례이다(헌재 1998. 4. 30. 96헌바62 , 판례집 10-1, 380, 384 참조).
그러나 지방자치가 제도보장의 성격을 띤다고 하더라도 단순히 지방자치의 전면적 폐지만을 금지하는 효과밖에 나타내지 못하는지에 대하여는 의문이 제기되고 있고,16)헌법재판소도 「(지방자치제도의)… 헌법적 보장은 한마디로 국민주권의 기본원리에서 출발하여 주권의 지역적 주체로서의 주민에 의한 자기통치의 실현으로 요약할 수 있고, 이러한 지방자치의 본질적 내용인 핵심영역은 어떠한 경우라도 입법 기타 중앙정부의 침해로부터 보호되어야 한다는 것을 의미한다. 다시 말하면 중앙정부의 권력과 지방자치단체 간의 권력의 수직적 분배는 서로 조화가 요청되고 그 조화과정에서 지방자치의 핵심영역은 침해되어서는 안 되는 것이므로, 이와 같은 권력분립적·지방분권적인 기능을 통하여 지역 주민의 기본권 보장에도 이바지」한다고 판시하여(헌재 1998. 4. 30. 96헌바62 , 판례집 10-1, 380, 384-385) 지방자치의 제도적 보장은 전면폐지의 금지뿐만 아니라 주민에 의한 자기통치의 실현을 위한 핵심적 내용까지 보장한다고 보고 있다.
(2) 지방자치단체의 선출직 공무원을 선택함에 있어서 주민의 자치권의 범위는 어디까지 미치고 그 핵심적인 영역은 무엇인지 살펴볼 필요가 있다. 지방자치의 본질적 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및 자치
사무의 보장인바(헌재 1994. 12. 29. 94헌마201 , 판례집 6-2, 510, 522), 본질적인 내용의 침해가 있는지의 여부에 대한 판단은 지방자치제도의 발전역사와 지방자치제도의 본질적인 의의 즉 주민에 의한 자기통치의 중대한 훼손 여부에 의하여 판단되어야 할 것이다.
(3) 우리나라의 짧은 지방자치제도의 역사에 비추어, 심판대상 법률조항에 의하여 훼손되는 주민에 의한 자기통치는 지역의 이익과 복리를 위하여 가장 적절한 후보자를 선정할 자기결정권이다. 그런데 자기결정권이 특히 소규모 지역에서 지역문화의 특수성이나 혈연, 인맥, 출신 학교 등에 의하여 왜곡된 형태로 나타날 수 있고, 이것이 지방자치단체의 장의 권한의 남용과 결합하여 지방자치제도의 정착을 위태롭게 하는 결과를 초래할 수 있다. 반면에 심판대상 법률조항에 따라 3기를 연임한 지방자치단체의 장의 입후보가 금지되어 새로운 지방자치단체의 장이 선출되더라도 그 역시 지역출신으로 주민에 의하여 직접 선출되어 자치행정을 담당하게 되므로 심판대상 법률조항이 주민에 의한 자기통치에 현저한 장애가 될 정도라고 보기 어려울 것이다.
바. 소수의견에 대한 검토
(1) 소수의견은, 지방자치제도는 일정한 지역을 단위로 그 지역의 주민이 그 지역 주민의 복지에 관한 사무ㆍ재산관리에 관한 사무ㆍ기타 법령이 정하는 사무(헌법 제117조 제1항)를 그들의 책임하에 자신들이 선출한 기관을 통하여 직접 처리하게 함으로써 지방자치행정의 민주성과 능률성을 제고하고 지방의 균형있는 발전과 아울러 국가의 민주적 발전을 도모하는 대의제 민주주의의 지역적 실현형태라고 평가하였다. 따라서 지방자치제도하에서 지역발전의 방향이나 유능한 인사의 지방자치단체의 장으로의 진출문제 등도 지역 주민이 스스로 결정하도록 하되, 주민의 의견이 민주적이고 합리적으로 수렴되고 이에 따라 정당성을 부여받은 자치단체기관들이 선출되어 지역 주민의 복지에 관한 사무 등을 처리하도록 하여야 한다고 하여 주민의 자치권도 대의제 민주주의의 큰 틀에서 이해할 것을 강조하였다.
소수의견은 지방자치제도의 의의를 위와 같이 큰 틀에서 이해할 경우, 입법자에게 넓은 입법형성권이 인정되는 일반적인 공무담임권17)의 내용과
는 달리 지방자치단체의 기관의 공무라면, 당해 공무담임권의 제한에 있어서는 일반적인 공무담임권의 제한원리 이외에 지방자치제도가 갖는 대의제 민주주의원리, 주민의 합의에 의한 지방자치단체기관 선출의 정당성이 훼손되지 않아야 한다는 점도 고려해야 한다고 보았다. 즉, 소수의견은 이 사건의 경우 공무담임권 제한의 합헌성 여부를 더 엄격히 비교형량하여야 하고, 그 결과가 민주주의 원리의 지역적 구현으로서의 지방자치의 제도적 의미를 훼손하지 않을 것을 합헌성의 기준으로 제시하였다.
(2) 먼저 공무담임권의 제한과 관련하여 소수의견은, 심판대상 법률조항의 입법목적과 관련하여 입법자는 지방자치단체의 장의 장기집권을 부정적인 시각에서만 바라보고 있는데, 실제 지방자치단체의 장이 3기 계속 재임을 하고 있다면 오히려 당해 지방자치단체의 장이 재임 중 지방자치단체를 계속 발전시키고, 지방자치단체의 경쟁력을 강화해 온 결과라고 긍정적으로 평가하여야 한다고 강조하였다. 이렇게 볼 경우 일부 지방자치단체의 장에 의한 엽관제적 인사운용 방지, 지역발전저해 방지는 대다수 능력 있는 지방자치단체의 장의 장기집권을 원천적으로 봉쇄함으로써 달성할 것이 아니고 지방자치단체의 장에 대한 감시․감독이라는 덜 제한적인 방법으로 비위가 있는 지방자치단체의 장을 배제하여야 한다는 것이다.
그리고 지방자치법이 주민의 감사청구권(제13조의4), 주민소송권(제13조의5), 지방의회의 행정사무감사 및 조사권(제36조), 그리고 중앙정부의 사무처리 지도ㆍ감독권(제156조의2), 위법ㆍ부당한 명령ㆍ처분의 시정취소권(제157조), 직무이행명령(제157조의2), 감사권(제158조) 등의 제도를 마련하여 이를 통한 지방자치단체의 장에 대한 감시ㆍ감독의 길을 열어 두고 있으므로, 지방자치단체의 장의 출마 자체를 금지하는 심판대상 법률조항은 입법목적 달성에 필요한 최소한도 내의 기본권 제한이라 볼 수 없다는 것이 소수의견이다. 나아가 소수의견은 지방선거 후보자 공천과정에서 행해지는 정당내부적 경쟁과 평가, 언론에 의한 비판적 감시와 견제를 통해서도 부패하거나 무능한 지방자치단체의 장의 장기집권은 적절하게 차단될 수 있으며, 위와 같은 감시나 감독장치로도 막을 수 없는 지방자치단체의 장의 무능력이나 부정부패 등을 방지할 필요성이 있다고 하더라도 정년제
나 입후보 상한연령을 제한하는 등 덜 침해적인 방법으로 위 입법목적을 달성할 수 있으므로 심판대상 법률조항은 위헌이라고 보았다.
(3) 다음으로 소수의견은 지방자치제도가 갖는 민주주의의 지역적 실현 및 지역 내 문제를 지역 주민이 스스로 판단하고 결정한다는 지방자치의 근본원리를 고려하면, 지방자치단체의 장의 업적과 실정(失政)에 대한 판단도 지역 주민에게 맡겨 두어야 한다는 점을 강조하였는바, 근본적으로 심판대상 법률조항은 역사적 또는 실증적으로 검증되지 아니한 추론을 근거로 주민의 자기결정권에 함부로 외부적인 조건과 한계를 설정하여 비민주성, 비자치성을 강요함으로써 민주주의 및 지방자치의 근본원리에 반한다는 점에서도 헌법상 허용될 수 없다고 결론지었다.
4. 결정의 의의
가. 2005년 3월을 기준으로 할 때 아래 표와 같이 광역자치단체장 중 3기 연임을 하고 있는 경우는 전체의 12.5%였고, 기초자치단체장 중 3기 연임을 하고 있는 경우는 전체의 12.4%였다.
[표1] 광역자치단체장의 연임 현황
초선 | 2선 | 3선 | 유고 | 합계 | |
(명) | 12 | 2 | 2 | 0 | 16 |
(%) | 75 | 12.5 | 12.5 | 0 | 100 |
[표2] 기초자치단체장의 연임 현황
초선 | 2선 | 3선 | 유고 | 합계 | |
(명) | 148 | 53 | 29 | 4 | 234 |
(%) | 63.2 | 22.6 | 12.4 | 1.7 | 100 |
심판대상 법률조항이 합헌으로 결정됨에 따라 31명의 지방자치단체의 장은 2006. 5. 31. 제4회 전국지방동시선거에 출마할 수 없게 되었다.
나. 이 사건 결정 이후 2006. 5. 24. 법률 제7958호로 주민소환에 관한 법률이 제정되어 2007. 7. 1.부터 시행에 들어갔다. 주민소환에 관한 법률의 제정취지는, 선출직 지방공직자인 지방자치단체의 장 및 지방의회의원의
위법․부당행위, 직무유기 또는 직권남용 등을 통제하고 주민의 직접 참여를 확대하는 주민소환제도를 도입함으로써 지방자치행정의 민주성․책임성을 제고하고, 주민복리의 증진을 도모하려는 것이다.
주민소환에 관한 법률에 따르면, 특별시장․광역시장․도지사는 당해 지방자치단체의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 10 이상, 시장․군수․자치구의 구청장은 당해 지방자치단체의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 15 이상, 지역선거구 시․도의원 및 지역선거구 자치구․시․군의원은 당해 지방의회의원의 선거구 안의 주민소환투표청구권자 총수의 100분의 20 이상의 주민들의 서명으로 주민소환투표청구를 할 수 있고, 주민소환투표권자 총수의 3분의 1 이상의 투표와 유효투표 총수 과반수의 찬성으로 그 결과가 확정된다(제7조, 제22조). 다만, 선출직 지방공직자가 임기개시일부터 1년이 경과하지 아니한 때, 선출직 지방공직자의 임기만료일부터 1년 미만인 때, 해당선출직 지방공직자에 대한 주민소환투표를 실시한 날부터 1년 이내인 때에는 주민소환투표의 실시를 청구할 수 없다(제8조).
다. 위 법률이 시행됨에 따라 지역 주민들은 지방자치단체의 장의 위법, 부당한 행위에 대하여 강력한 견제수단을 갖게 되었다고 할 것이고, 여기에 우리나라의 지방자치제도가 순조롭게 정착되어 행정의 민주성과 자기결정에 대한 책임성이 제고되면 소수의견과 같이 굳이 심판대상 법률조항을 유지할 필요성이 줄어들게 될 것인바, 이 사건 결정은 위와 같은 발전과정에 있는 지방자치제도에 관한 헌법재판소의 현 시점에서의 판단으로 평가할 수 있을 것이다.