집회 및 시위에 관한 법률 제22조 제2항 등 위헌소원 등

- 옥외집회·시위 사전신고의무 사건 -

(헌재 2014. 1. 28. 2011헌바174 ·282·285, 2012헌바39 ·64·240(병합), 판례집 26-1상, 34)

원 유 민*1)

【판시사항】

1. ‘집회’ 개념이 불명확하여 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것, 이하 ‘집회시위법’이라 한다) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 옥외집회·시위의 사전신고제도를 규정한 심판대상조항이 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되는지 여부(소극)

3. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배되어 집회의 자유를 침해하는지 여부(소극)

4. 심판대상조항이 과잉형벌에 해당하는지 여부(소극)

【심판대상】

이 사건 심판대상은 집회시위법(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것) 제22조 제2항 중 제6조 제1항 본문에 관한 부분의 위헌 여부이다.

집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정된 것)

제22조(벌칙) ② 제5조 제1항 또는 제6조 제1항을 위반하거나 제8조에 따라 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최한 자는 2년 이하의 징역 또는

200만 원 이하의 벌금에 처한다.

【사건의 개요】

1. 심판청구에 이르게 된 경위

청구인 김○희, 이○택은 관할 경찰서장에게 신고하지 아니한 채, 2010. 5. 10. 12:10경부터 12:40경까지 서울 종로구에 있는 광화문광장에서 “인터넷에서 자유롭게 말하게 해 달라.” 등의 문구가 적힌 피켓을 각자 들고 6∼7미터 간격으로 서 있는 방법으로 미신고 시위를 주최하였다는 이유로 서울중앙지방법원에 기소되어 소송계속 중(2010고정6515), ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집회시위법’이라 한다) 제22조 제2항, 제6조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2011. 7. 28. 기각되자(2011초기2246), 2011. 8. 8. 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다( 2011헌바174 사건).

2. 청구인들의 주장

집회시위법의 운용구조와 체계를 고려하면, 옥외집회·시위의 신고는 부작위에 의한 허가를 위한 신청행위로서의 성격을 가지며, 금지통고는 신청에 대한 불허가 처분이고, 금지통고를 하지 않는 경찰관서장의 부작위를 집회허가라고 볼 수 있다. 심판대상조항의 사전신고제는 신고된 옥외집회·시위에 대하여 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 제도로서, 사실상 허가제에 해당하므로 헌법 제21조 제2항에 위배된다. 심판대상조항에 의하여 집회의 목적이 공공의 안녕질서를 해칠 우려가 있는지 묻지 않고, 집회장소가 공공의 장소이거나 집회자가 임의로 사용할 수 있는 곳인지 묻지 않으며, 집회의 성격이 48시간 전에 계획된 것인지 48시간 전에 예측할 수 없는 우발적 집회나 긴급집회인지 묻지 않고 모든 옥외집회에 대해서 신고의무를 부과하고 있다. 또한 사전신고제가 집회예정시간보다 48시간 전에 신고하도록 하는 것은 신고 후 48시간 동안 옥외집회를 금지하는 결과가 되므로, 집회 여부를 48시간 전에 예측할 수 없는 우발적 집회나 긴급집회에 대하여 48시간 전에 신고하지 않았다고 하여 처벌하는 것은 우발적 집회나 긴급집회를 금지하는 셈이 된다. 따라서 심판대상조항의 사전신

고제는 과잉금지원칙을 위반하여 집회 및 시위의 자유를 침해한다.

【결정요지】

1. 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고, 그 공동의 목적은 ‘내적인 유대 관계’로 족하다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 위와 같은 의미에서 집회시위법상 ‘집회’가 무엇을 의미하는지를 추론할 수 있으므로, 심판대상조항의 ‘집회’의 개념이 불명확하다고 볼 수 없다.

2. 집회시위법의 사전신고는 경찰관청 등 행정관청으로 하여금 집회의 순조로운 개최와 공공의 안전보호를 위하여 필요한 준비를 할 수 있는 시간적 여유를 주기 위한 것으로서, 협력의무로서의 신고이다. 집회시위법 전체의 규정 체제에서 보면 집회시위법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적·원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하고 있으므로, 집회에대한 사전신고제도는 헌법 제21조 제2항의 사전허가금지에 위배되지 않는다.

3. 심판대상조항의 신고사항은 여러 옥외집회·시위가 경합하지 않도록하기 위해 필요한 사항이고, 질서유지 등 필요한 조치를 할 수 있도록 하는중요한 정보이다. 옥외집회·시위에 대한 사전신고 이후 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치다고 볼 수 없다.

헌법 제21조 제1항을 기초로 하여 심판대상조항을 보면, 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 옥외집회인 이른바 ‘긴급집회’의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석된다. 따라서 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 심판대상조항을 적용하여 처벌할 수는 없다. 따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다.

4. 미신고 옥외집회의 주최는 신고제의 행정목적을 침해하고 공공의 안녕질서에 위험을 초래할 개연성이 높으므로, 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 심판대상조항이 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 그 법정형

이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없으므로, 과잉형벌에 해당하지 아니한다.

재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견

집회시위법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다. 긴급집회의 경우 수범자에게 집회를 개최하려고 마음먹은 때부터 집회 시까지 48시간을 초과하지 못하여 집회시위법 제6조 제1항에 따른 신고를 부담하는지, 부담한다면 언제 신고를 하여야 하는지가 분명하다고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항이 긴급집회에 대해 어떠한 예외도 규정하지 않고 모든 옥외집회에 대해 사전신고를 의무화하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 집회의 자유를 침해한다.

집회에 대한 신고의무는 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능함에도 심판대상조항이 징역형이 있는 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 이는 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 하는 것이다. 미신고 옥외집회 주최자를 집회시위법상 금지되는 집회 또는 시위의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다.

【해 설】

1. 헌법 및 집회시위법상 사전신고제의 연혁

가. 우리나라 헌법상 집회 규제의 연혁

제헌헌법(1948. 7. 17. 헌법 제1호)은 제13조에서 법률에 의하지 아니하고는 언론·출판·집회·결사의 자유가 제한 받지 않는다고 규정하였다. 이 규정은 1954년 개정 헌법(1954. 11. 29. 헌법 제3호)까지 그대로 유지되었으

나, 1960년 6월 개정 헌법(1960. 6. 15. 헌법 제4호)에서는 제13조에서 언론·출판·집회·결사의 자유와 함께 정당 보호 규정이 새로이 추가되었고, 제28조 제2항 단서에서 언론, 출판에 대한 허가나 검열과 집회, 결사에 대한 허가를 규정할 수 없다고 규정하여 처음으로 언론·출판·집회·결사에 대한 허가금지 규정이 추가되었다.

1960년 12월 전부 개정으로(1962. 12. 26. 헌법 제6호) 언론·출판·집회·결사의 자유에 대한 규정은 제18조로 위치가 변경되었고, 이때 제28조 제2항 단서에 규정되어 있던 허가금지 조항이 제18조 제2항으로 위치를 옮겨 언론·출판·집회·결사의 자유와 함께 규정되기에 이르렀다. 다만 제4항에서는 옥외집회에 대하여는 그 시간과 장소에 관한 규제를 법률로 정할 수 있다고 규정하였다. 이 규정은 1969년 개정헌법에서도 그대로 유지되다가 1972년 유신헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호)에서 다시 제18조에 규정하기에 이르렀는데, 이 규정에서는 제헌헌법당시와 마찬가지로 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 언론·출판·집회·결사의 자유를 제한 받지 아니한다고 규정하고, 허가제 금지 조항을 삭제하였다. 한편 1980년 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호)은 제20조 제1항에서 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다고 규정하고, 그 제한에 관해서는 일반적 법률유보 조항(제35조 제2항)으로 해결하였다. 현행 헌법인 1987년 헌법(1987. 10. 29. 헌법 제10호)은 제21조에서 언론·출판·집회·결사의 자유를 규정하고 있는데, 언론·출판·집회·결사의 자유에 대한 허가금지 조항을 부활시켜 제2항에서 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다는 규정을 추가하였다.

나. 집회·시위 사전신고제의 연혁2)

집회·시위에 대한 사전신고제도는 1960년부터 있어 왔다. 다만 신고 사

항에 대해서는 그동안 여러 가지 변화가 있었다. 집회시위법이 제정되기 전인 1960년의 ‘집회에 관한 법률’(1960. 7. 1. 법률 제554호 제정)3)에서는 제1조와 제2조에서 집회와 시위에 대한 신고제를 규정하여 집회 및 시위를주최하려는 자는 그 목적, 시일, 장소, 회합예상인원과 주최자의 주소, 성명을기재한 신고서를 늦어도 집회의 24시간 전에 소관 경찰서장에게 제출하도록하였다. 이 법은 1962년에 폐지되고, ‘집회및시위에관한법률’이 제정되었다4).

집회시위법은 1962. 12. 31. 법률 제1245호로 제정될 당시 제4조 제1항에서 집회에 대한 신고의무를 규정하였고, 옥외에서 집회 또는 시위를 주최하고자 하는 경우 그 목적, 일시, 장소, 참가예정인원과 주최자의 주소, 성명 및 시위방법을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간 전에 관할경찰서장에게 제출하도록 하였다. 그러다가 1973년 개정법(1973. 12. 20. 법률 제2648호) 제4조 제1항에서 주최자의 직업과 연사의 주소·성명·직업·연제5)를 신고서에 기재하도록 신고사항을 추가하였으며, 1989년 개정법(1989. 3. 29. 법률 제4095호)은 제6조 제1항에서 신고의무를 규정하면서 신고사항으로 연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업, 참가예정단체를 추가하였다. 1991년 개정법(1991. 5. 31. 법률 제4369호)에서는 신고사항으로 추가된 것이 없다. 한편, 2004년 개정법(2004. 1. 29. 법률 7123호)은 연락책임자와 질서유지인을 신고사항에 포함시켰으며, 연사에 대한 정보와 연제를 삭제하였고, 집회를 개최할 의사나 계획이 없으면서 다른 집회를 방해할 목적 하에 위장으로 1년치 집회를 한꺼번에 신고하는 사태 등을 막기 위해 집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하는 시간 제한 규정을 두었다. 2007년 개정법(2007. 5. 11. 법률 제8424호)에서도 신고사항 규정을 개정하면서 신고사항을 각호에 규정하였으나, 신고사항 자체가 달라진 것이 없다.

다. 집회·시위 신고의무 위반에 대한 형벌규정의 연혁

집회·시위의 신고의무 위반에 대한 규제는 1960년 ‘집회에 관한 법률’에서부터 이루어졌고, 제3조에서 2만 환 이하의 벌금에 처하도록 하였다. 그 후 위 법은 폐지되고, 1962년 제정된 집회시위법 제17조는 신고를 하지 않은 집회를 개최한 경우 2년 이하의 징역 또는 4만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하도록 하였다. 1973년 개정법(1973. 3. 12. 법률 제2592호)은 제14조 제1항에서 신고의무 위반에 대해 5년 이하의 징역 또는 10만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 법정형을 대폭 상향조정하였다. 1980년 개정법 역시 제14조 제1항에서 신고의무 위반에 대한 법정형을 7년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금으로 정하여 법정형을 높였다. 그런데 1989년 전부 개정된 집회시위법(1989. 3. 29. 법률 제4095호)은 신고의무 위반에 대한 벌칙 규정을 제19조 제2항으로 옮겨 법정형을 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금으로 대폭 하향 조정하였으며, 2007년에 다시 전부 개정된 집회시위법(2007. 5. 11. 법률 제8424호)은 집회신고의무 위반에 대한 형벌 규정의 위치를 제22조 제2항으로 옮겼으나 여전히 2년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금을 유지하고 있다.

2. 집회의 자유의 보호영역

가. 미신고 옥외집회·시위

이 사건에서 문제되는 바와 같이 신고를 하지 아니하고 옥외집회·시위를 개최한 경우(이하 미신고 옥외집회와 미신고 시위를 통칭하여 ‘미신고집회’라고 한다.) 이러한 미신고집회도 헌법상 집회의 자유의 보호영역에 포함되는지 문제될 수 있다. 사전신고의무는 행정 절차적 협조의무로서, 집회시위법상의 신고의무를 위반한 경우에 곧바로 해당 집회가 불법집회가 되지는 않는다. 공공의 안녕질서에 대한 침해는 집회의 자유와 본질적으로 형량의 대상이 되는 반면, 신고의무는 행정적 의무로서 헌법상의 기본권인 집회의 자유를 제한하는 근거가 될 수 없다.6)대법원도 “집회의 자유가 가

지는 헌법적 가치와 기능, 집회에 대한 허가 금지를 선언한 헌법정신, 옥외집회 및 시위에 관한 사전신고제의 취지 등을 종합하여 보면, 신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데 의의가 있는 것으로 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 아니되므로, 신고를 하지 아니하였다는 이유만으로 옥외집회 또는 시위를 헌법의 보호 범위를 벗어나 개최가 허용되지 않는 집회 내지 시위라고 단정할 수 없다”고 판시한 바 있다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 참조). 따라서 미신고집회 역시 헌법상 집회의 자유의 보호범위에 포함된다.

신고의무 위반과 같은 단지 질서유지적 규정에 위반된 경우에는 이러한 위반으로 인하여 집회·시위가 공공의 안녕 질서에 대한 직접적인 위험이 있었는지, 집회·시위의 금지 등의 조치가 중대한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 것인지를 항상 별도로 판단하여야 한다. 집회·시위의 금지 등이 신고의무의 이행을 강제하는 수단이 될 수 없으며, 신고의무의 위반과 더불어 공공의 안녕 질서에 대한 직접적 위협이 존재한다는 조건 하에서만 이러한 금지 등이 정당화된다. 집회·시위가 다른 보호법익에 대한 침해 없이 평화적으로 진행되어 법익충돌이 없는 상태 혹은 상충하는 법익간의 조화가 이루어진 상태가 바로 집회시위법이 신고의무를 통하여 실현하고자 하는 상황이므로 집회·시위에 대한 신고가 없었더라도 집회·시위가 충돌 없이 평화적으로 이루어졌다면, 이러한 집회·시위를 금지하여야 할 이유는 없는 것이다.7)대법원도 “집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 제2호가 미신고 옥외집회 또는 시위를 해산명령 대상으로 하면서 별도의 해산 요건을 정하고 있지 않더라도, 그 옥외집회 또는 시위로 인하여 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 명백하게 초래된 경우에 한하여 위 조항에 기하여 해산을 명할 수 있고, 이러한 요건을 갖춘 해산명령에 불응하는 경우에만 집시법 제24조 제5호에 의하여 처벌할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 미신고라는 사유만으로 그 옥외집회 또는 시위를 해산할 수 있다고 해석한다면, 이는 사실상 집회의 사전신고제를 허가제처럼

운영하는 것이나 다름없어 집회의 자유를 침해하게 되므로 부당하다.”라고 판시하고 있다(위 대법원 판결 참조).

한편, 심판대상조항은 ‘제6조 제1항에 따른 신고를 아니하여 집회나 시위를 개최한 자’를 형사처벌하고 있는바, 특정한 행위에 대하여 형사처벌하는 것은 (집회의 해산과 같은 직접적인 제한은 아니지만) 그 특정한 행위를 금지하는 실체적 효과를 가져온다. 미신고집회도 헌법상 집회의 자유의 보호범위에 포함되기 때문에 미신고집회를 처벌하는 것의 불법성은 신고를 하지 아니한 ‘집회를 개최하는 행위’가 아니라 ‘행정상 신고의무 불이행’에 있어야 할 것이다.

※ 집회·시위 통계

※ 사법처리 현황

[출처: 유엔 시민적 및 정치적 규약 이행에 관한 제4차 국가보고서 초안(2011.1) 작성: 경찰청8)]

※ 신고 및 미신고집회 개최 현황

[출처: 2010년 경찰청 국정감사자료]

나. 우발적 집회

우발적 집회란 사전의 계획이나 준비, 즉 사전의 초대, 신고, 주최자와지도자 없이 현실적 동기에서 즉흥적으로 이루어지는 집회를 말한다. 우발적집회도 집회의 자유의 보호대상으로 보는 것이 학계의 지배적인 견해이다.9)

우발적 집회와 관련하여 독일연방헌법재판소는 1985년 5월 14일 브록도르프 결정에서 즉흥적 자연발생적 집회(Spontandemonstrationen)의 경우에는 사전신고의 요건이 면제된다고 하였고, 또한 신고의무위반이 자동적으로 집회의 금지 또는 해산의 근거가 되지 않는다고 판시한 바 있다.10)

우발적 집회의 경우 주최자가 없고 미리 계획되지 않은 집회로서, 심판대상조항의 행위요건인 집회의 ‘주최’ 요소가 있다고 보기 어려우므로, 우

발적 집회에 대해서는 심판대상조항이 적용되지 아니한다고 보는 것이 타당하다.11)

다. 긴급집회

(1)긴급집회란 미리 계획되었고 주최자도 있지만 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 집회를 말한다. 이러한 긴급집회도 집회의 자유의 보호대상으로 보는 것이 지배적인 견해이다.12)당해사건 중 2011헌바282 사건 청구인은 2010. 4. 2. 미국 동아태 차관보의 이틀도 채 안 되는 짧은 방한 일정에 맞춰 옥외집회를 개최하였고, 2012헌바64 사건에서 청구인들은 일부 공직자들의 관광성 외유 계획을 알게 된 것이 2010. 10. 14.이고 출국예정일은 일요일인 2010. 10. 17.이었기 때문에 금요일인 2010. 10. 15.에 긴급하게 기자회견을 한 것이라고 주장하고 있어, 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고할 수 없는 사정이 있다고 볼 수 있다.

그런데 심판대상조항은 늦어도 48시간 전에 집회 및 시위의 개최사실을신고하도록 규정하고 있어, 48시간 안에 신고를 할 수 없는 긴급집회의 경우도48시간 전에 신고를 하여야 하는 ‘집회’에 포함되는지 문제되는바, 이 결정 이전까지는 긴급집회의 경우 심판대상조항이 어떻게 해석·적용되는지 명시적으로 밝힌 판례가 없었다. 이에 대해서는 두 가지 해석이 가능하다.13)

(2) 포함설(문언해석)14)

집회시위법 제6조 제1항 문언에 의하면, 주최자의 신고의무는 모든 집회 및 시위에 대하여 적용되고, 신고의무의 예외는 오로지 집회시위법 제15조에 근거하여 ‘학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제(冠婚喪祭) 및 국경행사(國慶行事)에 관한 집회’만 인정되고 있다. 일반적으로 집회는 일정한 장소를 전제로 하여 특정 목적을 가진 다수인이 일시적으로 회합하는 것을 말하는 것으로 일컬어지고 있고(헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 , 판례집 21-1하, 578, 588), 대법원은 “집시법상의 집회란, 특정 또는 불특정 다수인이 특정한 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것을 말하고, 그 모이는 장소나 사람의 다과에 제한이 있을 수 없다.”고 판시하고 있다(대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2528 판결). 헌법재판소와 대법원의 해석에 의하여도 ‘집회’의 개념에는 집회를 개최하게 된 경위나 집회 개최에 이르기까지 걸린 시간에 대한 요소는 고려되고 있지 않다. 만약 신고의무의 대상이 되는 ‘집회’에 긴급집회를 제외하려고 하였다면, 긴급집회에 대한 권리를 보장하고 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 신고의무의 예외로 규정하거나 신고시간을 완화하는 규정으로 규율하였을 것이나, 집회시위법에서는 긴급집회를 규율하는 어떠한 규정이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 종합하여 볼 때 집회시위법 제6조 제1항의 문언상 신고의무의 대상이 되는 집회에는 긴급집회가 포함된다는 견해이다.

(3) 불포함설(합헌적 법률해석)15)

집회시위법 제6조 제1항의 신고의무란 주최자에 의하여 사전에 계획된 집회를 전제로 하고 있기 때문에, 사전에 계획되었지만 사안의 긴급성 때

문에 규정된 48시간 전에 신고가 불가능한 긴급집회의 경우 신고의무가 제한적으로 적용되며, 신고의무는 ‘가능한 조속하게 신고해야 할 의무’로 변형된다. 법원에서도 긴급집회에 대하여 집회시위법 제6조 제1항을 그대로 적용하지는 않는 것으로 보이는 판례가 있다.16)따라서 긴급집회의 경우에는 사전신고의무가 적용되는 ‘집회’의 개념에 포함되지 않는다.

(4)독일연방헌법재판소의 판례(1991년 10월 23일 긴급집회 결정, BVerfGE85, 69 - Eilversammlungen)

독일에서 긴급집회가 문제되었던 사건의 청구인은 1986. 2. 3. 시작되는독일경찰공무원의 남아프리카여행에 대한 항의집회를 호소하는 1986. 1. 29자문건에 서명한 자로, 그 문건에는 전화번호가 있었으나, 집회는 신고되지 않았다. 1986. 2. 3. 그를 포함한 20여 명이 만하임 역에 모여 집회는 평화적으로 진행되었고 돌발사태 없이 해산되었다. 지방법원은 그를 주최자 및 지휘자로 신고 없이 옥외집회를 했다는 이유로 벌금부과 판결을 하였다.

독일연방헌법재판소 다수의견은 집회의 공지 48시간 전까지 신고의무를 규정하고 있는 독일 ‘집회와 행진에 관한 법률’ 제14조17)의 의미를, 집회의

자유를 규정하고 있는 기본법 제8조를 고려하여 긴급집회의 경우에는 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 한다는 것이라고 헌법합치적으로 해석하였다. 그러나 반대의견은 독일 ‘집회와 행진에 관한 법률’ 제14조 문언에 긴급집회를 그 적용영역에서 제외하거나 신고기간을 단축한다는 내용이 없고, “개최하다(veranstalten)”는 개념으로부터 우발적 집회는 개최자가 없기 때문에 그 규정에 의하여 파악되지 않는다고 추론될 수 있는 반면에, 긴급집회의 경우에는 법률상 구성요건표지를 모두 충족하기 때문에 기한이 정해진 신고의무가 있으며, 독일 ‘집회와 행진에 관한 법률’ 제14조가 긴급집회에 대해 어떠한 예외를 규정하지 않고 있어 위헌이고, 다수의견의 헌법합치적 해석은 가능한 문언의 한계를 벗어난다고 보았다.18)

(5) 소결

심판대상조항의 신고기간에 관하여 독일연방헌법재판소 다수의견과 같이 헌법합치적 해석으로 긴급집회의 문제를 해결하려는 견해가 학계에서 다수인 것으로 보인다. 이 사건에서는 긴급집회의 경우에도 사전신고의무가 적용되는지 문제되는바, 헌법재판소에서 이 쟁점에 대해 설시하였다. 그 결정의 내용은 이하에서 살펴보도록 한다.

3. 집회 신고제도에 관한 입법례19)

가. 영국

영국법상 집회시위의 자유를 규제하기 위한 법은 ‘보통법(common law)’과 ‘제정법(statutes)’이 있다. 집회 및 시위의 자유를 제한하는 제정법은 구체적인 보호법익에 대응하여 산재해있지만20)옥외집회가 공공장소에서 개

최되기 때문에 공공장소에서의 질서유지를 위한 “공공질서법(public order act)”이 사실상 집회에 대한 규제 법률이라고 할 수 있다.21)공공질서법은 1986년에 정치적인 과격집단이 공공장소에서 질서를 교란시키는 것을 예방하기 위해서 제정되었다. 1986년 공공질서법은 ‘보통법’에 의한 폭동(riot), 난동(rout), 불법집회(unlawful assembly) 및 소동(affray) 기타 공공질서와 관련된 일부 제정법상의 처벌규정을 폐지하는 동시에 불법성 집회를 규제하기 위한 새로운 공공질서에 관한 처벌규정을 신설하는 법적근거를 마련하고 인종 간의 혐오감을 불러일으키는 행위들을 규제하는 등의 입법목적으로 제정되었다. 특히 행진(procession)과 집회(assembly)의 신고제(advancenotice)를 도입하고, 집회·시위를 행진과 집회로 구분하여 달리 취급하고 있는 것이 특징이다.

공공질서법 제11조 제1항 및 제3항은 특정인의 행위와 견해에 대한 찬반의의사를 전파하거나, 특정 캠페인을 선전하거나, 특정행사를 기념하기 위한 행진을 기획하는 경우 행진의 일시, 경로, 주최 및 주관자의 성명과 주소를관할 경찰서에 행진예정일 6일전까지 서면으로 신고하도록 하고 있다. 다만신고를 요구하는 것이 집회의 성격상 불합리한 경우에는 신고 없이도 행진이 가능하다(동조 제1항 단서). 신고는 행진이 이루어지는 경찰관서에 직접 하는 것이 원칙이지만 신고기일을 준수하는 한 등기우편(post by the recorded delivery service)을 통해서도 가능하다. 만일 부정확한 신고가 있었거나 신고된 행진의 시간, 장소, 경로와 달리 행진이 이루어진 경우 약식재판(summary con-viction)에 의한 벌금형(fine)을 부과할 수 있도록 하고 있다(동조 제7항). 이때 집회주최자는 시간, 장소, 경로가 신고된 내용과 달라진 것이 고의나 과실로 인한 것이 아님을 증명하거나, 경찰과의 협의에

따라 변경된 것이거나 자신의 통제 밖에 있는 원인에 의한 것임을 증명함으로써 면책될 수 있다(동조 제8항).

또한 긴급행진으로 사전신고가 합리적으로 불가능한 경우(동조 제1항 단서)나 통상관행적으로 행진을 할 수 있도록 설정된 경찰관리구역(police area or areas) 및 장례의식을 위한 행진의 경우에는 신고의무를 면제하는 예외를 인정하고 있다(동조 제2항). 결국 영국의 공공질서법에 나타난 사전규제의 경우 신고제를 근간으로 예외적인 경우에만 입법적으로 규제하고 있다. 사전규제에 대한 명문적 금지규정을 두고 있지 아니한 영국법제의 특성상 사전규제가 전면적으로 금지되고 있지는 않지만 전면적인 야간집회금지와 같이 집회시위의 자유의 본질적 내용을 침해할 정도의 사전적 원천규제는 허용하고 있지 않다고 할 수 있다.

나. 미국

미국 수정헌법 제1조는 미합중국의회는 종교를 수립하거나 종교의 자유로운 행사를 금지하거나 표현 또는 출판의 자유를 침해하거나 또는 평화롭게 집회하고 고통의 구제를 위하여 정부에 청원하는 인민의 권리를 침해하는 법률을 제정할 수 없다고 규정하고 있다. 한편, 직접 집회를 규율하는 통일적인 연방 법규는 없으며, 각 주의 법률이나 조례에 의해서 특히 옥외집회를 규제하고 있다. 각 주의 법률이나 조례에 대하여 위헌 여부가 문제되는 경우 연방대법원이 위헌여부를 판단한다.

미국의 집회는 허가제를 채택하고 있다. 연방대법원에 의하면 사전허가제는 경찰로 하여금 시위에 대한 준비를 할 수 있게 하고, 두 개의 시위가 같은 장소에서 동시에 일어나는 것을 방지하여 주며, 출퇴근시간에 교통이 막히는 것을 방지해 줄 수 있기 때문에 사전허가제가 위헌이라고 볼 수는 없다고 하였다. 다만 사전허가제가 사전허가의 방법을 통하여 행정관리로 하여금 시위에서 주장하는 내용을 심사하여 그에 따라 조치할 수 있는 재량권을 주도록 되어 있다거나 시위 자체를 금지시킬 수 있다면 그러한 사전허가제는 무효라고 한다.22)

대표적으로 워싱턴 D.C. 조례 규정은 사전허가를 통해서만 집회 및 시위가 가능하도록 하고 있다. 집회나 시위를 하려는 개인이나 단체는 시위의 시간과 장소를 정한 뒤, 이를 서면으로 작성하여 관할경찰서장에게 집회 및 시위허가신청서를 제출하여야 한다. 허가신청서가 접수되면 경찰당국은 신청서에 기재된 사항 및 기타 다른 경로를 통해 입수한 정보를 토대로 그 시위의 개최가 시위가 열릴 도로와 인접한 지역을 통행하는 보행자 또는 차량의 안전하고 질서 있는 운행에 커다란 지장을 초래하거나 공공의 안녕을 위태롭게 하거나 또는 중대한 재산상의 손실을 초래할 수 있을 정도로 폭력적이고 무질서한 행동의 가능성을 조성할 위험이 있다고 판단될 경우 등에는 그것을 허용하지 않을 수 있도록 규정하고 있다.

1941년의 Cox v. Hampshire 판결에서 연방대법원은 집회, 시위의 사전허가제가 합헌임을 최초로 확인하였고, 그 후 1965년 Cox v. Louisiana 판결에서 동 내용이 재확인되었다. 1953년 Poulos v. New Hampshire 사건에서는 지방의회의 허가를 받지 않으면 공공도로의 행진이나 야외집회를 못하도록 금지하고 있던 주법에 대해 연방대법원이, 명문상으로는 허가권 행사에 대한 제한규정이 없지만 종래 주재판소가 해석해 왔던 것처럼 신청에 대한 판단에 있어서는 부당한 심사나 불공평한 차별을 해서는 안 된다는 것이 당연히 전제되어 있는바, 본법에서 요구하는 허가는 출판에 앞서 요구되는 허가와 같은 것이 아님이 명백하고, 시민의 제 권리를 상호 조정하기 위해 재량의 여지없이 경찰상 요구되는 일상적인 절차에 지나지 않으며, 이것은 언론의 자유의 기회를 효과적으로 보호할 목적으로 행해지는 것에 지나지 않는다고 하였다. 또한 1969년 Birmingham 시조례에 대한 판결에서는, 수정헌법 제1조가 보장하고 있는 집회의 자유에 대하여 아무런 구체적 기준도 없이 모든 집회에 사전허가제를 규정하는 것은 위헌이라고 하였다. 또 집회에 대한 시간, 장소, 방법상의 제한은 구체적이고 특정적이어야 하며, 제한의 필요성이 있어야 한다고도 하였다.23)

또한 연방대법원은 1992년 Forsyth County v. The National Movement 판결에서 공적 포럼에서의 표현행위에 대하여 사전허가를 요하거나 비용을 부담시키는 것은 사전억제에 속하므로 위헌의 추정을 받는다고 전제하고, 그러나 포럼에서 사용신청이 경합하는 경우 정부의 규제필요성에 비추어 집회·시위 및 행진에 대한 허가가 허용될 수 있다고 판단하였다. 나아가 법원은 그러한 허가의 요건이 합헌이 되려면 그 허가의 재량권이 광범위하고 포괄적이어서는 안되고, 시간, 장소 또는 방법의 규제라면 내용을 차별하는 것이어서는 안 되며, 그 요건은 실질적인 정부의 이익을 위해 엄격하게 규정되어야 하며, 대체적 커뮤니케이션 채널이 충분히 확보될 수 있도록 하여야 한다고 판시하였다.24)

다. 독일

독일기본법은 제8조 제1항에서, 모든 독일인은 신고 또는 허가 없이 평온하게 무기를 휴대하지 않고 집회의 자유를 가진다고 규정하고 있고, 제2항에서 옥외집회의 경우는 법률에 의해 또는 법률의 근거에 기초하여 제한할 수 있다고 규정하고 있다. ‘집회 및 행진에 관한 법률’은 집회 및 시위의 자유와 그 제한에 관하여 구체화해 놓은 법이다. 이 법은 집회 및 시위에 관한 일반적 규제 원칙을 제1조에서 규정하고, 옥외 집회의 경우 그 공고 48시간 전에 집회 또는 시위의 목적과 책임자를 신고하도록 하고 있으며(제14조 제1항), 공공의 안녕 질서가 직접 위태롭게 될 우려가 있는 때에는 당해 집회 또는 시위를 금지하거나 일정한 부담을 과할 수 있도록 하고 있다. 신고되지 않은 집회 또는 시위나 신고된 내용과 다른 집회 또는 시위의 경우, 집회시 집회 금지 결정의 사유에 상응하는 상황이 발생하면 이를 해산시킬 수 있도록 하고 있다(제15조 제1항).25)

한편, 집회의 신고주의와 관련하여 연방헌법재판소는, 집회의 자유는 집단적인 의사표명의 자유로서 국민 개개인의 인격 발현과 정치적 의사형성에 참여하는 것을 보장하는 역할을 하지만, 이와 동등한 중요성을 가진 다른 법익을 보호할 경우에는 비례의 원칙을 엄격히 준수하지 않으면 안 되며, 다만 집회에 대한 신고의무는 즉흥적 자연발생적 집회의 경우에는 사전신고의 요건이 면제되고,26)긴급 집회의 경우에는 48시간 전 신고라는 요건이 충족되지 않더라도 집회개최의 공표와 동시에 신고하면 족하다고 하였다.27)그리고 신고의무위반이 자동적으로 집회의 금지 또는 해산의 근거가 되지는 않는다고 하였다.28)

또한 독일 ‘집회 및 행진에 관한 법률’은 미신고집회의 개최자 또는 지도부에 대하여 1년 이하의 징역이나 벌금형에 처할 수 있도록 규정하고 있다(제26조 제2호). 옥외집회의 경우 그 공고 48시간 전에 집회 또는 시위의 목적과 책임자를 신고하도록 하고 있는 독일 ‘집회 및 행진에 관한 법률’ 제14조에는 문언상 모든 집회가 포함되어 있는바, 이에 의하면 즉흥적 자연발생적 집회도 신고의무가 요구되고 있으나, 이에 대해서 신고의무를 부과해서는 안 된다29)고 하였다. 이 결정으로 즉흥적 자연발생적 집회에 대해서는 신고를 하지 않더라도 형사처벌을 면할 수 있게 되었다.

라. 일본

일본 헌법 제21조 제1항은 집회·결사 및 언론·출판 기타 일체의 표현의 자유를 보장하고 있다. 일본의 경우 집회에 관하여 규율하고 있는 통일적인 법률은 없고, 다만 각 지방자치단체의 공안조례에서 이를 규제하고 있다. 공안조례들은 집회에 있어 대체로 공안위원회의 허가를 얻거나(60개 현 중 55개), 신고를 하도록(5개현) 하고 있으며, 그 신청은 대체로 72시간 전(48개현), 48시간 전(11개 현), 24시간 전(1개현)에 하도록 하고 있다. 허가 신청이 있으면 공안위원회는 일반적으로 공공의 안녕 질서를 유지하는 데에 직접 위험을 미친다고 명백히 인정되는 경우를 제외하고는 허가하여야 한다. 그 허가에는 일정한 조건을 붙일 수 있다. 허가서에는 주최자의 주소, 성명 및 집회 등의 일시, 장소, 약도, 참가예정 단체 및 인원, 행사의 목적 등을 명기하도록 하고 있다. 허가내용을 위반할 때는 경찰서장이 경고하고, 그 행동의 제지나 시정방지를 위한 조치를 할 수 있게 하는 등 집회 취소, 불법폭력 시위 등의 제지 권한을 부여하고 있다. 이 경우 집회를 주최 또는 주도 혹은 선동한 자는 1년(또는 6개월) 이하의 징역이나 금고, 5만 엔(또는 3만 엔) 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 신고제를 채택한 경우도 사정이 같으며, 집회, 시위를 주최, 주도, 선동한 자 이외에 단순 참가자도 동일하게 처벌하는 경우가 있다. 한편, 최고재판소는 新瀉縣 공안조례 판결(1954. 11. 24.)에서 집회에 대한 일반적인 허가제는 위헌이지만, 특정의 장소, 방법에 관한 합리적이고 명확한 기준하의 허가제는 합헌이라고 하였고, 東京道 공안조례 판결(1960. 7. 20.)에서는 집단행동에 의한 표현의 자유에 관해서는 지방의 사정, 기타 다른 여러 사정을 충분히 고려하여 불측의 사태에 대비하기 위해 공안조례로써 법과 질서를 유지하는 데에 필요한 최소한도의 조치를 사전에 강구할 수 있다고 하여 집회 등에 대해 사전규제가 행해질 수 있음을 인정하였다. 최고재판소는 위 판결에서, 이 조례에는 공안위원회가 집단행동의 실시가 공공의 안녕 질서 유지에 직접 위험을 미칠 정도로 명백하게 인정되는 경우 이외에는 이를 허가하지 않으면 안 되도록 규정되어 있는바, 규정의 문맥상으로는 허가제를 채택하고 있지만, 이와 같이 허가가 의무이고, 불허가가 엄격히 제한되어 있으므로 이 허가제는 실질에 있어 신고제와 다르지 않다고 하였다. 한편, 최고재판소는

1995년 3월 중핵파조직이 간사이 신공항 반대 전국 총궐기집회를 계획하고 泉佐野市 강당의 사용허가를 신청하였다가 거부당하자 공안조례 및 불허처분의 위헌 무효를 주장한 소송에서 이를 기각하였다. 위 집회가 열리게 되면 중핵파와 대립하는 그룹에 의한 저지, 방해 행동 및 집회의 주최측에 의한 적극적 대항 행위에 의해 폭력의 행사가 수반되는 충돌이 발생하게 되고, 그 결과 부근 주민 등의 생명, 신체 또는 재산이 침해되는 사태가 객관적 사실에 의해 구체적으로 명백히 예견된다고 하였다.

마. 프랑스

프랑스의 집단적 자유는 공적집회(réunion publique), 시위(manifestation),불온다중(attroupement)으로 나뉜다. 먼저 일반적으로 집회와 시위의 개념은 장소적인 척도를 기준으로 구별된다. 집회는 모임이 어떤 폐쇄적인 장소에서 개최되는 경우를 말하고,30)공공도로(voie publique)에서 개최되는 경우를 시위라고 한다. 집회는 시위와 마찬가지로 최소한의 조직을 요구한다. 한편, 불온다중은 공공질서를 위태롭게 할 수 있는 공공도로 또는 공적장소에서의 사람들의 모임을 말한다(프랑스 형법 제431-3조).

공적집회를 규율하기 위하여 1881. 6. 30. 법률31)이 제정되었다. 이 법률은 제정 당시 공적집회를 위한 사전신고(déclaration préalable)를 규정하고 있었으나, 당시 카톨릭세력은 사전신고의무가 카톨릭의 신앙의 자유를 침해한다는 이유로 거부했으며, 카톨릭과의 불필요한 충돌과 그로부터 비롯될 무익한 영향을 피하기 위해 1907. 3. 28. 법률을 통하여 사전신고의무는 폐지되었다. 현재 위 법률 제1조는 “공적집회는 자유다. 공적집회는 아래의 조항에 의해 정해진 조건에 따라 사전허가(autorisation préalable) 없이 개최될 수 있다.”고 규정하고 있다. 따라서 프랑스에서는 일정한 조건32)을 구

비한 공적 집회에 대하여 법적으로 어떠한 의무도 존재하지 않는다.33)

프랑스에서 공공도로에서의 시위는 오랜 기간 동안 법적으로 규정되지 않았으며, 행정부는 필요한 경우 시위를 금지할 수 있는 재량을 가지고 있다고 보았다. 그러나 1935. 10. 23. 공공질서유지의 강화에 대한 조치규정을 정하는 법률명령(décret-loi)34)이 제정되었고, 더 이상 시위에 대하여 행정청이 완전한 재량을 가지고 있다고 볼 수는 없다. 이후 위 법률명령은 폐지되고, 2012. 5. 1. 제정된 국내안전법(Code de la sécurité intérieure)에 의하여 규율되게 되었다. 이 법률은 “사람들의 모든 행진, 행렬, 모임 그리고 일반적으로 공공도로상의 모든 시위는 사전신고의무에 복종해야 한다.”고 규정하고 있다(L211-1조). 시위를 개최하기 위한 신고는 관계 경찰당국에 해야 하며, 3명의 시위조직자에 의한 서명이 필요하다. 사전신고는 예정된 시위일의 적어도 만 3일에서 늦어도 만 15일 이전에 이루어져야 하며, 사전신고에는 시위의 목적, 장소, 모임의 날짜와 시간, 예정된 진행방향을 명확하게 기재하여야 한다(L211-2조). 한편, 경찰당국은 시위가 공공 안전에 중대한 불안을 초래하거나 시위가 신고되지 않은 경우, 24시간 안에 금지할 수 있다(L211-3조). 미신고 시위의 주최자는 형법(Code pénal) 431-9조에 의하여 6월 이하의 징역형 또는 7500유로 이하의 벌금형에 처해진다(L211-12조 참조).

4. 헌법재판소의 관련 선례

헌법재판소는헌재 2009. 5. 28. 2007헌바22 결정에서 옥외집회에 대한 신고의무를 규정한 구 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7123호로 개정되고, 2007. 5. 11. 법률 제8424호로 전부개정되기 전의 것)

제6조 제1항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분 및 미신고 옥외집회 주최자를 형사처벌하도록 하는 같은 법 제19조 제2항 중 ‘제6조 제1항 중 옥외집회’에 관한 부분에 대하여 각 합헌 결정을 하였다. 그 요지는 다음과 같다.

『구 집시법 제6조 제1항은 평화적이고 효율적인 집회를 보장하고, 공공질서를 보호하기 위한 것으로 그 입법목적이 정당하고, 집회에 대한 사전신고를 통하여 행정관청과 주최자가 상호 정보를 교환하고 협력하는 것은 위와 같은 목적 달성을 위한 적절한 수단에 해당하며, 위 조항이 열거하고 있는 신고사항이나 신고시간 등은 지나치게 과다하거나 신고불가능하다고 볼 수 없으므로 최소침해성의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 나아가 위 조항이 정하는 사전신고의무로 인하여 집회개최자가 겪어야 하는 불편함이나 번거로움 등 제한되는 사익과 신고로 인해 보호되는 공익은 법익균형성 요건도 충족하므로 위 조항 중 ‘옥외집회’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

어떤 행정법규 위반행위에 대하여, 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인가, 그리고 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 형종과 형량을 어떻게 정할 것인가는, 기본적으로 입법권자가 제반 사정을 고려하여 결정할 그 입법재량에 속하는 문제이다. 미신고 옥외집회의 주최는 직접적으로 행정목적을 침해하고 나아가 공익을 침해할 고도의 개연성을 띤 행위라고 볼 수 있으므로 이에 대하여 행정형벌을 과하도록 한 구 집시법 제19조 제2항이 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없고, 그 법정형이 입법재량의 한계를 벗어난 과중한 처벌이라고 볼 수 없으며, 이로 인하여 신고제가 사실상 허가제화한다고도 볼 수 없다.』

이에 대해 재판관 조대현은 신고의무가 부과되는 옥외집회가 지나치게 광범위하다는 반대의견을 개진하였다.

『구 집시법 제6조 제1항의 신고의무가 부과되는 옥외집회는 너무 광범위하다. 사회질서를 해칠 개연성이 있는지를 묻지 않고 신고의무를 부과하고, 또한 집회 여부를 48시간 전에 예측할 수 없는 우발적인 집회나 긴급한 집회에 대하여 신고를 요구하는 것은 집회의 자유를 침해한다. 한편, 협조의무인 옥외집회 신고의무를 이행하지 않았다고 하여 그 옥외집회가 사회질서를 침해하였는지 여부도 따지지 않고 형벌을 부과하는 구 집시법 제

19조 제2항은 협조의무의 강도를 필요 이상으로 과중하게 부과하여 헌법 제37조 제2항에 위반된다.』

재판관 김종대는 신고의무 이행확보수단으로서의 형사처벌의 측면에서 위헌의견을 밝혔다.

『집회에 대한 신고의무는 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능함에도구 집시법 제19조 제2항이 징역형이 있는 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 이는 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 하는 것이며, 미신고 옥외집회 주최자를 집시법상 금지되는 집회 또는 시위의 주최자와 동일하게 처벌하는 것은 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 지나치게 과중한 형벌을 규정한 것이다.』

5. 이 결정의 내용과 해설

가. 다수의견의 판단

(1) 과잉금지원칙 위배 여부

다수의견은 심판대상조항의 입법목적이 정당하고, 그 수단 또한 적합하다고 인정하였다. 옥외집회·시위가 평화롭게 구현되도록 하는 한편, 옥외집회와 시위로 인하여 침해될 수 있는 공공의 안녕질서를 보호하고 그 위험을 최소화하기 위한 것이라는 입법취지를 인정하였다. 이를 위하여 옥외집회와 시위에 대한 사전신고를 요구하는 데에는 그 수단의 적합성 또한 인정된다고 하였다.

나아가 침해의 최소성 단계에서 다수의견은 집회신고는 행정관청에 집회에 관한 구체적인 정보를 제공함으로써 공공질서의 유지에 협력하도록 하는 데에 그 의의가 있는 것이지 집회의 허가를 구하는 신청으로 변질되어서는 안 된다는 점을 설시하였다. 전혀 불필요한 것을 신고사항으로 하거나 신고불가능한 시간에 신고하도록 하여 집회의 자유를 실질적으로 제한하거나 형해화할 정도에 이른다거나, 신고를 하지 않고 옥외집회 또는

시위를 개최하였다는 이유만으로 처벌한다면, 이는 사실상 집회의 사전신고제를 허가제처럼 운용하는 것이나 다름없어 집회의 자유를 침해하게 될 것이라고 보았다. 다만, 심판대상조항의 사전신고제는 집회의 자유를 실질적으로 제한하거나 형해화하지 않는다고 보았다. 다수의견은 집회시위법 제6조 제1항이 열거하는 신고사항은 행정관청이 질서유지 및 상호협조에 필요한 조치를 할 수 있도록 하는 중요한 정보이고, 일부 사항에 대해서는 정확한 기재를 요구하는 것이 아니므로, 질서유지 및 옥외집회·시위의 경합을 방지하기 위하여 신고하도록 할 필요성이 인정된다고 보았다. 심판대상조항이 신고시간을 ‘옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전’까지 규정하고 있는 것에 대해서도, 옥외집회·시위에 대한 사전신고 이후 기재사항의 보완, 금지통고 및 이의절차 등이 원활하게 진행되기 위하여 늦어도 집회가 개최되기 48시간 전까지 사전신고를 하도록 규정한 것이 지나치지 않다고 보았다.

특히 이 결정에서는 미리 계획도 되었고 주최자도 있지만 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 긴급집회의 경우에 사전신고의무에 대해 설시하였다. 다수의견은 긴급집회의 경우 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석하였다. 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회의 경우에까지 심판대상조항을 적용하여 처벌할 수 없지만, 그러한 신고조차 하지 아니하는 경우에는 일응 심판대상조항의 구성요건해당성이 충족되는 것으로 보았다. 다만, 이 경우에도 구체적인 사안에 따라서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없어 책임이 조각되는 경우도 있을 수 있는데, 이는 구체적 사안을 전제로 헌법상 보장되는 집회의 자유의 내용과 심판대상조항이 보호하고자 하는 공익을 구체적으로 비교형량하여 법원이 판단하여야 할 개별사건에서의 법률의 해석·적용에 관한 문제이라고 판시하였다.

다수의견은 심판대상조항이 규정하고 있는 사전신고제도가 집회의 자유를 실질적으로 제한하거나 형해화하지 않으므로 최소침해성원칙에 위배되지 않는다고 보았고, 옥외집회·시위 개최자가 겪어야 하는 불편함이나 번거로움은 신고로 인해 보호되는 집회의 자유 보장과 공공의 안녕질서에 비해 중대하다고 할 수 없어 법익균형성의 요건도 충족하였다고 보았다.

(2) 과잉형벌 여부

이 사건 심판대상조항이 사전신고의무 위반사실에 대해 형사처벌하는 것이 과잉형벌에 해당하는지 문제되었다. 다수의견은 행정법규 위반에 대해 이를 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 행정형벌을 과할 것인지는 입법재량에 속하고, 사전신고의무 위반행위에 대해 행정제재가 아닌 형사처벌을 택한 입법자의 결단이 부당하지 않다고 본 선례인 2007헌바22 결정을원용하였다. 그 행정형벌의 내용으로 2년 이하의 징역이나 200만 원 이하의벌금형에 처하도록 정한 것도 과중한 처벌에 해당하지 않는다고 보았다.

나. 반대의견의 판단

재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원 4인의 재판관은 심판대상조항이 집회의 자유를 침해한다는 의견을 밝혔는바, 그 이유는 크게 두 가지이다.

(1) 과잉금지원칙 위배 여부

반대의견은 심판대상조항 중 긴급집회 주최자에게 48시간 전에 신고서를 제출하도록 하는 부분에 대해 위헌이라는 입장이었다. 반대의견은 집회시위법이 정한 시간 내에 신고가 불가능한 긴급집회의 경우 옥외집회 계획과 동시에 또는 옥외집회 개최 즉시 신고를 해야 한다고 보았고, 집회시위법은 사전신고 요건을 충족시키기 어려운 긴급집회의 경우에 그 신고를 유예하거나 즉시 신고로서 옥외집회를 가능하게 하는 조치를 전혀 취하고 있지 않다는 문제점을 지적하였다. 긴급집회의 경우 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하는 것으로 해석하고 있는 다수의견에 대해 헌법합치적 해석의 노력이라고 이해하면서도, 집회 업무의 전문가가 아닌 수범자로서는 긴급집회의 경우 심판대상조항의 문언이 집회를 개최하려고 한 때부터 시작하기까지 48시간을 초과하지 못하여 제6조 제1항에 따른 신고를 할 수 없는지, 아니면 신고의무를 부담하는지, 부담한다면 언제 신고를 하여야 하는지 분명하지 않기 때문에 판단하기 불가능해 혼란스러울 수밖에 없고, 이러한 혼란은 전문가인 집회시위법의 집행자·적용자인 행정기관, 사법기관이라 할지라도 다르지 않다고 보았다. 다수의견의 논리에 따른다면 심판

대상조항은 신고가능성이 존재하는 즉시 신고한 긴급집회의 경우에도 적용되는 한 위헌이라고 한정위헌결정을 하여야 하지 단순합헌결정을 해서는 안 된다고 다수의견을 비판하였다.

신고를 하지 아니하고 긴급집회를 개최한 경우에는 구성요건해당성이 충족된 것으로 보고 긴급한 사정이 있었는지 등은 구체적 사안에서 위법성조각사유 내지 책임조각사유로서 고려될 수 있다고 보는 다수의견에 대해서도, 재판과정에서 사후적인 결과로서 고려되는 것에 불과하고 긴급집회를 개최할 자유를 보장하여 주지 못하여 집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신에 부합하지 않는다고 비판하였다.

(2) 과잉형벌 여부

반대의견은 사전신고의무위반에 대해 형사처벌하는 것은 과잉형벌에 해당한다고 보았다. 옥외집회·시위에 대한 신고의무의 주된 취지는 집회의 자유와 다른 보호법익이 양립할 수 있는 가능성을 모색함으로써 정당한 옥외집회·시위를 가능하게 하고자 하는 것으로 단순한 행정절차적 협조의무에 불과하고, 그러한 협조의무의 이행은 과태료 등 행정상 제재로도 충분히 확보 가능하고, 옥외집회·시위의 사전신고의무는 궁극적으로 집회의 자유의 보장 및 관련법익의 조화를 위한 ‘수단’으로 고안된 것이라는 점에서 예외 없는 관철이 절실히 요구된다고 보기 어려운데도, 사전신고를 예외 없이 관철시키기 위하여 형벌의 제재로 신고의무의 이행을 강제하는 것은 수단의 확보를 위하여 목적이 되는 헌법상 집회의 자유를 전체적으로 위축시키는 결과를 가져올 수 있고, 신고제도의 본래적 취지에 반하여 허가제에 준하는 운용을 가능하게 한다는 점을 비판하였다.

반대의견은 심판대상조항의 법정형이 집회시위법 제5조 제1항이 금지하는 ‘헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위’나 ‘집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위’의 주최자와 동일하다는 점을 지적하면서, 법익침해의 정도가 질적으로 현저히 다른 것을 동일하게 처벌하는 것으로 지나치게 과중한 형벌이라고 보았다. 심판대상조항의 미신고 옥외집회·시위 주최자 처벌규정은 단순한 행정절차적 협조의무

위반으로 행정상 제재에 그쳐야 할 것에 대하여 징역형이 있는 형벌을 부과하고, 거기에서 더 나아가 어떠한 예외도 두지 않고 법률상 금지된 집회·시위의 주최자와 동일한 법정형으로 처단함으로써 국가형벌권 행사에 관한 법치국가적 한계를 넘어 과잉형벌을 규정한 것이므로 헌법에 위반된다는 입장을 밝혔다.

6. 결정의 의의

이 결정 이전까지는 집회시위법이 요구하는 시간 내에 신고를 할 수 없는 긴급집회의 경우 사전신고를 하면 개최할 수 있는 것인지 아니면 사실상 신고 후 48시간 동안 집회를 금지하는 것인지 불분명하였다. 헌법재판소는 이 사건 결정에서 긴급집회의 경우 신고가능성이 존재하는 즉시 신고하여야 하고, 신고 가능한 즉시 신고한 긴급집회는 심판대상조항을 적용하여 처벌되지 않음을 밝혔다. 신고조차 하지 않고 긴급집회를 한 경우에는 일응 미신고 옥외집회·시위 개최행위에는 해당하나, 긴급한 사정 등에 관해서는 구체적인 사안에서 법원이 고려할 문제라고 설시하였다. 이로써 긴급한 사정으로 인해 48시간 내에 집회를 하려는 사람도 사전신고 후 집회를 개최할 수 있다는 점이 명확하게 되었다.