가. 의료인이 의약품 제조자 등으로부터 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전 등 경제적 이익을 받는 행위를 처벌하는 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것) 제88조의2 중 제23조의2 제1항 ‘의료인’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.심판대상조항이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

다.심판대상조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라.심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

가. ‘판매촉진 목적’이란 제공자의 목적이나 의사를 뜻하는 것이라기보다는 제공되는 경제적 이익의 객관적 성격이 ‘의약품 채택에 대한 대가성’을 가진다는 것을 의미하는 것으로 해석되고, 그 해당 여부는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 수수한 경제적 가치의 크기와 종류, 수수하게 된 경위와 시기 등 사정을 종합하여 법원이나 일반인들이 경험칙과 논리칙 등에 따라 객관적으로 능히 판단할 수 있는 성질의 것이어서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

나.심판대상조항 본문이 경제적 이익의 수수를 원칙적으로 금지하고, 그 단서에서는 예외적으로 허용되는 사유를 열거하면서 그 구체적 범위만을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였고, 그 방법도 ‘견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 할인비용, 시판 후 조사 등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우’라고 규정하여 하위법령에서 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하고 있으므로 심판대상조항은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.

다.심판대상조항은 의약품 리베이트로 인하여 약제비가 인상되는 것을 방지함으로써 국민건강보험의 재정건전화를 기하고, 의사로 하여금 환자를

위하여 최선의 약품을 선택하도록 유도하여 국민의 건강증진을 도모하는 한편, 보건의료시장에서 공정하고 자유로운 경쟁을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성이 인정되며, 형사처벌은 이러한 입법목적의 실현에 기여하는 적절한 수단이다. 기존의 제한적 처벌규정과 약가제도만으로는 리베이트 근절에 한계가 있어 보다 강력한 제재수단이 필요하게 된 점 등을 감안하면 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 법익균형성도 충족되므로 심판대상조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.

라. 의약품은 국민건강과 직결된 고도의 공익성을 띤 제품으로 환자에게 정보나 선택권이 없는 상황에서 의료인의 이해관계에 따라 거래되는 특수한 구조이기 때문에 공적 규제의 필요성이 높다는 점에서 일반제품의 거래와는 다르므로 그 차별취급에 합리적인 이유가 있어 평등원칙에 반하지 않는다.

의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것) 제88조의2 중 제23조의2 제1항 ‘의료인’에 관한 부분

헌법 제11조 제1항, 제12조, 제15조, 제37조 제2항, 제75조

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되고 2011. 12. 2. 법률 제11119호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항, 제67조

의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것) 제66조 제1항

의료법 시행규칙(2010. 12. 13. 보건복지부령 제26호로 개정된 것) 제16조의2

가. 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 32

나. 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가6 , 판례집 22-1상, 1, 9

다. 헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700 등, 판례집 15-2하, 137, 152

청 구 인1. 오○찬

2. 권○욱청구인들 대리인 법무법인(유한) 화우담당변호사 조대현 외 5인

당해사건서울중앙지방법원 2013고합242 의료법위반

의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것) 제88조의2 중 제23조의2 제1항 ‘의료인’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

청구인들은 개인 내과의원을 개원한 의료인들로서, 제약회사 영업사원들을 위한 교육용 동영상 강의를 촬영하고 제약회사로부터 강의료 명목의 금원을 지급받음으로써 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전을 수수하였다는 내용의 공소사실로 2013. 3. 15. 서울중앙지방법원에 기소되었고, 1심 재판 계속 중에 의료법 제88조의2 중 제23조의2 제1항에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2013. 9. 30. 서울중앙지방법원에서 유죄판결(2013고합242)과 함께 위 위헌법률심판 제청신청에 대한 기각결정(2013초기1604)을 받자, 2013. 11. 5. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것) 제88조의2 중 제23조의2 제1항 ‘의료인’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 하고, 그 중 제23조의2 제1항 본문에 관한 부분을 ‘심판대상조항 본문’, 단서에 관한 부분을 ‘심판대상조항 단서’라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항 ]

의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호로 개정된 것)

제88조의2(벌칙) 제23조의2를 위반한 자는 2년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 취득한 경제적 이익등은 몰수하고, 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다.

제23조의2(부당한 경제적 이익등의 취득 금지) ①의료인, 의료기관 개설자(법인의 대표자, 이사, 그 밖에 이에 종사하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 및 의료기관 종사자는「약사법」제31조에 따른 품목허가를 받은 자 또는 품목신고를 한 자, 같은 법 제42조에 따른 의약품 수입자, 같은 법 제45조에 따른 의약품 도매상으로부터 의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익(이하 “경제적 이익등”이라 한다)을 받아서는 아니 된다. 다만, 견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품 설명회, 대금결제조건에 따른 비용할인, 시판 후 조사 등의 행위(이하 “견본품 제공등의 행위”라 한다)로서 보건복지부령으로

정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우에는 그러하지 아니하다.

[관련조항]

의료법 시행규칙(2010. 12. 13. 보건복지부령 제26호로 개정된 것)

제16조의2(경제적 이익등의 범위) 법 제23조의2 제1항 단서 및 제2항 단서에서 “보건복지부령으로 정하는 경제적 이익등”이란 별표 2의3과 같다.

의료법(2010. 5. 27. 법률 제10325호 로 개정된 것)

제66조(자격정지 등) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있다. (이하 생략)

9.제23조의2를 위반하여 경제적 이익등을 제공받은 때

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 5. 17. 법률 제10303호로 개정되고 2011. 12. 2. 법률 제11119호로 개정되기 전의 것)

제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.

3.부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위

4.자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위

제67조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 자

3. 청구인들의 주장

심판대상조항 본문의 ‘판매촉진 목적’이라 함은 경제적 이익을 제공하는 자의 주관적 목적으로 해석되는데, 이는 수수자의 의사와는 무관한 것이어서 책임주의 원칙에 반하고, 수수자에게 제공자가 가지는 판매촉진 목적에 대한 인식까지 요구하는 것인지 여부도 불분명하다. 심판대상조항 단서는 기존 공정경쟁규약에서 정한 예외적 허용사유 중 일부만을 받아들임으로써 금지와 허용의 경계에 혼란을 초래하였으며, 심판대상조항 단서에 근거하여 예외적 허용범위를 규정한 의료법 시행규칙 별표 2의3은 추상적이고 규범적인 개념을 사용하고 있어 모호하고, 심판대상조항이 예외적 허용범위에 관해 구체적 한계를 설정하지 않은 채 그 전부를 보건복지부령에 위임하고 있는 등 명확성원칙과 포괄위임금지원칙에 위배된다.

약가 정책과 같은 사전적 예방 수단, 형법 또는 공정거래법과 같은 기존 형사처벌 규정, 행정처분의 강화만으로도 의약품 리베이트를 충분히 규제할 수 있음에도 불구하고 별도의 가중요건 없이 일반적으로 처벌하는 규정을 두는 것은 지나치게 가혹한 입법이므로 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유를 침해한다.

일반적인 자영업자의 경우는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 등에 따라 강요나 요구에 의한 리베이트 수수만 제한적으로 처벌하고 있는 것과 달리, 심판대상조항은 의료인이라는 이유만으로 강요나 요구 여부와 상관없이 리베이트를 수수하기만 하면 처벌하고 있어 평등원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 입법 배경

(1) 의약품 리베이트 규제의 필요성과 입법 연혁

의약품 리베이트는 의료인이 정당한 가격ㆍ품질 경쟁이 아닌 경제적 이익 제공과 같은 비정상적인 방법을 통하여 독과점 이윤을 추구하려는 제약사로부터 그 의약품의 처방에 대한 대가로 받는 불법적ㆍ음성적 이익을 말한다. 의약품 시장은 물품인 의약품의 기능과 효능에 관한 정보를 비용부담자인 환자보다 이를 처방하는 의료인이 잘 알고 있다는 점에서 정보의 비대칭성이 있고, 소비자가 구매가격 전체를 지불하는 다른 상품과 달리 건강보험이 적용됨으로써 소비자인 환자는 그 비용의 일부만을 직접적으로 지급하기 때문에 가격에 비탄력적이며, 의약품의 최종 소비자인 환자에게는 의약품에 대한 선택권이 없다는 특징이 있다. 이러한 의약품 시장의 특성상 가격할인에 해당하는 통상적인 리베이트와는 달리 의약품 소비자가 가격할인 등의 혜택을 누리지 못하고 의료기관이나 의료인에게 혜택이 귀속되는 특성이 있으므로 의약품 리베이트는 사실상 뇌물과 같은 효과를 가지게 된다. 이러한 리베이트 관행을 근절하지 못하면 의약품의 선택이 환자에 대한 치료적합성보다 리베이트 제공 여부에 따라 좌우될 소지가 크고, 그 비용은 의약품 등의 가격에 전가되어 결과적으로 소비자와 건강보험 재정에 부담을 주고 사회적 비용을 증가시킬 수밖에 없으며, 제약회사 역시 신약개발이나 연구개발에 투자해야 할 재원을 리베이트 비용으로 지출함으로써 의약산업의 발전을 저해하는 요소가 될 수 있다.

의약품 리베이트 처벌과 관련한 입법은 최초 1965. 4. 3. 법률 제1694호로 개정된 약사법 제38조에서 ‘약

국개설자, 의약품의 품목허가를 받은 자, 수입자, 의약품의 판매업자 등 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품 등의 유통 체계 확립 및 판매 질서 유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다’라고 규정하고, 제76조 제1항에서 그 준수의무 위반에 대한 처벌규정을 둔 것이었다. 이후 그 기본적인 틀을 유지하면서 2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부개정되어 종전의 제38조는 제47조로 조문이 이전되었다. 그 후 약사법은 2010. 5. 27. 법률 제10324호 개정을 통해 종전의 제47조 내용을 그대로 제47조 제1항으로 규정하면서, 의약품의 품목허가를 받은 자 등이 약사 등에게 의약품 판매촉진의 목적으로 경제적 이익을 제공하는 것을 금지하는 내용의 제47조 제2항을 신설함과 동시에, 약사 및 한약사가 의약품 채택 등 판매촉진을 목적으로 제공되는 경제적 이익을 제공받는 것을 금지하는 내용도 제47조 제3항으로 함께 신설하고, 제94조의2를 통해 제47조 제2항 및 제3항을 위반한 자를 2년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하여 소위 ‘리베이트 쌍벌제’를 도입하였다. 이와 같은 약사법 개정과 맞물려 의료법도 의료인에 대한 ‘리베이트 쌍벌제’를 도입하여 2010. 5. 27. 법률 제10325호로 심판대상조항을 신설하게 되었는데, 이는 구성요건이 까다로운 기존의 형사처벌 규정만으로는 현실적으로 처벌할 수 있는 의약품 리베이트 행위가 제한되어 있어 처벌의 흠결이 발생할 수 있다는 점을 고려하여 명시적인 처벌 규정을 별도로 마련하였다는 데 기본적 의의가 있다. 형법상 배임수재죄는 의료기관 개설자인 ‘개원의’에게는 적용될 수 없고, 수뢰죄는 민간의료기관 종사자에게 적용되지 않으며, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 불공정거래행위는 추가요건인 ‘이익 제공 강요’까지 입증되어야 처벌이 가능했기 때문에 그 처벌에 한계가 있었던 것이다.

(2) 의약품 가격제도의 변화

(가) 고시가 상환제

우리나라의 약가제도는 의료보험을 도입한 1977. 7.경부터 시작되는데, 그때부터 1999년경까지의 제도는 고시가 상환제였다. 고시가 상환제는 정부가 제약회사의 공장도출하가격을 조사한 후 이에 일정 비용과 이익을 더하고 다시 일정 비율의 도매 유통마진을 더하여 약가를 고시한 후 병원이나 약국이 이 의약품을 매입한 실제 가격과 관계없이 고시된 가격으로 상환하여 주는 제도이다. 그런데, 공장도출하가격 조사는 제약회사의 협조 여부에 따라 결과가 달라지는데다, 정부가 조사한 공장도출하가격이 제약회사가 스스로 신고한 가격과 별 차이가 없자, 1982년부터는 고시가를 통해 약가를 관리하는 제도의 틀은 그대로 유지하되 고시가 산정의 기본이 되는 공장도출하가격을 제약회사의 신고가격으로 하는 방식으로 전환하였다. 그러나, 신고제 도입 이후 제약회사들이 병원에 리베이트를 제공하기 위하여 그들이 신고한 생산원가보다 낮은 가격으로 의약품을 도매상에 납품하는 현상이 나타났다.

(나) 실거래가 상환제

1999. 11.경부터는 실거래가 상환제가 시행되었다. 실거래가 상환제는 의약품의 상한금액을 정해 놓고 그 범위 내에서 병원이나 약국이 제약회사나 의약품 도매상으로부터 구입한 가격으로 상환 받는 제도이다. 이 제도 아래에서는 병원이나 약국이 의약품을 상한금액 이하로 구입하더라도 아무런 이익이 없었기 때문에 대부분의 보험의약품이 상한금액에 가까운 가격으로 구매되는 현상이 발생하였다. 의약품의 상한금액과 실제 구매가격과의 차액이 보험재정 절감분으로 반영되어 국민들에 도움을 준다는 원래 취지와는 달리, 병원 등이 형식적인 구매가격보다 낮게 의약품을 공급받은 후 상한금액으로 구매한 것처럼 신고하게 되었고, 이러한 방식을 통하여 제약회사 등이 막대한 이익을 확보하면서 성장하고 그 이익으로 병원 등에 리베이트를 제공하는 방식이 굳어지게 되었다.

(다) 시장형 실거래가 상환제

실거래가 상환제로 의약품 리베이트가 관행화됨에 따라 정부는 2010. 10. 1. 저가구매에 대해 인센티브를 제공하는 것을 내용으로 하는 시장형 실거래가 상환제를 도입하였는데, 이는 병원이나 약국이 보험의약품을 상한금액보다 낮은 가격으로 구입할 경우 그 차액 중 70%를 인센티브로 지급하도록 한 제도이다. 그러나 이 제도 아래에서는 제약회사에 대한 구매력이 큰 일부 대형병원만이 ‘1원 낙찰’과 같은 과도한 할인구매 및 저가구매 인센티브로 혜택을 늘려간 반면, 당장 매출과 이윤 감소로 제약업체가 직접적인 타격을 입게 되고, 저가구매 인센티브 지급액의 증가로 인해 의도했던 건강보험 재정 절감 효과도 나타나지 않게 됨으로써 제도에 대한 비판과 함께 폐지까지 논의되기에 이르렀다. 이 제도는 2010. 10. 1.부터 2012. 1. 31.까지 시행된 후 정부의 일괄 약가인하 정책의 시행 등과 함께 2년간 시행이 중단되었다가 2014. 2. 1.부터 재시행 되었지만, 결국 정부는 이를 폐지하기로 방향을 정하고, ‘저가구매 노력과 함께 의약품 사용량 감소에 대

한 노력까지 고려하는 장려금 제도’를 골자로 하는 새로운 방안을 마련하여 그 입법을 추진하고 있다.

(3) 각 국의 입법례

(가) 미국

미국은 공공부문에 관하여 별도의 리베이트 처벌 법률이 있다. 대표적인 법률인 ‘연방 킥백 금지법’(FederalAnti-Kickback Statute ; Medicare and Medicated Patient Protection Act)은 연방기금으로 운영되는 품목ㆍ서비스에 대한 추천, 구매, 처방을 조건으로 현금 또는 그와 유사한 금품을 직ㆍ간접적으로 받거나 지불하는 행위를 금지하면서 이를 위반하는 경우 징역형 내지 벌금으로 처벌하도록 규정하고 있고, 예외적 허용사유로서 ‘면책조항’을 두고 있다.

(나) 프랑스

프랑스는 우리의 리베이트 쌍벌제와 같이 공공부문 이외에 사적 영역의 의사들에 대하여도 리베이트 수수를 금지하고 처벌하는 별도의 법률이 있다. 프랑스 의회는 1993년 대규모 의약품 리베이트 사건 적발 이후 보건의료법(Code de la santé publique)을 제정하여, 의료인이 의무적 사회보장제도에서 비용을 부담하는 제품을 제작ㆍ판매하는 회사로부터 제공되는 이익을 직접적 또는 간접적인 방법으로 받는 것 등을 금지하면서, 이를 위반하면 징역형 내지 벌금형으로 처벌하도록 하는 규정을 두었다. 이 규정에 대해 프랑스 파기원은 2014. 8. 6. 충분히 명확한 용어로 규정되어 있다는 점에서 죄형법정주의에 위배되지 않고, 사회보장제도에 의해 비용이 부담되는 제품을 판매한다는 등의 사실로 의료인에게 이익을 제공하는 것을 금지하는 것은 의료인의 독립성을 보장한다는 목적이 있고 공중보건목적에도 부합하므로 평등원칙과 자유경쟁원칙에 위배되지 않는다고 결정한 바 있다.

(다) 독일

독일은 현재 의약품 리베이트 수수에 대한 별도의 처벌규정이 없기 때문에 형법 제332조(뇌물수수죄)와 제299조(사적영역에서의 뇌물수수죄)에 포섭될 경우에만 형사처벌이 가능하다. 그러나 2012년 독일 연방대법원은 개인의원을 운영하고 있는 의사들의 경우 제약회사로부터 받은 이익에 대한 대가로 해당 회사의 약품을 처방한다고 하더라도 뇌물죄로 처벌할 수 없다는 판결을 내리면서, 입법자에 대해 “참을 수 없는 법적 흠결을 차단할 것”을 요청하였다. 이에 정치권과 언론에서는 의사들에 대한 리베이트 규제를 법제화하기 위한 논의를 진행하였는데, 연방하원은 사회법전(독일건강보험법)에 의료제도 내에서의 부패에 대한 별도의 처벌규정을 두는 방안을 마련하였고, 연방상원은 건강보험법상의 계약 의사들뿐만 아니라 일반 개원의들의 리베이트 수수에 대하여도 처벌하는 법률안을 상정하여 논의 중이다.

나. 명확성원칙 및 포괄위임금지원칙 위반 여부

(1) 심판대상조항이 규정한 ‘판매촉진 목적’ 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살펴본다.

죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙이라 함은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떤 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정하여야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고, 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자와 금지되는 행위를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있거나, 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하더라도 당해 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계 조화적 해석 등을 통해 법률적용 단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다면 명확성의 요구에 배치된다고 보기 어렵다(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13 ; 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등 참조).

심판대상조항은 ‘의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적으로 제공되는’ 경제적 이익의 수수를 금지하고 있고, 문언상 여기서 말하는 ‘판매촉진 목적’이란 주관적 구성요건으로서 ‘제공자의 목적이나 의사’를 뜻하는 것이라기보다는 제공되는 경제적 이익의 객관적 성격이 ‘의약품 채택에 대한 대가성’을 가진다는 것을 의미하는 것으로 해석되어야 한다. 그 해당 여부는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 수수한 경제적 가치의 크기와 종류, 수수하게 된 경위와 시기 등 제반 사정을 종합하여 법원이나 사회 일반인들이 경험칙과 논리칙 등에 따라 객관적으로 능히 판단할 수 있는 성질의 것이어서, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 금지되는 행위의 의미를 충분히 이해하고 예견할 수 있는 것이다.

특히, 심판대상조항의 입법적 배경을 살펴보면 그

문언의 의미는 더욱 분명해진다. 기존의 행정적 제재 수단이나 제한적인 형사처벌 규정만으로는 만연한 리베이트 관행을 근절하는 데 한계가 드러나자, 입법자는 종전보다 강력한 규제수단으로서 의약품 채택과 대가관계가 인정되는 경제적 이익의 수수행위를 특별한 가중요건 없이 일반적으로 처벌하기로 하는 입법적 결단을 하였고 그 결과물로서 심판대상조항을 마련하였던 것이다. 의약품을 공급하는 자가 구입자인 의료인을 대상으로 경제적 이익을 제공하는 데에는 기본적으로 부당한 판매촉진의 목적이 개입될 수밖에 없다는 점에서 살펴보면, 심판대상조항이 ‘판매촉진 목적’을 규정한 것은 경제적 이익의 수수행위 이외에 특별히 의미 있는 가중적 구성요건을 규정했다기보다는 당연히 제공이 금지되는 부당한 이익의 의미를 구체화한 것에 불과하다고 할 수 있다. 그런 점에서 ‘의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진 목적’이라는 표현은 수수가 금지되는 ‘부당한’ 경제적 이익의 의미를 분명하게 잘 전달하고 있다고 볼 수 있다.

따라서 심판대상조항에서 규정한 ‘의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진의 목적’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

(2) 다음으로 심판대상조항에서 예외적 허용 사유의 구체적 범위를 보건복지부령에 위임한 것이 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부에 대해 살펴보기로 한다.

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련하는 한편, 포괄위임금지원칙도 함께 선언하고 있다. 여기서 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”이라 함은 법률에 이미 하위 법령으로 규정될 내용 및 범위에 관한 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 하위 법령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법 조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다. 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관한 헌법 제75조가 적용되어야 할 뿐만 아니라, 법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법의 기본권 보장 우위사상에 비추어 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 이루어져야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 구성요건을 상세하게 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이러한 경우에도 처벌대상 행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도의 범죄구성요건의 대강은 법률에서 정해야 하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 법률에서 명백히 규정하여야 한다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가6 ; 헌재 2013. 8. 29. 2011헌바390 참조).

우선, 심판대상조항 단서는 심판대상조항 본문에서 규정한 원칙적 금지에 대한 예외적 허용 사유를 규정하면서 그 구체적 허용 범위만을 하위법령에 위임하였을 뿐, 범죄구성요건이나 법정형 자체는 하위 법령에 위임한 바 없다. 즉, 심판대상조항 본문이 ‘의약품 채택ㆍ처방유도 등 판매촉진을 목적’으로 하는 경제적 이익의 수수를 원칙적으로 금지하고, 심판대상조항 단서에서는 예외적으로 허용되는 사유를 열거하면서 그 구체적 허용 범위만을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였다. 위임 방법에 있어서도 심판대상조항 단서는 ‘견본품 제공, 학술대회 지원, 임상시험 지원, 제품설명회, 대금결제조건에 따른 할인비용, 시판 후 조사 등의 행위로서 보건복지부령으로 정하는 범위 안의 경제적 이익등인 경우’라고 규정하여 하위 법령에서 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하고 있다. 실제 의료법 시행규칙에서는 심판대상조항 단서가 규정한 예외사유의 유형에 따라 수수가 허용되는 경제적 이익의 내용을 나누어 규정하고 있기 때문에 법률그 자체로부터 하위 법령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다. 나아가 경제적 이익이나 수수행위는 그 태양과 범위가 다양하여 일일이 법률로써 기술하기 어려운 면이 있는 데다, ‘임상시험 지원’과 같은 허용 사유는 의학적 전문성을 바탕으로 개별 사안별로 허용 여부를 판단할 필요도 있기 때문에 하위 법령에 그 구체적인 허용범위를 위임하는 것이 불가피한 사정도 있다.

한편 청구인들은 심판대상조항 단서가 공정경쟁규약에서 정한 예외적 허용사유 중 일부만을 수용한 것은 금지와 허용의 경계를 이해하는 데 혼란을 준다고 주장하나, 거래계의 자율적 규약에 불과한 공정경쟁규약의 내용에 따라 법률인 심판대상조항에 대한 해석이 좌우될 수는 없는 것이므로 그 주장은 이유 없다.

따라서 심판대상조항 단서가 예외적 허용사유의 구체적 범위를 하위 법령에 위임한 것은 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다.

다. 직업의 자유 침해 여부

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”라고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 직업선택

의 자유라 함은 직업결정의 자유 이외에 직업수행의 자유를 포함하는 것이다. 직업수행의 자유는 직업 결정의 자유에 비하여 성질상 상대적으로 그 침해의 정도가 작다고 할 수 있어 이에 대하여는 공공복리 등 공익상의 이유로 비교적 넓은 법률상의 규제가 가능하지만, 그 경우에도 헌법 제37조 제2항에 따른 비례의 원칙은 지켜져야 한다(헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700 등; 헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 등 참조).

어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가의 문제는 범죄행위 자체의 죄질과 경중 이외에도 그 나라의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법 감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 기본적으로 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되는 영역이다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9 등; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 등 참조). 하지만 그 입법형성권도 무제한적인 것은 아니며 국가권력으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 실질적 법치국가의 이념과 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 행위의 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례 관계는 지켜져야 한다(헌재 2009. 9. 24. 2008헌바168 ; 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 등 참조).

심판대상조항은 의약품 리베이트로 인하여 약제비가 인상되는 것을 방지함으로써 국민건강보험의 재정건전화를 기하고, 의사로 하여금 환자를 위하여 최선의 약품을 선택하도록 유도하여 국민의 건강증진을 도모하는 한편, 보건의료시장에서 공정하고 자유로운 경쟁을 확보하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한, 형사처벌이라는 제재방법은 리베이트 발생을 가장 강력하고 효과적으로 억제할 수 있다는 점에서 이러한 입법목적의 실현에 기여하는 적절한 수단이라고 할 수 있다.

청구인들은 리베이트 비용으로 인하여 의약품 가격이 인상된다거나 리베이트 제공이 특정 의약품 선택을 유인하여 의료서비스의 질적 저하를 초래한다는 것은 구체적인 근거가 없는 막연한 추측일 뿐이라고 주장한다. 의약품 리베이트는 음성적으로 이루어지는 불법적 거래라는 점에서 가격 결정이나 특정 제품 선택에 공식적인 수치로서 반영되거나 객관적인 근거에 의해 외부로 드러나기 어려운 것이 당연한 것이고, 일반 상품과 달리 최종 소비자인 환자가 제품을 선택하는 것이 아니라 의료인이 자신들의 이해관계에 따라 상품을 선택하게 되는 의약품 시장의 특수한 구조와 이윤을 극대화하려는 기업의 생리를 고려해 볼 때 리베이트가 의약품 가격 인상과 특정 제품 선택의 유인으로 작용할 수 있다는 점을 부정하기는 어렵다.

의약품은 국민보건에 미치는 영향이 크기 때문에 다른 일반 공산품에 비해 공공성이 매우 중요시 되어 그 유통체계 및 판매질서에 있어 여러 가지 규제가 고려될 여지가 있다. 우리 입법자도 그 동안 약가정책이나 행정처분, 형법과 공정거래법상의 형사처벌 규정 등을 통해 불법 리베이트를 억제하기 위한 노력을 지속적으로 기울여 왔지만, 그것만으로는 리베이트를 근절하는 데 한계가 드러났고 오히려 리베이트 수수 관행은 더욱 만연하게 되었다. 특히, 청구인들과 같은 개원의의 경우에는 면허정지와 같은 행정처분, 리베이트 제공자만을 처벌한 기존 약사법 규정, 범행주체의 신분에 엄격한 제한이 있거나 까다로운 추가적 구성요건을 요구하는 형법상 뇌물죄 및 배임수재죄 규정이나 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 규정과 같은 제한적인 형사처벌 규정만으로는 범죄 예방적 효과가 현저히 떨어지고 적발 자체도 어려워 실효적인 규제에 한계가 있었던 것이 사실이다. 이와 같은 사회적 상황을 고려하여 입법자는 종전보다 강력하고 실효적인 제재수단을 강구하게 되었고, 결국 의료인과 약사의 의약품 리베이트 수수행위를 일반적으로 처벌하는 내용의 ‘리베이트 쌍벌제’를 도입하게 되었다. 다만 모든 리베이트 수수행위를 무조건 처벌하는 것이 아니라 일반적인 법 감정이나 거래계의 관행에 비춰 용인할 수 있는 수준의 경제적 이익 수수는 일정한 기준을 정하여 예외적으로 허용하고, 그 위반행위에 대한 처벌수위에 있어서도 법정형을 2년 이하의 징역이나 3,000만 원 이하의 벌금으로 비교적 낮게 규정하였는데, 이는 구성요건이 까다로운 기존의 다른 형사처벌 규정에 비해서도 상대적으로 낮은 수준이다.

물론 리베이트의 근본적인 원인이 높은 약가 수준과 불완전한 약가 제도에 있다는 점을 감안한다면, 사전 예방적인 조치로서 보다 덜 침해적이기도 한 약가제도 보완의 방법으로 리베이트 수수 관행을 개선하는 것도 고려해 볼 수 있다. 그러나 앞에서 살핀 것처럼 어떤 약가제도 아래에서든 현실적으로 리베이트를 통한 판매촉진의 유인은 상존할 수밖에 없는 것이어서, 약가제도 보완만으로 곧 리베이트 수수 관행을 근절시키기에 충분하다거나, 그것이 형사처벌과 같은 사후적인 제재수단에 비해 입법목적의 실현에 있어 보다 우월하고 효과적인 수단이라고 단정하기는 어렵다. 그 동안 고시가 상환제, 실거래가 상환제, 시장형 실거래가 상

환제 등 여러 가지 형태의 약가제도를 시행했지만 여전히 많은 문제점들이 제기되어 왔고, 현재 다시 이를 보완할 새로운 형태의 장려금 제도를 검토하고 있는 것처럼, 약가제도에 관해서는 계속 더 나은 방안을 모색해 나가는 과정에 있지만, 어떠한 약가제도를 시행하더라도 그것만으로 의약품 리베이트를 효과적으로 근절하기에는 부족하였다. 결국 의약품에 대한 공익적 규제의 필요성, 보다 강력한 규제수단이 필요하게 된 입법적 배경, 심판대상조항이 정한 구성요건과 처벌수준, 약가제도의 현실적 한계 등을 종합하여 보면, 심판대상조항이 정한 제재의 기준이나 내용이 지나치게 가혹한 것이어서 입법형성권의 범위를 현저히 벗어난다거나 침해의 최소성 원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 나아가 심판대상조항으로 인해 의료인이 입게 되는 불이익은 의약품 리베이트를 금지함으로써 달성하려고 하는 국민건강 보호, 건강보험의 재정건전화, 보건의료시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁 확보라는 공익에 비해서 결코 크다고 하기 어려우므로 법익의 균형성도 충족하는 것으로 판단된다.

따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

라. 평등원칙 위반 여부

의약품 리베이트를 다른 영역의 리베이트에 비해 엄격하게 처벌하는 것은 의약품이 성격상 국민보건과 직결되어 일반 제품보다 공공성이 훨씬 커 유통체계 및 판매질서에 대한 공적 규제의 필요성이 크기 때문이지 단순히 수범자가 의료인이기 때문은 아니므로 이는 사회적 신분에 의한 차별 문제가 아니다.

의약품은 국민건강과 직결된 고도의 공익성을 띤 제품일 뿐만 아니라, 그 거래방식도 소비자가 판매자와 직접 흥정하고 거래하는 일반 제품과 달리 최종 소비자인 환자는 제품에 대한 정보나 선택권이 없는 상황에서 약품을 처방하는 의료인이 자신들의 이해관계에 따라 판매자와 거래를 성사시키는 구조이므로, 국가가 감독기관으로서 유통체계 및 판매질서를 위해 거래에 개입할 필요성이 크다는 점에 비춰 볼 때 의약품 거래와 일반 제품의 거래는 본질적으로 동일한 것으로 보기 어렵고, 설령 동일한 것으로서 비교대상이 된다고 하더라도 위와 같은 제품과 거래방식의 특성은 그 차별적 대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 사유로 평가되기에 충분하므로 자의적인 차별이라고 할 수는 없을 것이다.

한편, 심판대상조항 본문이 기존 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 처벌이 가능했던 리베이트 수수행위의 범위와 달리 처벌범위를 확장하고, 심판대상조항 단서가 종전의 공정경쟁규약보다 예외적 허용사유를 축소하여 규정한 것은, 그 동안의 규제 입법만으로는 의약품 리베이트 관행을 근절하기에 한계가 있다는 점이 드러나 보다 강력한 처벌이 요구된다는 현실적 필요를 반영하여 입법자가 의도적으로 명시적 입법을 통해 처벌범위를 넓힌 결과일 뿐, 동일한 행위가 적용법령에 따라 위법성이 달리 판단되는 경우는 아니므로 형벌의 체계정당성 원리에 위반되지도 않는다.

따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호

[별지] 별표 2의3 <신설 2010.12.13>

허용되는 경제적 이익등의 범위(제16조의2 관련)