beta
본문
- 행정처분의 제소기간 경과와 재판전제성 -
(헌재 2014. 1. 28. 2010헌바251 , 판례집 26-1상, 1)
이 대 근*1)
【판시사항】
행정처분에 대한 제소기간이 지난 후 그 처분에 대한 무효확인의 소를 제기한 경우 당해 행정처분의 근거 법률이 위헌인지 여부가 당해 사건 재판의 전제가 되는지 여부(소극)
【심판대상】
제7조(보호지역 안에서의 행위제한) ① 누구든지 보호지역 중 핵심구역 안에서는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 건축물의 건축이나 공작물 그 밖의 시설물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취 또는 이와 유사한 행위를 하여서는 아니된다.
6.「신에너지 및 재생에너지 개발·이용·보급 촉진법」에 의한 신·재생에너지의 이용ㆍ보급을 위한 시설의 설치
【사건의 개요】
1.○○윈드파워 주식회사(이하 ‘○○윈드파워’라 한다)는 2007. 1.경 구 산업자원부 장관에게 강릉시 ○○면 ○○리 ○○ 일대(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 설비용량 24 메가와트(MW)의 ○○리풍력발전소를 설치하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)에 대한 허가를 신청하였고, 구 산업자원부 장관은 2007. 12. 24. ○○윈드파워에게 위 사업에 대하여 구 전기사업법 제7조 제1항이 정한 발전사업 허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
3.청구인들은 위 소송 계속 중, 이 사건 사업부지는 백두대간 보호지역 핵심구역에 위치하고 있는데, ‘백두대간 보호에 관한 법률’ 제7조 제1항 제6호에 의하여 신에너지 및 재생에너지 이용·보급을 위한 시설에 해당하기만 하면, 그 신에너지 및 재생에너지의 종류와 성질을 불문하고 백두대간 보호지역 중 핵심구역 안에서도 시설물 등의 건축 등이 가능하게 되어 청구인들의 행복추구권 및 환경권을 침해한다고 주장하며, 위 법률조항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였다. 제1심 법원은 2010. 5. 20. 청구인 임○욱의 소를 각하하고, 청구인 임○석의 청구를 기각함(서울행정법원 2009구합966)과 동시에 청구인들의 위 신청을 각하하였다(서울행정법원 2009아1970).
4.이에 청구인들은 2010. 6. 23. ‘백두대간 보호에 관한 법률’ 제7조 제1항 제6호가 위헌이라고 주장하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
【결정요지】
행정처분의 근거 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 하자는 행정처분의 취소사유에 해당할 뿐 당연무효사유는 아니어서, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인소송 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이다. 따라서 행정처분의 근거가 된 법률조항의 위헌 여부에 따라 당해 행정처분의 무효확인을 구하는 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것은 아니므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.
재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견
행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 가리는 것은 구체적인 사실관계를 토대로 그 처분의 근거가 되는 법률의 목적과 기능 등을 고려하여 이를 법적으로 평가하여 내리는 판단으로서, 이에 관한 법원의 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분의 무효 여부를 논리적·가정적으로 단정하여 판단할 수는 없다. 따라서 행정처분에 대한 무효확인소송이나 그 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서 행정처분의 근거 법률이 위헌이 될 경우, 그 행정처분이 무효가 될 가능성이 상존하므로, 그 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지났는지 여부와는 상관없이 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다고 볼 수는 없어 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 보아야 한다.
재판관 조용호의 다수의견에 대한 보충의견
위헌 법률에 근거한 행정처분이 법원에서 무효로 인정되는 것은 매우 예외적인 경우에 한정됨에도 불구하고 그 근거 법률에 대하여 일반적으로 재판의 전제성을 인정할 경우, 위헌 법률에 근거한 행정처분의 효력에 대한 법적 불확실성의 부담이 커지고, 현행 행정법 체계의 근간을 뒤흔들 우려
가 있으며, 위헌결정의 효력을 장래에 미치도록 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항의 취지에 반하고, 행정행위의 불가쟁력을 무의미하게 만든다.
【해 설】
1. 이 사건의 쟁점
위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 적법요건으로서 심판대상조항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다는 것은, 그 법률이 당해 사건 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말한다.2)
우선, 이 사건 처분은 구 전기사업법 제7조 제1항에 직접적 근거를 두고 있으나, 그 내용상 ‘백두대간 보호지역 중 핵심구역 안에서는 건축물의 건축이나 공작물 그 밖의 시설물의 설치 등을 원칙적으로 금지하되, 다만 신·재생에너지의 이용·보급을 위한 시설의 설치 등의 경우에는 예외를 인정하는’ 심판대상조항의 요건을 충족하는 것을 당연한 전제로 하므로, 심판대상조항은 당해 사건 재판에 간접적으로 적용된다.3)
한편, 청구인들은 2007. 12. 24.에 있었던 구 산업자원부 장관의 발전사업 허가처분에 대하여 취소소송의 제소기간이 지난 뒤인 2009. 1. 9. 무효확인을 구하는 소를 제기하였다. 행정처분의 제소기간이 지난 뒤 제소된 무효확인소송 또는 그 처분의 효력을 선결문제로 하는 민사소송에서 그 처분의 근거 법률이 위헌인지 여부가 재판의 주문이나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미에 영향을 미침으로써 재판의 전제가 되는지는, 행정처분의 근거 법률이 위헌이라는 사정이 그 처분의 취소사유가 되는지, 아니면 무효사유가 되는지에 따른다.
이 사건 결정에서는 이 쟁점에 대하여 원칙적으로 취소사유로 보고 재판전제성을 부정하는 기존 판례의 입장을 유지하였다. 그러나 4인의 재판관
의 반대의견에서 제기한 문제들과 이를 둘러싼 논쟁이 가지는 무게가 적지 아니하므로, 그 내용과 배경을 살펴볼 필요가 있다.
2. 종래의 판례
가. 원칙적 입장
대법원은, 행정청이 어떠한 법률에 근거하여 행정처분을 한 후 헌법재판소가 그 법률을 위헌으로 결정한 경우 그 행정처분은 결과적으로 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지여서 하자 있는 것으로 되지만, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한그러한 하자는 행정처분의 취소사유일 뿐 당연무효사유는 아니라고 본다.7)
헌법재판소도 이러한 대법원의 입장을 전제로, 제소기간이 경과한 뒤에는 행정처분의 근거 법률이 위헌임을 이유로 무효확인의 소 등을 제기하더라도 행정처분의 효력에는 영향이 없음이 원칙이므로, 이미 제소기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부에 따라 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가
달라진다고 볼 수 없어, 이 경우는 재판의 전제성을 인정할 수 없다고 판단하여 왔다.8)
나. 근거 법률의 위헌으로 행정처분이 무효가 되는 예외적 사정
다만, 헌법재판소는 “법률에 대한 위헌결정이 있는 경우 행정처분을 당연무효라고 볼 수 있는 예외적 사정이 있는지에 따라 재판전제성 유무가 달라진다.”라고 하고, 이 경우 “행정처분이 무효인지 여부는 당해 사건을 재판하는 법원이 판단할 사항”이라고 함으로써, 근거 법률의 위헌으로 행정처분이 당연무효가 되는 예외적인 경우를 인정할 여지를 두었다.9)
특히, 헌법재판소는 1994. 6. 30. 92헌바23 결정에서 “행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌 법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행 행정처분이 필요한데 후행 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것”이라고 판시하였다.10)헌법재판소가 이러한 경우에 해당한다고 본 사례는, 국세기본법상 조세우선권에 관한 조항을 다투는데, 당해 사건에서 청구인이 무효확인을 구하는 행정처분의 진행 정도는 세무서장의 압류만 있고 그 처분의 만족을 위한 현금화 및 청산 등 처분은 아직 집행되지 않고 있는 경우였다.
그런데 헌법재판소가 이러한 입장을 일관되게 유지하였는지 의문이 제기될 만한 사례도 있다. 즉, 헌법재판소는 2004. 1. 29. 2002헌바73 결정에서
“농지부담금 부과처분의 근거 법률이 위헌이라고 하더라도 그 위헌성이 명백하다는 등 특별한 사정이 있다고 볼 자료가 없는 한 위 각 부과처분에는취소할 수 있는 하자가 있음에 불과하고 각 부과처분에 불가쟁력이 발생하여더 이상 다툴 수 없는 이상 각 부과처분의 하자가 각 압류처분의 효력에 아무런 영향을 미칠 수 없으므로, 각 부과처분의 근거 법률의 위헌 여부에 의하여 당해 사건인 압류처분취소의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우로 볼 수 없다.”라고 하였다.11)
한편, 대법원은 2012. 2. 16. 선고 2010두10907 전원합의체 판결에서, “조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 경우, 그에 기한 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거 규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효”라고 판단하였다.12)
다. 종래의 반대의견들
종래에도 헌법재판소의 판례 입장과 달리 재판전제성을 전면적으로 인정해야 한다는 소수 재판관들의 반대의견들이 꾸준히 개진되어 왔다. 예컨대, 재판관 조대현의 의견은 위헌결정이 선고될 경우 그에 근거한 행정처분은 위헌결정이 있는 날부터 장래에 향하여 무효가 된다는 취지였고,13)재판관 권성, 재판관 이상경의 의견14)과 재판관 김종대의 의견15)은 위헌결
정이 선고될 경우 당해 사건 법원이 그 법률에 근거한 행정처분을 무효로 판단할 가능성을 완전히 배제할 수 없다는 취지였다.
3. 하자 있는 행정처분의 효력 판단과 재판전제성의 판단
가. 쟁점과 배경
그런데 행정처분의 주체, 내용, 절차에 관한 다양한 종류의 하자에 중대명백설을 기계적·획일적으로 적용하면 부당한 결과가 나타날 가능성이 있다. 이러한 위험은 중대명백설이 하자승계이론 등 다른 법리와 결합될 때 더욱 높아진다. 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때 선행처분에 불가쟁력이 생긴 경우에는, 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는, 그 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다.17)따라서 행정처분의 근거 법률이 위헌이라는 사정을 그 처분의 취소사유라고 본다면, 후행처분의 효력을 다투면서 그 후행처분에 하자가 승계되지 않는 선행처분의 근거 법률이 위헌인지 여부를 다툴 경우 재판전제성이 부정된다.18)그런데 하자승계 여부의 판단에서 고려되는 ‘선후 행정처분의 목적과 법률효과’는 그 상대방인 ‘국민의 권리를 구제할 필요성’과는 관점이 다를 수 있다. 또한, 통상적으로 여러 단계를 거치는 행정처분들의 경우 실질적으로 국민의 기본권을 직접 제한하는 후행처분 단계에서는 선행처분에 대한 제소기간이 지
났을 가능성이 더 높다. 이에 따라 중대명백설과 하자승계이론을 함께 적용할 때에는 ‘구체적 사안의 특수성’을 더욱 면밀히 살펴야 할 것인데, 획일적으로 선행처분의 근거 법률이 위헌인지 여부는 후행처분의 효력에 관한 재판의 전제가 되지 않는다고 보게 되면, 선행처분의 근거 법률에서 비롯되는 기본권적으로 중요한 문제에 대한 판단이 더욱 어려워질 수 있다.
종래 헌법재판소와 대법원이 선행처분의 근거 법률이 위헌이 됨으로써 그 처분의 목적 달성이나 그로 인해 발생한 채권의 집행을 위한 후행처분이 무효가 되는 경우에 관하여 판시하여 온 것도 이러한 부당한 결과를 방지하기 위한 것으로 볼 수 있다.
나아가 대법원은 일반론적으로 “하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다”라고 하고 있다.19)
여기서 법원이 법규의 목적, 의미, 기능뿐만 아니라 구체적 사안의 특수성까지 고려하여 하자 있는 행정처분의 효력을 판단하게 되는 중대명백설의 기준이, 위헌법률심판과 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판의 적법요건인 재판전제성 판단의 근거가 될 수 있는지에 관하여 의문이 제기될 수 있다.
나. 다수의견 및 보충의견
이 사건 결정의 다수의견은 행정처분의 근거 법률이 위헌이라는 사정은 원칙적으로 그 처분의 취소사유에 불과하다는 대법원의 입장을 전제로 행정처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지난 뒤에 제소된 무효확인소송 등에서 재판전제성을 부정하는 종래의 헌법재판소 입장을 유지하면서, 이는 위헌법률심판 및 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판절차가 ‘구체적 규범통제절차’이기 때문에 도출되는 결론이라는 점을 강조한다.20)
다만, 다수의견은 이러한 결론이 단순히 중대명백설을 기계적으로 적용한 것이 아니라, 행정처분의 효력을 둘러싼 법적 안정성을 확보할 필요에 따른 것이고,21)중대명백설에 따른 기존의 대법원과 헌법재판소의 판단도 이와 그 취지를 같이 한다는 방식의 논리 구성을 취한다.22)나아가 재판관 조용호의 다수의견에 대한 보충의견에서는 직접적으로 “법정의견이 중대명백설에 기초하여 재판의 전제성을 부정하는 것은 아니”라고 설명함으로써 이 점을 더욱 강조한다.23)
다수의견은 위헌인 법률에 근거한 행정처분을 획일적으로 취소사유로 보아 재판전제성을 부정할 경우 부당한 결과가 나타날 수 있다는 점을 부인하지도 않는다. 다만, 이에 관한 반대의견의 문제 제기에 대해서는 “설령 구체적 규범통제제도로 인한 규범적 공백에서 발생하는 문제가 있다고 하더라도 이를 메우는 것은 헌법재판소에 주어진 역할이 아니”라고 하고,
한편, 재판관 조용호의 다수의견에 대한 보충의견에서는 “(위헌 법률에 근거한 행정처분이 무효가 되는) ‘예외적 사정’을 인정한다고 하여 일반적으로 재판의 전제성을 인정해야 하는 것도 아니고, 예외적 사정을 인정하는 경우 법적 안정성을 크게 훼손할 염려가 있는지 여부는 헌법재판소에 드러난 사실관계와 법률관계만으로 파악 가능한 것이고, 반드시 행정소송의 본안판단 문제라고만 볼 것도 아니다.”라고 한다.26)
이러한 판시들은 국민의 권리구제와 법적 안정성의 조화라는 관점에서 제소기간과 행정처분의 불가쟁력을 중심으로 구축된 기존의 행정쟁송체계가 흔들려서는 아니 된다는 다수의견의 시각이 반영된 것으로 볼 수 있다. 특히, 다수의견은, 국민은 제소기간 내에 처분의 효력을 다투면서 그 사건을 전제로 근거 법률의 위헌성을 다툴 수 있으므로, 종래의 판례와 결론을 같이 하더라도 국민의 권리구제에 근본적인 사각지대가 있는 것은 아니라는 점을 강조하며,27)이는 재판관 조용호의 다수의견에 대한 보충의견도
마찬가지이다.28)
요컨대 다수의견은 중대명백설에 따른 기존의 판례를 유지하면서도, 이러한 결론이 반드시 중대명백설만을 근거로 한 것은 아니라는 취지이다. 그리고 구체적인 사안에 따라 나타날 수 있는 부당한 결과는, 위헌 법률로 침해되는 기본권의 중요성 또는 헌법적 해명의 필요성을 판단하거나 헌법재판소에 드러난 사실관계와 법률관계를 통하여 예외적으로 행정처분이 무효가 되는 사정이 있는지를 판단함으로써 시정할 수 있다는 입장이라고 할 수 있다.
다. 반대의견
이 사건 결정의 반대의견은 위헌법률심판 및 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서 이루어지는 재판전제성 판단과 행정소송에서 이루어지는 하자 있는 행정처분의 효력에 관한 판단은 그 성격이 서로 다르고, 무엇보다도 후자가 전자의 논리적인 전제가 되기 어렵다고 본다. 반대의견은 헌법재판소법상 심판절차가 진행되는 과정과 법원에서 행정처분의 효력을 판단하는 일반적인 과정을 비교하여 그 근거를 제시한다.
반대의견에 의하면, 재판전제성 판단은 절차상 헌법재판소에 최종적인 판단권이 있으면서도, 헌법재판소법상 당해 사건 재판이 확정되기 이전에 이루어지도록 예정되어 있고, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서는 지정재판부의 사전심사에서도 판단되므로, 당해 사건에서 법원이 인정하는 ‘구체적인 사실관계’와 관계없는 ‘논리적·가정적 판단’의 성격을 가진다. 이에 따르면, 심판대상조항이 당해 사건에 적용되는 법률이 아님이 ‘명백’한 때, 적용되더라도 당해 사건 재판의 주문의 내용이 달라지거나 그 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 ‘명백’한 때에 비로소 재판의 전제성이 부정된다.29)
한편, 반대의견은, 행정처분의 하자가 무효사유인지 취소사유인지를 가리는 것은, 대법원이 제시한 원칙적인 기준에 따를 경우 ‘구체적인 사실관계’를 토대로 그 처분의 근거가 되는 법률의 목적과 기능 등을 고려하여 이를 ‘법적으로 평가하여 내리는 판단’이므로, 사실상 법원에서 본안 판단이 가능할 정도로 심리가 성숙되었을 때에 이루어지는 것으로 본다.30)
결론적으로 “법원의 이러한 본안 판단 이전에 헌법재판소가 재판의 전제성을 판단하면서 행정처분이 무효사유인지 취소사유인지를 논리적·가정적으로 단정하여 판단할 수는 없고,” “행정처분에 대한 무효확인소송이나 그 효력 유무를 선결문제로 하는 민사소송에서 행정처분의 근거 법률이 위헌이 될 경우, 그 행정처분이 무효가 될 가능성이 상존하므로, 그 처분에 대한 취소소송의 제소기간이 지났는지 여부와는 상관없이 당해 사건 재판의 주문이 달라지거나 그 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 여지가 없음이 명백하다고 볼 수는 없어 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다는 것”이다.31)
반대의견의 이러한 시각은 중대명백설을 획일적으로 적용할 경우 부당한 결과가 나타날 가능성을 보는 관점에도 반영되어 있다. 반대의견은 이를 단지 예외적으로 존재할 수 있는 사정에 불과한 것이 아니라, 어느 국면에서 발생할지 미리 예상하기 어려운 상존하는 위험으로 본다. 즉, “일반적으로 행정처분의 하자에 그 주체, 내용, 절차 등에 관한 다양한 종류가 있을 수 있는 것처럼, 위헌 여부가 문제되는 행정처분의 근거 법률이 규율하는 내용도 다양한 종류가 있을 수 있고, 행정처분의 근거 법률이 위헌이라고 판단될 경우 그 이유 또한 다양할 수 있다.”고 전제하고, “통상적으로는 무효사유라고 보는 것이 타당한 종류의 하자조차도, 그것이 행정처분의 근거 법률의 위헌성에서 비롯된다는 이유만으로 획일적으로 취소사유에 불과하다고 보는 것은 헌법의 최고규범성에 비추어볼 때 타당하지 않다.”고 강조한다.32)반대의견에서는 그 예로서 다수의 개발 관련 법률에 규정된 사업인정의제 조항이 위헌이 될 경우를 든다. 즉, 사업인정의제 조항이 위헌 무효가 되면 수용재결의 선행처분인 사업인정 자체가 없는 것과 같이 되는데, “통상적으로 사업인정에 어떤 하자가 있는 것이 아니라 사업인정 자체가 존재하지 않는 것은 충분히 수용재결의 무효사유라고 볼 여지가 있음에도 불구하고, 이러한 사정이 법률의 위헌성에서 비롯된다는 이유만으로 오히려 취소사유라고 보아야 한다는 것은 납득하기 어렵다”는 것이다.33)이는 같은 날 선고된 2011헌바246 , 2012헌바274 , 2013헌바20 , 2013헌바40 (병합) 사건에서 문제된 쟁점으로서 기존의 판례에서 들고 있던 예외적 무효사유와는 다른 사정을 배경으로 한다.34)
반대의견은 기존의 판례에서 언급된 예외적 무효사유의 판단도 그 성격
상 행정소송의 본안 판단 문제로 귀결되므로, 헌법재판소가 재판전제성을 판단하면서 심사하기에는 부적절하다는 점을 강조한다.35)반면, 재판관 조용호의 다수의견에 대한 보충의견에서는 앞서 본 바와 같이 이러한 반대의견의 시각을 부정하는데, 이와 같은 의견의 대립은 위헌 법률에 근거한 행정처분이 무효가 되는 것이 단지 예외적인 사정에 불과한 것으로 보느냐, 아니면 심리절차와 판단기준 자체로부터 비롯되는 것으로 그 사유가 발생할 가능성이 상존한다고 보느냐에 따라 생긴 것으로 볼 수 있다.
또 반대의견은, “재판전제성을 인정하더라도 행정처분의 하자를 무효사유와 취소사유로 구분하는 기준이 부정되거나, 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 일률적으로 모두 당연무효가 됨으로써 기존의 행정쟁송제도가 흔들리는 것도 아니”라고 함으로써, 이에 관한 우려를 표하는 다수의견에 대하여 반박한다.36)법원이 하자 있는 행정처분의 효력을 판단하는 것과 헌법재판소가 재판전제성을 판단하는 것은 완전히 별개이므로, 행정처분의 근거 법률이 실제로 위헌으로 결정될 경우, 법원은 그 법률조항의 위헌성 및 그 위헌이 되는 이유와 함께 대법원이 제시한 원칙대로 그 법률조항이 가지고 있던 목적과 기능 및 구체적 사실관계까지 모두 고려하여 독자적으로 행정처분이 무효인지 여부를 판단할 수 있다는 것이다.37)
4. 위헌결정의 시간적 효력과 재판전제성
가. 쟁점과 배경
이 사건 결정의 다수의견은 하자 있는 행정처분의 효력에 관한 중대명백설을 그대로 따른다기보다는, 공법관계에서의 법적 안정성 확보를 위하여 중대명백설에 따르는 것과 ‘결론을 같이 한다’는 입장이라고 볼 수 있다. 다수의견은 그 근거의 하나로 비형벌법규에 대한 위헌결정의 장래효 원칙을 정한 헌법재판소법 제47조 제2항의 취지를 든다. 한편, 반대의견은 재판전제성 판단을 하자 있는 행정처분의 효력에 관한 판단과 별개로 보면서, 직접적으로 헌법재판소법 제47조 제2항의 해석과 관련된 위헌결정의 장래
효 및 소급효에 관한 법리와 연결한다.38)
이러한 논쟁은 비형벌법규에 대한 위헌결정의 시간적 효력 범위에 관한 헌법재판소와 대법원 사이의 다소 다른 판례의 경향을 배경으로 한다.
비형벌법규에 대한 위헌결정의 장래효 원칙을 규정한 헌법재판소법 제47조 제2항을 해석함에 있어, 헌법재판소는 헌법 제107조 제1항이 정하는 구체적 규범통제의 실효성 확보 등의 관점에서, 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 사건, 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 소급효가 인정되고, “당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없으며 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평에 반하는 경우”에도 예외적으로 소급효를 인정할 수 있다는 입장이다.39)
한편, 대법원은, 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건(동종 사건)과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건(병행 사건)뿐만 아니라 ‘위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건’에도 미친다고 하고,40)다만, “그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 법원이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항을 적용하지는 않더라도 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법
적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것”이라고 한다.41)
헌법재판소와 대법원의 입장 사이에 차이가 있는 부분은 위헌결정의 계기를 부여한 당해 사건과 이른바 동종 사건 및 병행 사건이 아닌, ‘위헌결정 이후에 제소된 일반 사건’에 있다. 이에 관해 헌법재판소는 장래효 원칙을 정한 헌법재판소법 제47조 제2항이 적용되지 않는 예외로서 소급효를 인정할 필요성이 있는 경우를 제시하는 반면, 대법원은 오히려 일반적으로 소급효가 인정되는 것을 원칙으로 하고, 다른 법리에 의하여 소급효를 제한할 수 있다고 한다. 나아가 대법원은 여기서의 ‘다른 법리’에 ‘행정처분의 불가쟁력’이 포함된다고 본다. 즉, “위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지의 여부는 위헌결정의 소급효와는 별개의 문제로서, 위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없고 오히려 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다고 보아야 할 것이므로, 어느 행정처분에 대하여 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌이라는 이유로 무효확인청구의 소가 제기된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법원으로서는 그 법률이 위헌인지 여부에 대하여는 판단할 필요 없이 위 무효확인청구를 기각하여야 할 것”이라고 한다.42)
이러한 대법원의 입장에 대해서는 몇 가지 관점에서 문제를 제기할 수 있다. 우선, 위헌결정의 시간적 효력에 관하여 헌법재판소법 제47조 제2항이 적용되지 않는 경우를 상정하더라도, 명문으로 규정된 장래효 원칙에 대한 예외로서 소급효가 인정되는 경우를 탐구하는 것이 아니라, 거꾸로 소급효를 원칙적인 것으로 보면서 헌법재판소법의 관련 규정들 이외의 ‘다른 법리’를 동원하여 소급효를 제한하는 해석이 올바른지 의문이 제기될 수 있다. 또 위헌 법률에 근거한 행정처분이 당연무효인지 여부가 위헌결정의 소급효와 ‘별개의 문제’라면, 전자에 관한 법리를 근거로 소급효가 제
한된다고 보는 것도 논리에 맞지 않는다고 비판할 수 있다.
이 사건 결정의 쟁점인 재판전제성 문제에 관해서는, 위헌결정의 소급효 인정 범위에 관하여 헌법재판소와 대법원의 판례 사이에 차이가 있을 수 있는 부분은 ‘위헌결정 이후에 제소된 일반 사건’의 경우이고, ‘위헌결정의 계기를 부여한 당해 사건’에 관해서는 두 사법기관 모두 의문의 여지 없이 소급효를 인정하고 있는데, 위와 같은 ‘일반 사건’에서의 소급효 제한의 법리가 ‘언제나 당해 사건의 문제일 수밖에 없는’ 재판전제성 판단의 근거가 될 수 있는지가 문제될 수 있다. 이에 관해서는 특히, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서 위헌결정이 선고된 경우 이미 당해 사건의 판결이 확정되었으면 위헌제청신청을 했던 당사자가 재심을 청구할 수 있도록 규정한 헌법재판소법 제75조 제7항과의 관계가 문제된다.
나. 다수의견 및 보충의견
이 사건 결정의 다수의견은 제소기간이 지난 행정처분의 불가쟁력을 전제로 하는 현행의 행정쟁송제도를 흔들리지 않도록 하는 것이, 비형벌법규에 대한 위헌결정의 장래효 원칙을 규정한 제47조 제2항의 취지에 부합하며, 비록 위헌인 법률이라 하더라도 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 비로소 형성적으로 그 효력을 잃게 되는 것이므로 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 어느 누구도 그 법률의 효력을 부인할 수는 없다는 이치에도 부합한다고 본다.43)
그리고 반대의견이 문제를 제기한 헌법재판소법 제75조 제7항과의 관계에 관해서는, “헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원절차에서는, 행정처분의 근거 법률이 위헌으로 결정된 경우 그 행정처분의 근거 법률이 소급하여 효력을 상실한다는 전제에서, 그 처분의 효력을 판단하여 당해 사건 재판의 주문 등이 달라지는지 여부에 따라 재판의 전제성 인정 여부를 결정”하는 것이므로, “제소기간이 경과한 행정처분의 근거 법률에 대한 재판의 전제성의 부인은 법률의 위헌결정에 대한 소급효 인정과 서로 조화될 수 없는 것이 아니고 헌법재판소법의 체계에 부합하는 것”이라고 한다.44)즉,
위헌결정의 소급효 범위와 행정처분의 무효 여부의 문제가 별개라는 점은 인정하되, 재판전제성은 위헌결정의 소급효뿐만 아니라 행정처분의 불가쟁력도 모두 고려하여 판단해야 한다고 보는 것이다.
이러한 판시에 관해서는 반드시 ‘중대명백설을 따르는 것은 아니’라는 다수의견의 논지와 어떤 관계에 있는지가 문제될 수 있다. 다수의견의 논지를 종합적으로 살펴보면, 결국 ‘행정처분의 근거 법률이 위헌이라는 사정이 원칙적으로 단지 취소사유에 불과하다는 것’은 반드시 ‘중대명백설’이라는 특정한 기준에 따르는지 여부와는 무관하게 인정되어야 한다는 취지로 볼 수 있을 것이다.
한편, 재판관 조용호의 다수의견에 대한 보충의견에서는, 헌법재판소법 제47조 제2항의 취지와 행정처분의 불가쟁력의 확보에 대하여 더욱 강조하면서, 특히, “독일 연방헌법재판소법 제79조 제2항 제1문과 같은 명문의 규정이 없는 우리나라에서도 법적 안정성과 신뢰보호의 원칙 내지 헌법재판소법 제47조 제2항의 해석상 위헌인 법률에 근거한 행정처분이 당연무효가 아니라는 해석이 얼마든지 가능하다”고 한다.45)여기서 언급된 독일 연방헌법재판소법 제79조 제2항 제1문은 법원의 확정판결이나 불가쟁력이 있는 행정행위와 같이 “더 이상 취소될 수 없는 결정”은 비록 그 근거 규정이 위헌·무효로 선언되더라도 “그 효력에 영향이 없다”는 취지의 규정이다. 독일 연방헌법재판소법 제79조 제2항 제2문 이하에서는 “이러한 결정에 기한 집행은 허용되지 않는다.
민사소송법에 따라 강제집행이 실행될 경우에 있어서는 민사소송법 제767조의 규정이 준용된다. 부당이득을 원인으로 한 청구는 배제된다.”라고 규정한다.46)
다. 반대의견
이 사건 결정의 반대의견은 “헌법재판소가 재판의 전제성을 인정하여 법률의 위헌 여부에 관한 본안 판단에 나아갈 것인지 여부를 판단할 때 고려해야 할 법적 안정성은 그 법률이 위헌으로 결정될 경우의 효력 범위와 관련하여 검토할 문제”로서 “법원이 개별 행정처분의 효력 유지 여부와 관련하여 고려하는 법적 안정성”과는 성격이 다르다고 전제하고,47)헌법재판소법 제75조 제7항을 이 사건에서 재판전제성을 인정해야 하는 직접적인 근거로 든다.
즉, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서 위헌결정이 선고되는 경우에는 헌법재판소법 제75조 제7항의 재심청구를 통해 예외적으로 ‘확정판결의 효력’마저 부인될 수 있는데, 행정처분의 근거가 되는 법률조항의 위헌 여부가 문제되는 당해 소송사건의 재판에 관하여 단지 ‘행정처분의 불가쟁력’을 이유로 획일적으로 재판의 전제성을 부정함으로써 본안 판단에도 나아가지 않는 것은, 우리 헌법 및 헌법재판소법의 체계와 어울리지 아니한다는 것이다.48)결론적으로 반대의견은 행정처분의 근거 법률의 위헌 여부가 당해 사건 재판의 전제가 되는지를 판단하는 국면에서는 그 행정처분의 불가쟁력을 고려하기 어렵다고 본다.49)즉, 반대의견의 경우 위헌결정의 소급효 범위와 행정처분의 무효 여부의 문제를 별개로 보는 점은 다수의견과 동일하지만, 재판전제성은 오로지 위헌결정의 소급효만 고려하여 판단할 문제일 뿐, 행정처분의 불가쟁력은 고려될 문제가 아니라고 보는 점이 다수의견과 다르다.
이러한 반대의견의 입장은 명문 규정상 독일 연방헌법재판소법 제79조 제2항과 같은 규정이 없는 대신, 헌법재판소법 제75조 제7항이 존재하는 우리의 헌법재판소법에서는 독일 연방헌법재판소법과 같은 취지의 해석을 할 수 없다는 것으로 볼 수 있다. 이는 원칙적으로 재판소원이 인정되지 않고, 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판이 존재하는 우리의 헌법재판제도의 특성과도 관련된다. 헌법재판소법 제75조 제7항에서 ‘확정판결에 대한 재심’을 특별하게 규정한 것은 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판이 계속 중인 상황에서도 당해 사건의 심리는 계속 진행되어 재판이 확정될 가능성을 염두에 둔 것이기 때문이다.50)반대의견이 지정재판부의 사전심사 등 절차적인 부분을 강조하면서 법원이 행정처분의 무효 여부를 판단하는 기준에 따라 재판전제성을 판단하는 것이 실무상 부적절하다는 논지를 펴는 것도 이와 맥락을 같이 한다.51)
5. 규범통제와 법적 안정성
가. 쟁점과 배경
이 사건 결정에서 다수의견과 반대의견은 재판전제성 판단에 행정처분의 불가쟁력을 고려해야 하는지 여부에 대하여 상반된 시각을 드러내고 있다. 재판전제성이라는 적법요건 판단 국면에서 나타나는 이러한 관점의 차이는, 결국 규범통제절차를 둘러싼 법적 안정성 확보 방안에 대한 시각의 차이를 배경으로 한다.
나. 다수의견 및 보충의견
이 사건 결정에서 다수의견은 ‘개별 행정처분의 효력’과 ‘그 근거 법률의 효력’에 있어서 국민의 권리구제와 법적 안정성이 조화되는 지점을 동일하게 본다. 다수의견은 이에 대해 “위헌인 법률에 근거한 행정처분의 당사자 또는 법적 이해관계인에게는 법령상 인정된 제소기간 내에 적법한 소송을 제기하여 그 절차 내에서 그 행정처분의 근거가 된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부를 다툴 수 있도록 보장하고, 제소기간의 경과 등 그 처분에 대하여 더 이상 다툴 수 없게 된 때에는 비록 위헌인 법률에 근거한 행정처분이라 하더라도 되도록 그 효력을 유지하도록 함으로써 다 같이 헌법상 지켜져야 할 가치인 법적 안정성과 개인의 권리구제를 조화시킴이 바람직한 길”이라고 판시한다.52)
무엇보다도 다수의견은, 반대의견에서 제시하는 바와 같이 국민의 권리구제와 법적 안정성이 조화되는 지점을 개별 행정처분의 효력과 그 근거 법률의 효력에 관해 서로 다르게 볼 경우, 기존의 행정쟁송체계에 혼란이 발생할 가능성이 크다고 우려한다.53)
재판관 조용호의 다수의견에 대한 보충의견도 같은 취지로 법적 안정성을 강조한다.54)
다. 반대의견
이 사건 결정의 반대의견은 다수의견과 달리 ‘개별 행정처분의 효력’과 ‘그 근거 법률의 효력’에 있어서 국민의 권리구제와 법적 안정성이 조화되는 지점이 서로 다르다고 본다.
이에 관해 반대의견은 특히, “법률조항은 그 속성상 다수의 수범자를 전제로 하므로, 그 수범자인 국민이 법원의 재판에 적용되는 법률조항의 위헌 여부를 다투고 있는 상황에서는, 이에 대한 헌법적 해명을 하고 위헌결정이 선고될 경우 그 효력이 미치는 범위는 사전에 예측 가능한 입법정책
에 따르도록 하는 것이 법적 안정성을 확보하는 길이다.이와 달리 오로지 개별 행정처분의 효력 유지라는 관점에서 그 근거 법률의 위헌 여부에 대한 헌법적 해명에 나아가지 않는 것은, 당장은 그 행정처분의 효력과 관련된 법률관계를 어느 정도 안정시키는 효과가 있을지 모르나, 위헌 여부가문제되는 법률조항에 근거한 다수의 행정처분들이 존재할 가능성을 고려할 때그 법률조항의 위헌 여부를 둘러싼 사회적 논쟁을 방치하는 것이 되므로, 궁극적으로 법적 안정성의 확보에 기여한다고 볼 수 없다.”라고 판시한다.55)56)
그리고 앞서 본 바와 같이 이처럼 ‘개별 행정처분의 효력’과 ‘그 근거 법률의 효력’에 있어서 국민의 권리구제와 법적 안정성이 조화되는 지점을 서로 다르게 본다고 하여 기존의 행정쟁송제도가 흔들리는 것도 아니라고 강조한다. 반대의견의 입장에서 볼 때에 양자는 서로 별개이고, 법원과 헌법재판소에서 각각 독자적으로 관련된 재판권을 행사할 문제일 뿐이라는 것이다.
6. 결정의 의의
이 사건 결정에서는 위헌 법률에 근거한 행정처분은 원칙적으로 취소할 수 있는 것에 불과하므로, 취소소송의 제소기간이 지난 후에 제소된 무효확인소송 등에서는 그 처분의 근거 법률의 위헌 여부가 원칙적으로 재판의 전제가 되지 않는다는 기존의 입장을 재확인하였다.
다만, 이 사건 결정에서는 다수의견 및 그에 대한 보충의견과 반대의견 사이에 행정처분의 하자론과 위헌결정의 소급효 범위 및 규범통제절차를 둘러싼 법적 안정성 확보에 관하여 보다 근본적이고 깊이 있는 논쟁이 있었다는 점에 그 의의가 있다.