【당 사 자】

청 구 인　송○택 외 6인

청구인들 대리인 법무법인　성실

담당변호사　박태원

1.청구인 신○웅, 같은 이○석, 같은 박○수의 심판청구를 각하한다.

2.안마사에관한규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 “앞을 보지 못하는” 부분은 헌법에 위반된다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가.사건의 개요

(1)2003헌마715 사건

청구인 신○웅을 제외한 나머지 청구인들은 스포츠마사지 시술방법을 가르치는 대학이나 학원에서 그와 관련된 교육을 받고 스포츠마사지업에 종사하고자 하는 자들로서 2003. 10. 28. 서울특별시장에게 안마사자격인정 신청을 하였으나, 같은 해 11. 6. 이들이 시각장애인이 아니고 안마수련기관 등에서 관련교육을 이수하지 않았다는 이유로 신청서가 모두 반려되었다.

이에 앞서 청구인들은 자신들이 스포츠마사지업을 영위하고자 하나, 안마사에관한규칙 제3조 제1항 제1호 및 제2호가 앞을 보지 못하는 사람이 아닌 자는 안마사의 자격인정을 받을 수 없도록 규정함으로써 청구인들의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2003. 10. 21. 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2006헌마368 사건

청구인 이○석은 전국스포츠마사지업소연합회 회장, 청구인 박○수는 전국스포츠마사지업소연합회 서울 ○○지부 회장으로서, 안마사가 되기 위한 교육을 받거나 안마사자격인정 신청을 하려고 하나, 안마사에관한규칙 제3조 제1항 제1호 및 제2호가 앞을 보지 못하는 사람이 아닌 자는 안마사 자격인정을 받을 수 없도록 규정함으로써 청구인들의 직업선택의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 2006. 3. 20. 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건의 심판대상은 안마사에관한규칙(2000. 6. 16. 보건복지부령 제153호로 개정된 것) 제3조 제1항 제1호와 제2호 중 각 “앞을 보지 못하는” 부분(이하 ‘이 사건 규칙조항’이라 한다)의 위헌 여부이며, 그 내용은 다음과 같다.

(1)심판대상 조항

안마사에관한규칙 제3조(안마사의 자격) ① 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자로 한다.

1.초·중등교육법 제2조 제5호의 규정에 의한 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제2조의 규정에 의한 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 앞을 보지 못하는 사람

2.중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 앞을 보지 못하는 사람

(2)관련규정

의료법 제61조(안마사) ① 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 한다.

②제1항의 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수있다.

③(생략)

④안마사의 자격인정, 그 업무한계 및 안마시술소 또는 안마원의 시설기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

2.청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견

가.청구인들의 주장

(1)이 사건 규칙조항은 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 ‘앞을 보지 못하는’ 사람으로 제한함으로써 시각장애인이 아닌 일반인이 안마사 자격인정을 받을 수 있는 기회를 원천적으로 박탈하고 있다. 이는 모법인 의료법 제61조 제1항 및 제4항이 안마사 자격인정제도를 채택하면서 안마사의 자격인정, 그 업무한계 및 안마시술소 또는 안마원의 시설기준 등에 관하여 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였음에도 불구하고 위임의 한계를 벗어나 아예 시각장애인이 아닌 일반인은 안마사 자격인정을 받을 수 없도록 규정한 것으로서 법률유보원칙에 위배된다.

(2)시각장애인에 한해 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 규정한 것은 시각장애인이 아닌 국민의 직업선택의 자유를 본질적인 내용까지 침해하는 것이며, 합리적인 이유 없이 안마사 자격인정을 받을 수 있는 자의 범위에서 일반인을 배제하는 차별적 취급을 하고 있으므로 평등원칙에도 위배된다. 또 이 사건 규칙조항은 일반인으로 하여금 특수학교나 안마수련기관에서 안마사 자격취득과 관련된 교육을 받을 권리를 제한하고 있다.

나.보건복지부장관의 의견

이 사건 규칙조항은 의료법 제61조 제4항의 위임에 따라 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 기준과 범위를 정한 것으로서, 모법인 의료법의 연혁 및 안마사제도의 취지 등에 비추어 볼 때 법률유보원칙에 위배되지 않는다. 또 헌법 제34조 제5항의 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 시각장애인에 대한 생계보장의 필요성 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 규칙조항은 헌법에 위배되지 않는다.

다.대한의사협회 및 대한한의사협회의 의견

최근 스포츠마사지사, 건강관리사, 운동처방사, 경락마사지사, 생활건강관리사, 발관리사, 카이로프렉틱사(Chi-ropractor) 등 유사의료 내지 유사안마를 행하는 직종이 생겨나고 있는데, 이들을 모두 합법화하면 ① 의료법상의 자격을 갖춘 물리치료사 등 의료기사들은 독립된 업소개설권을 갖지 못하고 의사의 지도·감독 하에 치료보조행위만을 할 수 있음에 반하여 단기간의 사설교육과정을 거친 유사안마행위자들은 독립된 업소개설권을 갖게 되어 기존 의료제도를 크게 위협하게 되고, ② 유사안마업자들로 인해 의료사고 발생의 위험성이 높아 치명적인 피해를 입는 환자들이 양산될 우려가 있으며, ③ 국민들의 건강을 무면허 의료인에게 맡기게 되는 것으로 국가의 보건의료 기본정책에 반하게 된다.

라.사단법인 대한안마사협회의 의견

보건복지부장관의 의견과 대체로 유사한 취지이다.

3.심판청구의 적법성에 관한 판단

가.자기관련성, 직접성

이 사건 규칙조항은 안마사 자격인정제도를 규정한 의료법 제61조 제4항을 근거로 하여 앞을 보지 못하는 사람에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 한정하고, 시각장애인이 아닌 사람에 대하여는 안마사 자격인정을 받을 수 없도록 규정함으로써 그 적용을 받는 국민들의 기본권을 직접적으로 제한하고 있다. 즉 시각장애인이 아닌 청구인들은 이 사건 규칙조항으로 인해 안마사 자격을 받을 수 없게 되고 또 안마사업에 종사할 수 없게 되는 이상 그 기본권을 직접 침해당하고 있으므로 자기관련성, 직접성이 인정된다.

나.현재성, 청구기간

청구인들은 심판청구 당시 이 사건 규칙조항으로 인한 기본권 침해를 현실적으로 받았던 것은 아니다. 그러나 청구인 신○웅, 이○석, 박○수를 제외한

나머지 청구인들이 심판청구 당시 안마사업을 위한 준비(스포츠마사지 교육수강)를 하고 있었고, 또 실제로 2003. 10. 21. 심판청구 후 같은 달 28. 서울특별시장에게 안마사자격인정신청을 하였다가 같은 해 11. 6. 그 신청이 반려된 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규칙조항으로 인한 기본권침해가 틀림없이 있을 것으로 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되었다 할 것이므로 기본권구제의 실효성을 보장하기 위하여 기본권침해의 현재성을 인정할 수 있다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68 등, 판례집 4, 659, 669 참조).

또한 이와 같이 장래 확실히 기본권침해가 예측되어 현재관련성을 인정하는 이상 청구기간 도과의 문제는 발생할 여지가 없다. 즉 청구기간을 준수하였는지 여부는 이미 기본권침해가 발생한 경우에 비로소 문제될 수 있는데, 이 사건의 경우 심판청구 당시 아직 기본권침해가 없으나 장래 확실히 기본권침해가 예측되므로 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정하는 것이기 때문이다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 781 참조).

그러나 청구인 신○웅, 이○석, 박○수는 심판청구 당시나 그 후에도 이 사건 규칙조항으로 인하여 현실적으로 기본권침해를 받았다고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 기본권 침해의 현재성을 인정할 수 없다.

다. 보충성

법령자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어, 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 1996. 10. 4. 94헌마68 등, 공보 18, 590). 또 헌법재판소법 제68조 제1항 후단 소정의 다른 법률에 의한 구제절차란, 소원의 목적물인 공권력의 행사 또는 불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 절차를 의미하는 것이지 최종 목적을 달성키 위하여 취할 수 있는 모든 우회적인 구제절차를 의미하는 것이 아니다(헌재 1990. 10. 15. 89헌마178 , 판례집 2, 365, 371).

이 사건의 경우 청구인들이 이 사건 규칙조항 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당하지 않으므로, 보충성의 요건도 갖추었다.

라. 소결론

그렇다면 청구인 신○웅, 이○석, 박○수의 심판청구는 기본권침해의 현재성 요건을 결여한 것으로서 부적법하고, 나머지 청구인들의 심판청구는 적법하다(이하에서의 ‘청구인들’은 청구인 신○웅, 이○석, 박○수를 제외한 나머

지 청구인들만을 가리킨다).

4.본안에 관한 판단

가.이 사건 규칙조항의 의미

(1)비맹제외기준과 기본권 제한

의료법상 ‘안마행위’는 사람의 건강증진이나 피로회복을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 이에 부수하여 간단한 전기기구 등을 사용하는 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위로 해석되고 있다(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결, 공보 2001하, 1562 참조). 한편, 안마나 마사지, 지압 등이 ‘의료행위’에 해당하는지는 그 명칭(기치료, 스포츠마사지 등) 여하에 불구하고 일률적으로 단정할 수는 없는데, 대법원판례에 의하면 ‘의료행위’라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보고 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결, 공보 2000상, 903 참조).

의료법 제61조는 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 하고(제1항), 자격인정을 받은 안마사는 제25조의 규정에 불구하고 안마업무에 종사할 수 있으며(제2항), 안마사의 자격인정, 그 업무한계 및 안마시술소 또는 안마원의 시설기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다(제4항)고 규정하고 있다.

그런데 의료법 제61조 제4항을 근거로 하여 제정된 이 사건 규칙조항은 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 일정한 범위의 “앞을 보지 못하는 사람”만으로 한정함으로써, 시각장애인이 아닌 일반인으로 하여금 안마사 자격을 원천적으로 받을 수 없도록 하는 기준, 이른바 비맹제외기준(非盲除外基準)을 설정하고 있다.

따라서 시각장애인이 아닌 청구인들이 안마업무에 종사하기 위해서는 우선

안마사의 자격인정을 받아야 하지만, 위와 같은 비맹제외기준으로 인해 안마사 자격을 원천적으로 받을 수 없게 되어 안마사 직업을 선택할 수 있는 자유를 제한받고 있으며, 시각장애인과 비교할 때 안마사 자격취득에 있어서 차별적 취급을 받고 있다 할 것이다.

(2)교육을 받을 권리 침해 여부

청구인들은 이 사건 규칙조항이 헌법 제31조 제1항의 교육을 받을 권리를 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 안마사에관한규칙 제3조 제1항은 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자로서 초·중등교육법 제2조 제5호의 규정에 의한 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제2조의 규정에 의한 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 ‘앞을 보지 못하는’ 사람(제1호), 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 ‘앞을 보지 못하는’ 사람(제2호)으로 한정하고 있다. 이와 같은 규정의 형식과 내용에 비추어 볼 때, 이 규칙조항은 일정한 특수 교육과정을 마친 사람 중에서 특별히 시각장애인에 한하여 안마사자격을 받을 수 있도록 하는 기준과 범위를 정하는데 중점을 두고 있을 뿐, 청구인들과 같은 일반인이 안마, 마사지 등에 관한 교육을 받을 권리 자체를 제한하기 위한 규정이라고는 보기 어렵다. 또한 이 규칙조항에서 예정하고 있는 교육내용(특수학교에서의 물리적 시술에 관한 교육, 보건복지부장관 지정 안마수련기관에서의 교육)이 시각장애인만을 대상으로 한 것이라면 이는 시각장애인이 안마사업에 종사하는데 필요한 물리적 시술방법 등을 교육하기 위한 목적으로 개설된 것으로서 시각장애인이 아닌 일반인에게는 그 속성상 필요·적합하지도 않은 것이라 할 것이다. 따라서 이 사건 규칙조항은 청구인들의 교육을 받을 권리를 제한한다고 보기 어렵다.

나.이 사건 규칙조항의 위헌 여부

이 사건 규칙조항은 아래에서 살펴보는 바와 같이 기본권 제한의 방식에서 법률유보원칙에 위배되거나 그 제한의 정도가 과잉금지원칙에 위배되어 위헌임을 면하기 어렵다.

(1)재판관 윤영철, 재판관 권 성의 의견

국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없으며 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 여기서 기본권제한

에 관한 법률유보원칙은 ‘법률에 근거한 규율’을 요청하는 것이므로, 그 형식이 반드시 법률일 필요는 없다 하더라도 법률상의 근거는 있어야 한다 할 것이다.

(가)이 사건 규칙조항이 앞을 보지 못하는 사람이 아닌 사람은 안마사자격을 원천적으로 받을 수 없도록 이를 제외하는 기준 내지 범위(비맹제외기준)를 안마사의 자격인정요건으로 설정하고 있는 것은 국민들이 안마사 직업을 자유로이 선택할 수 없도록 제한하는 것이므로 이는 기본권의 제한과 관련된 중요하고도 본질적인 사항이어서 마땅히 법률로 정하는 것이 원칙이고 하위법규에 그 입법을 위임할 수는 없는 문제이다. 이미 헌법재판소 2003. 6. 26. 2002헌가16 결정의 위헌의견(판례집 15-1, 663, 674-675)에서, 이 사건 규칙조항이 위임근거로 삼고 있는 의료법 제61조 제4항이 비맹제외와 같은 기본권과 관련된 본질적인 사항을 하위법규에 입법위임을 한 것은 의회유보의 원칙(법률유보원칙)에 위배되는 것임을 지적한 바 있다.

즉 의료법 제61조 제4항은 안마사의 자격인정에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 위임을 하면서도 위임사항에 관하여 구체적인 범위를 전혀 정한 바가 없다. 그러므로 국민들로서는 하위법규에서 구체적으로 정하여질 안마사의 자격인정요건이 어떤 것이 될 것인지를 위 법률조항만으로는 도저히 예측할 수 없다. 뿐만 아니라 의료법의 다른 규정 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 안마사의 자격인정요건의 기본적 윤곽을 짐작케 하는 아무런 단서를 발견할 수 없고, 위와 같은 비맹제외기준 같은 것을 시사하는 규정도 발견하기 어렵다. 그렇다면 의료법 제61조 제4항은 하위법규에 입법을 위임하면서 아무런 기준과 범위를 설정하지 아니한 것이어서 포괄위임을 금지한 헌법 제75조에도 위반된다.

(나)다른 한편 이 사건 규칙조항은 보건복지부장관이 규칙제정권을 행사함에 있어서 위와 같이 위임의 기준과 범위가 불분명하거나 지나치게 포괄적인 법률조항을 빌미로 청구인들을 비롯한 시각장애인이 아닌 자들이 안마사업에 종사하지 못하게 규정을 둠으로써 그들 일반인의 직업선택의 자유를 제한하고 있다. 말하자면 국민의 기본권 제한에 관한 법령의 체계위반, 즉 위임입법의 한계일탈 상황은 위임조항인 모법에서 뿐만 아니라 이 사건 규칙조항에서도 마찬가지로 발생하고 있는 것이다.

그렇다면 이 사건 규칙조항은 모법인 의료법 규정과 더불어 기본권 제한에 관한 방식, 즉 법률유보원칙을 위배하고 있어서 그 자체로서 위헌임을 면키

어려우므로 기본권제한의 정도가 과도한 것인지 여부를 떠나서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

(2)재판관 전효숙, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 의견

(가)법률유보원칙 위배

의료법 제61조 제1항은 안마사가 되고자 하는 자는 시·도지사의 자격인정을 받아야 한다고 규정하고, 동조 제4항은 안마사의 자격인정 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 규칙조항은 시각장애인을 안마사의 자격인정요건으로 설정함으로써 시각장애인이 아닌 국민들이 안마사 직업을 자유로이 선택할 수 없도록 원천적으로 제한하고 있다. 즉 이는 기본권의 제한과 관련된 중요하고도 본질적인 사항임에도 불구하고, 법률이 아닌 하위법규에서 비로소 입법화 한 것이다. 의료법은 안마사의 자격인정에 필요한 사항을 위임하였는데 이 사건 규칙조항은 안마사의 자격인정과 무관한 시각장애를 안마사 자격을 인정하기 위한 요건으로 규정하여 기본권을 침해하는 입법을 하였다. 이는 모법으로부터 구체적으로 범위를 정하여 위임받지 아니한 사항을 하위법규에서 기본권 제한 사유로 설정하고 있는 것이므로 이는 위임입법의 한계를 명백히 일탈하고 있는 것이다.

따라서 이 사건 규칙조항은 법률상 근거 없이 기본권을 제한하고 있으므로 법률유보원칙에 위배된다.

(나) 직업선택의 자유에 대한 과잉규제

모든 국민은 직업선택의 자유를 가지고 있고(헌법 제15조), 누구나 자유롭게 자신이 종사할 직업을 선택하고, 그 직업에 종사하며, 이를 변경할 수 있다. 따라서 직업의 자유에 대한 제한은 반드시 법률로써 하여야 할 뿐만 아니라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단, 방법에 의해서만 가능하다(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102 , 판례집 1, 329, 336). 특히 헌법재판소는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 직업의 자유의 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 이 경우 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다고 판시한 바 있다(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614 , 판례집 14-1, 410, 427).

안마사 자격인정에 있어서 비맹제외기준은 시각장애인이 아닌 사람의 직업

선택의 자유를 직접 침해하고 있고, 이는 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 허가요건에 의한 직업선택의 자유에 대한 제한을 의미하므로, 헌법 제37조 제2항이 요구하는 과잉금지의 원칙을 충족하여야 할 것이다.

1)목적의 정당성

비맹제외기준이 시각장애인을 보호하고 이들의 생계를 보장하기 위한 것으로서 입법목적이 정당하다고 하더라도, 개인의 능력이나 노력으로 사실상 극복이 불가능한 객관적 허가조건에 의한 제한을 가하기 위해서는 일반적인 목적의 정당성 외에 ‘월등하게 중요한 공익에 대한 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 목적’이 존재하여야 한다. 그러나 시각장애인에 대한 생계보장이 공익임에는 틀림없지만 다른 공익들과 비교할 때 ‘월등하게’ 중요한 것으로 평가되기 어렵고, 비맹제외기준이 유지되지 않으면 이에 대한 명백하고 확실한 위험이 발생한다고 보기도 어렵다. 비맹제외기준이 제거되더라도 맹인안마사의 영업활동이 전혀 불가능하게 되는 것이 아니고 단지 시각장애인이 아닌 일반 안마사들과 경쟁하는 입장에 처하게 될 뿐이며, 2005년 9월말 현재 전체 등록시각장애인 184,965명 중에서 안마업에 종사하는 사람은 약 6～7천 명에 불과하므로,1)이로써 시각장애인 전체의 복지에 명백하고 확실한 위험이 발생하게 된다고 보기 어렵다.

2)방법의 적절성

시각장애인에 대한 생계보장의 목적을 달성하기 위한 수단으로서 안마사 자격을 시각장애인에 한하여 부여하는 비맹제외기준을 상정할 수도 있으나, 이는 안마사업에 종사하려는 일반인 또는 시각장애인이 아닌 다른 신체장애자들의 안마사 자격취득 기회 자체를 원천적으로 박탈하고 있어 적절한 수단이라고 할 수 없다.

일반적으로 신체장애인의 복지와 사회활동 참여를 증진시키기 위한 관련 법령들을 살펴보더라도 비맹제외기준과 같이 특정 직역에 대한 일반인들의 진입 자체를 원천적으로 봉쇄하는 경우를 발견하기 어렵다[예컨대 장애인복

지법 제34조(자녀교육비의 지급), 제37조(자금의 대여 등), 제38조 내지 제40조(생업지원, 자립훈련비 지급, 생산품의 구매), 특수교육진흥법 제5조(의무교육 등)].

나아가 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 방안으로, 시각장애인 안마사가 취업할 수 있는 보건복지 관련시설을 안마시술소나 안마원 외에 보건소, 노인복지시설, 장애인복지시설 등으로 확대하여 시행하는 방법이나 일정한 규모의 사업장에 산업안마사(헬스키퍼；Health Keeper) 1인 이상을 의무적으로 고용하도록 강제하는 방법, 안마사 자격시험에서 시각장애인에게는 시험과목을 축소해주는 방법 등 보다 다양한 형태로 시각장애인의 안정적인 생활을 보장할 수 있는 방안을 고려할 수 있을 것이다.

3) 피해의 최소성

비맹제외기준은 오로지 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것이지만 사회공동체의 다른 구성원들에게도 동등하게 보장되어야 할 직업선택의 기회 자체를 원천적으로 배제시킬 뿐만 아니라, 국민이 안마를 통해 건강을 증진시키고 또 안마사 간의 경쟁을 통해 질적으로 향상된 서비스를 공급받을 기회마저도 상실시키고 있다(청구인들은 2006년 5월 현재 안마유사직종인 스포츠마사지, 경락마사지, 발마사지, 기타 수기요법 등 직역에 종사하려는 사람이 약 100만 명을 상회하고 있다고 주장한다).

그런데 보건복지부가 발표한「전국 장애인 등급별 유형별 등록현황」에 따르면, 2005년 9월말 현재 전국 등록(登錄)장애인 수는 1,741,024명이고, 장애인복지법상 등록시각장애인은 184,965명이며,2)그 중 중증(重症, 1급 및 2급) 시각장애인은 36,183명(약 19.56%)인데 비하여,3)등록시각장애인 중 실제로 안마업에 종사하는 사람은 6,804명(중증시각장애인 6,752명, 경증시각장애인 52명, 사단법인 대한안마사협회가 제출한 2006. 4. 14.자 보충의견서 및 첨부자료 참조)에 불과하여 전체 등록시각장애인의 3.68%, 중증시각장애인의 18.66%에 그치고 있다. 즉 시각장애인 중에서도 소수에 불과한 등록안마사

를 위하여 비맹제외기준을 그대로 유지한다면 시각장애인을 제외한 나머지 신체장애인, 나아가 일반인의 직업선택의 자유를 지나치게 침해하게 됨으로써 기본권침해의 최소성원칙에도 어긋난다.

4)법익의 균형성

결국 비맹제외기준으로 달성하고자 하는 시각장애인의 생계보장 등 공익에 비하여 이로 말미암아 비(非)시각장애인들이 받게 되는 직업선택의 자유에 대한 기본권침해의 강도는 지나치게 크다 할 것이므로, 이 사건 규칙조항은 보호하려는 공익과 기본권침해 간의 현저한 불균형으로 법익의 균형성을 상실하고 있다.

따라서 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 시각장애인은 장애의 특수성으로 인해 사회생활에 적응하기 어렵다는 점 등을 모두 감안하더라도 특정한 직역 자체에 일반인의 진입자체를 봉쇄하는 것은 과잉금지원칙을 위배하여 청구인들을 비롯한 국민의 직업선택의 자유를 본질적인 내용까지 침해하는 것으로서 위헌이라고 할 것이다.

(3) 재판관 주선회의 의견

이 사건 규칙조항은 모법으로부터 구체적으로 기준과 범위를 정하여 위임받은 사항을 규율하고 있는지 여부를 살필 것 없이, 그 규정 자체만을 살펴보더라도 시각장애인에 대한 생계보장이라는 입법목적을 달성하기 위하여 안마사라는 특정한 직역에 종사하려는 일반인의 진입자체를 봉쇄하는 것으로서 과잉금지원칙에 위배하여 직업선택의 자유를 본질적인 내용까지 침해하고 있다. 이 부분에 대한 의견은 재판관 전효숙, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 위헌의견 중 ‘(나) 직업선택의 자유에 대한 과잉규제’ 부분과 같은 취지이다.

따라서 이 사건 규칙조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유의 본질적인 내용까지 침해하는 것으로서 위헌이라고 할 것이다.

(4)재판관 송인준의 의견

(가) 헌법재판소 2003. 6. 26. 2002헌가16 결정의 합헌의견(판례집 15-1, 663, 669-674)에서 밝힌 바와 같이, 이 사건 규칙조항이 시각장애인이 아닌 사람에 대해 안마사 자격을 인정하지 않는 비맹제외기준을 설정하고 있더라도 이는 위임근거가 되는 의료법 제61조 제4항이 기본권과 관련된 본질적인 사항을 하위법규에 위임함에 있어서 법률유보원칙이나 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 즉 비맹제외기준이 비록 의료법 제61조 제4항의 문언에 표시되어 있지 않았다고 하더라도 의료법상 안마사 자격인정제를 두는 취

지, 행정부의 장애인 복지시책의 일환으로 시각장애인에 한해 안마사 자격을부여한 점, 그 밖에 안마사제도의 시행 역사에 비추어 안마사는 원칙적으로 시각장애인에게 허용되는 업종이라는 일반인의 법의식이 형성되어 왔고, 이러한 정부정책에 대한 시각장애인들의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 점 등을 고려할 때, 이 사건 규칙조항이 비맹제외기준을 설정한 것은 의료법 제61조 제4항에 내포된 의미를 확인하는 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 이 사건 규칙조항 또한 명백히 모법에서 정하고 있는 위임의 기준과 범위 내에서 기본권 제한사유를 정한 것이니 만큼 법률유보원칙에 위배되지 않는다.

그러나 이 사건 규칙조항은 기본권 제한의 정도면에서 고찰하면 과잉규제에 해당되어 헌법에 위반된다고 할 것이다. 즉 시각장애인에 대한 생계보장 등의 입법목적을 감안하더라도 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 본질적인 내용까지 침해한다고 할 것이며, 이 부분의 의견은 재판관 전효숙, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 위헌의견 중 ‘(나) 직업선택의 자유에 대한 과잉규제’ 부분과 같은 취지이다.

(나) 다만 이 사건 규칙조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하는 측면이 있기는 하지만, 청구인들과 같은 일반인과 시각장애인 사이의 차별적 취급의 문제가 헌법상 평등원칙에 위배될 정도는 아니라는 점을 덧붙여 둔다.

우리 헌법 제34조 제2항은 사회적 약자(弱者)를 위하여 국가가 적극적으로 사회보장·사회복지 정책을 펴 나가야 할 의무가 있음을 천명하고 있고, 특히 제5항에서 “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”라고 규정하여 신체장애자 등에 대한 국가의 우선적 처우보장의 길을 열어 놓고 있다. 뿐만 아니라 각종 사회보장·사회보호 입법에서도 국가나 지방자치단체가 신체장애자를 위한 보호시책을 적극적으로 강구해 나가야 한다는 점을 분명히 밝히고 있다(장애인복지법 제6조, 제9조, 장애인고용촉진 및 직업재활법 제3조, 제13조 등). 이와 같은 여러 가지 사정을 두루 고려하면 비록 이 사건 규칙조항이 청구인들과 같은 일반인에 대하여 직업선택의 자유를 과도하게 제한하고 있더라도 평등원칙 위배 여부를 심사함에 있어서는 엄격한 심사가 아니라 완화된 기준에 의한 심사를 하여야 한다.

이러한 기본적인 인식에 터 잡아 이 사건 규칙조항이 헌법상 평등원칙에 위배되는지 여부를 살펴보면, 아래 6. 재판관 김효종의 반대의견 중 ‘(3) 평

등원칙 위배 여부’ 부분과 대체로 같은 취지에서 이 사건 규칙조항이 헌법상평등원칙에는 위배되지 않는다고 할 것이다. 즉 이 사건 규칙조항은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청 등에 기하여 일반인에 비하여 열악한 처지에 있는 시각장애인의 생계를 보호하기 위한 것으로서, 시각장애인과 비교하여 안마업에 종사하려는 일반인에게 가해지는 차별적 취급에는 합리적인 이유가 있다 할 것이므로 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 말하자면 신체장애자와 같은 사회적 약자를 위한 배려 차원에서 이루어지는, 이 사건 규칙조항과 같은 수준의 우선적 처우는 헌법상 평등원칙에 위배될 정도의 것은 아니고 다만 그 우선적 처우로 인하여 상대적으로 일반인에게 가해질 수 있는 역(逆)차별(기본권 제한)의 정도가 과잉금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다는 것이다.

5. 결　론

그렇다면, 이 사건 심판청구 중 청구인 신○웅, 같은 이○석, 같은 박○수의 심판청구는 부적법하여 각하하고, 이 사건 규칙조항은 보건복지부장관이 규칙제정권을 행사함에 있어서 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배하여 나머지 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하고 있으므로, 헌법재판소법 제75조 제3항에 의하여 취소되어야 하는 것이나 이를 취소하는 의미에서 위헌선언을 하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김효종의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김효종의 반대의견

다수의견은 이 사건 규칙조항이 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 하나, 나는 이와는 달리 이 사건 규칙조항이 법률유보원칙을 준수하고 있을 뿐만 아니라 과잉금지원칙, 평등원칙에도 위배되지 아니하여 합헌이라고 판단하므로 다음과 같이 반대의견을 밝히는 바이다.

(1) 법률유보원칙의 준수 여부

다수의견은 이 사건 규칙조항이 시각장애인이 아닌 사람의 직업선택의 자유를 제한하고 있고 이와 같은 기본권 제한과 관련된 중요하고도 본질적인 사항은 마땅히 법률로 정하여야 하는 것인데 모법인 의료법에서 이를 위임하면서 아무런 기준과 범위를 설정하지 아니한 채 하위법규에서 기본권 제한 사유를 정하는 것은 법률유보원칙에 위배된다고 주장한다.

그러나 이미 헌법재판소 2003. 6. 26. 2002헌가16 결정의 합헌의견(판례

집 15-1, 663, 669-674)에서 밝힌 바와 같이, 의료법 제61조 제4항이 법률유보원칙이나 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않음은 물론이고, 이 사건 규칙조항도 위 법률조항이 구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항을 규율하고 있는 것으로서 역시 법률유보원칙에 위배되지 않는다고 할 것이다. 위 관련결정의 대체적인 요지는 아래와 같다.

안마사 자격인정 제도는 안마사업에 종사할 수 있는 국민들의 직업선택의 자유를 일반적으로 금지한 후 그와 같이 금지된 직업선택의 자유를 법령이 정하는 바에 의해 일정한 경우에 한해 회복시켜 주는 이른바 강학상의 허가에 해당하는 것이므로 본래 그 허가기준을 반드시 법률로 상세히 정해야 하는 것은 아니다. 그리고 의료법의 목적과 일반적으로 자격인정제를 두는 취지에 비추어 볼 때, 안마사 자격인정의 기준은 적정한 안마행위를 통하여 국민의 건강을 보호하고 증진시킬 수 있는 자, 즉 안마에 관한 소정의 교육을 받은 자나 특히 안마행위를 하기에 적합한 전문적 기술이나 신체적 조건을 갖춘 자 등에게만 자격을 인정하리라는 것을 일반인이 충분히 예견할 수 있다고 보인다.

또한 입법자는 일단 법률에서 안마사업은 누구나 종사할 수 있는 업종이 아니라 행정청에 의해 자격인정을 받아야만 종사할 수 있는 직역이라고 규정하고 그 자격인정 요건을 정할 수 있는 권한을 행정부에 위임하는 것으로서 의회유보원칙을 준수했다고 할 수 있는 것이다. 그리고 입법자로부터 그러한 위임을 받은 행정부는 시행규칙을 제정하여 안마사 자격인정을 받을 수 있는 대상자를 특정할 권한도 위임받은 것이라고 보아야 한다. 이에 따라 행정부의 장애인 복지 시책 일환으로 안마사의 자격을 시각장애인에 한해 부여하는 것도 행정부의 정책적 판단에 달린 일이라고 해야 한다.

나아가 안마사제도의 시행 역사에서 알 수 있는 바와 같이 일반인들의 의식에도 안마사는 원칙적으로 시각장애인에게 허용되는 업종이라는 법의식이 형성되어 왔다고 할 수 있으며, 시각장애인들도 안마사업은 원칙적으로 자신들에게 허가되는 업종이라고 여겨 그에 관한 정부정책에 대해 신뢰를 형성해 왔다고 할 수 있다.

그렇다면 시각장애인 아닌 자에 대해 안마사의 자격을 인정하지 않는 이른바 비맹제외라는 기준이 비록 의료법 제61조 제4항의 문언에 표시되어 있지 않았다고 하더라도 그러한 정부정책에 대한 시각장애인들의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 점 등에서 볼 때, 이 사건 규칙조항이 비맹제외기준을 설정한

것은 의료법 제61조 제4항에 내포된 의미를 확인하는 것이고 이는 국민들이 능히 예상할 수 있는 내용이라고 하겠다.

(2)과잉금지원칙의 위배 여부

또한 시각장애인에 한하여 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 규정한 이 사건 규칙조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업선택의 자유를 본질적인 내용까지 침해하였다고 볼 수 없다.

(가)목적의 정당성

헌법 제34조 제5항은 “신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하고 있고, 장애인복지법 제6조는 “국가와 지방자치단체는 장애의 정도가 심하여 자립하기가 현저하게 곤란한 장애인에 대하여 평생 필요한 보호 등을 행하도록 적절한 시책을 강구하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 제9조 제1항은 “국가와 지방자치단체는 … 필요한 보호를 실시하여 장애인의 복지를 증진할 책임을 진다.”고 규정하고 있다. 안마사 자격인정에 있어 비맹제외기준은 위와 같은 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지시책의 원칙 등에 바탕을 두고서, 일반인에 비하여 취업상 극히 불리한 처지에 놓이게 되는 시각장애인을 보호하고 그들의 생계를 보장하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다.

(나)방법의 적절성

안마업은 다른 직종에 비해 공간이동이나 기동성이 많이 요구되지 않고 또 업무 성격상 시각을 통하여 외부 자료를 분석하는 과정을 크게 필요로 하지 않는다. 반면 시각장애인은 상실된 시각(視覺) 대신에 촉각(觸覺)이 발달하여 안마행위를 하기에 적합한 신체적 조건을 갖추었다고 할 수 있다. 게다가 1급 및 2급 시각장애인과 같은 중증(重症)장애인의 경우 안마사 외에 다른 직업을 선택할 가능성이 거의 없고, 또 현실적으로 시각장애인에게 다른 신체장애인과 마찬가지로 일반적인 고용대책을 마련해주더라도 이들의 취업현황은 매우 부진한 실정이다.

보건복지부가 발표한「전국 장애인 등급별·유형별 등록현황」에 따르면, 2005년 9월말 현재 전국 등록(登錄)장애인 수는 1,741,024명이고, 등록시각장애인은 184,965명이며, 그 중 중증(1급 및 2급)시각장애인은 36,183명(약 19.56%)이다. 위와 같은 등록시각장애인 중 안마업에 종사하는 사람은 6,804명(중증시각장애인 6,752명, 경증시각장애인 52명, 사단법인 대한안마사협회

가 제출한 2006. 4. 14.자 보충의견서 및 첨부자료 참조)으로서, 중증시각장애인의 18.66%가 안마업에 종사하고 있음을 보여준다(특히 안마업에 종사하는 시각장애인은 대부분 중증시각장애인에 해당한다).

따라서 시각장애인의 생계를 보장하기 위하여 안마업에 관한 교육 및 안마사 자격인정을 이들에게만 허용한 것은 필요하고도 적합한 수단에 해당한다.

(다) 피해의 최소성

시각장애인이 아닌 일반인은 안마사 자격대상에서 배제되더라도 다른 직업을 선택하여 생계를 유지할 수 있을 뿐만 아니라, 만약 안마, 지압, 마사지 등의 직역에서 종사하기를 원할 경우 일련의 수련과정과 시험을 거쳐 물리치료사 자격을 취득하고 그 분야에서 직업에 종사할 수 있으므로(의료기사등에관한법률시행령 제2조에 의하면, 물리치료사는 온열치료, 전기치료, 광선치료, 수치료, 기계 및 기구치료, 마사지·기능훈련·신체교정운동 및 재활훈련과 이에 필요한 기기·약품의 사용·관리 기타 물리요법적 치료업무에 종사할 수 있다), 안마 등을 직업으로 선택할 다른 방법이 완전히 봉쇄되었다고 할 수 없다. 특히 안마사업도 넓게 보면 국가의 보건·의료정책과 밀접한 관련이 있는 직역으로서, 무자격자에 의한 의료사고 발생으로 인해 국민이 입게 될 치명적인 피해 등을 예상하여 안마행위를 하기에 적합한 전문적 기술이나 신체적 조건을 갖추고 있는 시각장애인에게만 우선적으로 자격을 부여한다고 하더라도 일반인이 여전히 물리치료사 등의 자격을 취득하여 안마사업 분야에서 종사할 수 있는 이상 피해의 최소성에 반한다고 할 수 없다.

(라)법익의 균형성

비맹제외기준은 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 국가의 보호시책에 따라 일정한 범위 내에서 안마행위를 할 수 있도록 허가한 것이다. 시각장애인은 안마사 이외에 다른 직업을 갖기 어려운 반면 시각장애인 아닌 일반인은 안마사 자격대상에서 배제되더라도 얼마든지 다른 직업을 가질 수 있으므로, 일반인의 안마사업에 대한 직업선택의 자유를 보호하는 것과는 비교할 수 없을 만큼 시각장애인들의 인간다운 생활을 보장해 주어야 하는 공익이 월등히 우선한다고 할 수 있다. 더구나 우리 나라는 외국의 입법례와 달리 헌법에서 직접 신체장애자에 대한 국가의 보호의무를 천명하고 있는바, 이 사건 규칙조항은 이를 바탕으로 하여 사회적 약자인 시각장애인에 대한 보호와 생계보장이라는 월등한 공익을 실현하기 위한 규정으로 볼 수 있다.

그렇다면 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 공익적 목적을 위하여 비

(非)시각장애인의 안마사업 선택의 자유를 어느 정도 제한하는 것은 법익의 균형에 반하지 않는다.

(3)평등원칙 위배 여부

헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 1994. 2. 24. 92헌바43 , 판례집 6-1, 72, 75).

이 사건 규칙조항의 내용을 이루는 비맹제외기준은 개인의 능력이나 자격에 상관 없이 시각장애인이 아니라는 사유만으로 안마사 자격인정을 원천적으로 받을 수 없도록 차별적 취급을 하고 있다. 이는 시각장애인에 대한 우선적 처우로 말미암아 오히려 시각장애인이 아닌 일반 국민에 대하여 역(逆)차별의 결과를 초래하고 있다.

그러나 시각장애인에 대한 우선적 처우의 반면(反面)인, 일반 국민에 대한 역차별이 신체장애자 보호에 대한 헌법적 요청, 장애인복지시책의 원칙 등에 바탕을 두고서 일반인에 비하여 취업상 극히 불리한 처지에 놓이게 되는 시각장애인을 보호하고 그들의 생계를 보장하기 위한 것으로서 그 정당성이 인정된다는 점은 앞서 살펴본 바와 같다.

나아가 시각장애인은 다른 장애인들과는 달리 안마사업 외에 다른 직업을 선택할 가능성이 거의 없고, 만약 일반인에게도 안마사업을 허용할 경우 시각장애인에 대한 보호는 사실상 형해화(形骸化)된다는 점, 특히 시각장애인은 상실된 시각 대신에 촉각이 발달하여 안마행위를 하기에 적합한 전문적 기술이나 신체적 조건을 갖추고 있다는 점, 시각장애인이 아닌 일반인은 안마사업 외에도 다른 직업을 선택하여 종사할 기회와 능력이 충분히 있고 또 굳이 안마, 지압, 마사지 등과 관련된 분야에서 종사하고 싶다면 일련의 수련과정과 시험을 거쳐 물리치료사 등의 직종에서 직업을 수행할 수도 있다는 점 등을 종합적으로 고려하면, 시각장애인에 대한 우선적 처우로 말미암아 일반인에게 가해지는 역(逆)차별적 취급에는 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 이 사건 규칙조항은 청구인들을 포함한 일반인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

(4)소결론

그렇다면 이 사건 규칙조항은 기본권 제한에 관한 법률유보원칙이나 과잉

금지원칙, 평등원칙에 위배되는 방법으로 부당하게 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 송인준(주심) 주선회

전효숙 이공현 조대현