헌재 2015. 7. 30. 선고 2013헌바416 결정문 [구 수산자원관리법 제23조 제1항 등 위헌소원]

구 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11566호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 및 제2항 중 각 ‘어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법’에 관한 부분과 제65조 제4호 중 ‘제23조 제1항에 따른 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법의 제한 규정’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건개요

가. 청구인들은 2척의 동력어선으로 인망(저인망 제외)을 사용하여 수산동물을 포획하는 기선권현망어업을 경영하거나 기선권현망어업에 종사하는 어업인들로서, 2011. 7. 5. 대통령령 제23021호로 개정된 구 수산자원관리법 시행령 제10조 제1항 [별표 11] ‘어업별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법’에 위반하여, 2011. 8.경부터 2012. 1.경까지 선미에 경사로가 설치된 어선을 이용하여 조업하였다는 범죄사실로 기소되었고, 1심과 2심 법원은 위 범죄사실에 관하여 청구인들에게 모두 유죄판결을 선고하였다[광주지방법원 순천지원 2011고단3001, 3101(병합), 2012고단866(병합), 1353(병합) 판결, 광주지방법원 2013노48 판결].

나. 청구인들은 이에 불복하여 상고하는 한편, 위 구 수산자원관리법 시행령 조항에 대한 위임규정인 구 수산자원관리법 제23조 제1항, 제2항과 이에 위반한 경우의 처벌규정인 구 수산자원관리법 제65조 제4호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데, 대법원이 2013. 11. 28. 청구인들의 상고를 기각하고(대법원 2013도9901), 위헌법률심판제청신청 역시 기각하자(대법원 2013초기596), 2013. 12. 10. 위 수산자원관리법 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11566호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 및 제2항 중 각 ‘어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다)과 제65조 제4호 중 ‘제23조 제1항에 따른 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법의 제한 규정’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

청구인들은 이 사건 헌법소원심판청구를 하면서 위 심판청구 외에 예비적으로, 2011. 7. 5. 대통령령 제23021호로 개정된 구 수산자원관리법 시행령 제10조 제1항 [별표 11]의 ‘Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법’ 중 저인망어업과 관련하여 선미 경사로를 활용할 수 있도록 규정한 1 내지 7 부분과 기선권현망어업에 관하여 선미 경사로 활용에 관한 규정을 두지 아니한 19 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하나, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판청구는 그 심판의 대상이 재판의 전제가 되는 법률이지, 대통령령이나 부령 또는 행정규칙 등의 하위법령은 심판의 대상이 될 수 없으므로(헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38 ), 위 시행령 조항은 별도의 심판대상으로 보지 아니한다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 수산자원관리법(2009. 4. 22. 법률 제9627호로 제정되고, 2012. 12. 18. 법률 제11566호로 개정되기 전의 것)

제23조(어구의 사용금지) ① 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식·보호를 위하여 필요하다고 인정되면 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있다.

② 제1항에 따른 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 제한 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제65조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

4. 제23조 제1항에 따른 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구

역·금지기간 및 그물코의 규격 등의 제한 규정을 위반한 자

제10조(어구의 규모 제한 등) ① 법 제23조 제2항에 따라 사용이 제한되는 어업의 종류별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법은 별표 11과 같다.

[별표 11] 어업별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법(제10조 제1항 관련)

Ⅰ. 일반사항

12. “경사로”란 저인망 조업에서 어구의 투망 또는 양망을 효율적으로 하기 위하여 선미 측을 경사지도록 만든 시설을 말한다.

Ⅱ. 근해어업의 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법

19. 기선권현망어업

가. 이 어업에 사용되는 어구는 다음의 조건에 적합하게 구성된 어구를 말하며, 어구 겨냥도 및 표준어구 구성도는 각각 부도 19-1 및 부도 19-2와 같다.

1) 날개그물(오비기·수비)과 자루그물로 구성된 어구

2) 자루그물은 여자망이나 그 밖의 직망과 세목망으로 된 어망을 부착한 어구

3) 전개판 등 좌·우 전개장치를 부착하지 않은 어구

* 오비기·수비: 어군을 위협하여 자루그물 속으로 몰아넣는 역할을 하며 그물코가 큰 것을 사용

나. 이 어업의 어법은 어업허가를 받은 본선, 어로보조선, 가공 및 운반 겸용선이 선단을 이루어 가목에 적합한 어구 1통을 이용하여 다음과 같은 방법으로 수산동물

을 자루그물 속으로 들어가도록 하여 잡는 것으로서 조업모식도는 부도 19-3과 같다.

1) 본선 2척이 그물을 나누어 싣고 항해하다가 자루그물부터 투망한다.

2) 본선 간의 간격을 벌리면서 날개그물을 투망한 후 끌줄 1가닥씩을 잡고 일정한 거리를 유지하면서 중층 또는 표층을 예망(저층을 예망해서는 아니 된다)한다.

3) 예망이 끝나면 본선에서는 각각 날개그물을 감아 들이고 자루그물을 양망한다.

4) 어로보조선은 어군을 탐색하거나 본선의 조업활동을 보조할 수 있다.

3. 청구인들의 주장

가. 이 사건 위임조항은 어구, 어법의 사용에 관하여 아무런 기준도 제시하지 아니한 채 모든 사항을 대통령령에 포괄적으로 위임하여 어떠한 행위가 금지되는지에 관하여 통상인에게 아무런 예측가능성을 주고 있지 않고, 관련 규정을 종합하여 보더라도 처벌대상 행위가 어떠한 것일지 예측하는 것이 불가능하다. 따라서 이 사건 위임조항 및 처벌조항(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)은 죄형법정주의의 명확성 원칙 및 포괄위임입법금지원칙에 위배된다.

나. 수산자원관리법 시행령이 2011. 7. 5. 대통령령 제23021호로 개정되기 전에는 경사로에 관한 규정이 존재하지 아니하였으며, 청구인들은 기선권현망어업의 허가를 받을 때 경사로의 설치·사용에 관한 어떠한 제한도 받지 아니하였는바, 구 수산자원관리법 시행령 제10조 제1항 [별표 11] 부분은 사후적으로 경사로 설치를 금지하는 것으로서 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위배된다. 또한 기선권현망어업과 관련하여 경사로 설치를 금지하면서도, 오히려 제한되어야 할 저인망어업에 대하여 경사로 설치를 허용하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업의 자유를

침해하고, 평등의 원칙에도 위배된다.

4. 판단

가. 이 사건 법률조항들의 연혁

(1) 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전부개정되고, 2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부개정되기 전의 것)은 어업단속·위생관리·유통질서, 그 밖에 어업조정을 위하여 어선의 수·규모·설비와 어법에 관한 제한이나 금지 등에 관한 필요한 사항, 수산동식물의 번식과 보호를 위하여 어구·어법 또는 어선의 제한이나 금지 등에 관하여 필요한 사항 및 벌칙(제53조, 제77조)을 대통령령으로 정할 수 있도록 규정하고 있었다. 이에 따라 구 수산자원보호령(2008. 7. 29. 대통령령 제20944호로 전부개정되고, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것)은, 농림수산식품부장관은 수산자원의 번식보호와 어업조정을 위하여 필요하다고 인정되면 모든 어업에 대하여 어업의 종류별로 어구의 규모·형태 및 어법이나 어망의 그물코 규격 등을 제한할 수 있고, 그러한 제한은 고시하도록 규정하는 한편(제7조), 이에 위반한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였다(제37조 제3호).

(2) 수산자원을 효율적으로 관리하기 위해서 ‘수산업법’과 ‘기르는 어업 육성법’, ‘수산자원보호령’에 분산되어 규정되어 있는 수산자원의 보호·회복·조성에 관한 사항을 통합하여 규율할 필요성이 높아지고, 수산자원 보호와 관련하여 어업인에 대하여 의무·벌칙을 부과하거나 권리를 제한하는 내용을 대통령령에 규정하는 것은 적절하지 않다는 비판이 제기됨에 따라 법률에 명확한 근거를 마련하기 위하여 2009. 4. 22. 법률 제9627호로 수산자원관리법이 제정되었다.

그에 따라 위에서 본 구 수산자원보호령 제7조 및 제37조 제3호의 규정은 수산자

원관리법으로 옮겨 규정되었는데, 그것이 바로 이 사건 법률조항들이다. 이후 수산자원관리법의 시행(공포 후 1년 경과한 뒤 시행)을 앞두고, 2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 제정된 수산자원관리법 시행령 부칙 제2조에 의하여 구 수산자원보호령은 폐지되었다.

(3) 2012. 12. 18. 법률 제11566호로 수산업법을 개정하면서, 법체계의 통일성과 일관성 확보를 위하여 수산자원관리법에서 규정하고 있던 어선과 어구에 관한 사항을 수산업법에 이관하여 규정하였다. 그에 따라 수산자원관리법의 이 사건 법률조항들은 삭제되고, 동일한 취지의 규정이 수산업법에 신설되었다. 현행 수산업법 제64조의2 제1항, 제2항은, 해양수산부장관이 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있으며, 그 제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 또한 수산업법 제99조의2 제2호는, 제64조의2 제1항에 따른 어구의 규모 등의 제한을 위반한 자는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

나. 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성원칙과 포괄위임입법금지원칙의 관계

(가) 헌법 제12조 제1항 후문과 제13조 제1항 전단에서 천명하고 있는 죄형법정주의란 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 한다는 것으로서, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확히 정하여야 함을 의미한다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 참조).

여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도로 규정되어야 한다는 것이다.

그런데 현대국가의 사회기능 증대와 사회현상의 복잡화에 비추어 볼 때 형벌법규를 모두 입법부에서 제정한 법률만으로 정할 수는 없다고 할 것이어서, 이를 행정부에 위임하는 것도 허용된다고 할 것인데(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 참조), 범죄와 형벌에 관한 사항에 있어서도 위임입법의 근거와 한계에 관하여 정하고 있는 헌법 제75조가 적용되기 때문에, 형벌법규가 구성요건의 일부를 하위법령에 위임하고 이러한 위임형식의 위헌성이 문제되는 경우에는 죄형법정주의뿐만 아니라 위임입법의 한계, 즉 포괄위임입법금지원칙 역시 문제가 된다.

다만 구성요건의 일부를 위임하고 있는 형벌법규가, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로서, 법률에서 범죄의 구성요건인 처벌대상 행위가 어떠한 것이라는 점을 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하여야 한다는 위임입법의 한계를 준수한 경우에는 죄형법정주의에 반한다고 할 수 없고(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 참조), 위임의 형식이 문제가 되는 경우에 죄형법정주의 원칙은 위임이 헌법적 한계를 준수하였는지 여부에 대한 심사와 함께 판단될 수 있다. 다만 헌법이 죄형법정주의를 정하고 있는 취지를 고려하여 위임입법이 허용되는 요건과 범위를 보다 엄격하고 제한적으로 적용하여야 한다(헌재 2004. 9. 23. 2002헌가26 참조).

(나) 이 사건 위임조항은 농림수산식품부장관이 어구의 규모 등을 제한할 수 있도록 하면서, 그에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고, 이 사건 처벌조항은 위와 같은 위임조항에 기초한 어구의 규모 등에 관한 제한규정에 위

반한 자를 처벌하도록 하고 있는바, 이 사건 법률조항들 중 이 사건 위임조항 부분을 제외한 부분의 해석에는 별다른 문제점이 존재하지 아니한다.

청구인들 역시 이 사건 위임조항이 구성요건의 핵심인 그 기준이나 방법의 내용의 대강을 전혀 규정하지 아니한 채 이를 전적으로 대통령령에 위임하였고, 위임에 따라 시행령에 규정될 그 기준이나 방법의 내용이 어떤 것이 될지를 전혀 예측할 수 없다는 이유로 이 사건 법률조항들이 죄형법정주의 및 포괄위임금지원칙에 위배된다고 주장하고 있으므로, 이 사건에서 문제가 되는 것은 처벌법규의 구성요건을 이루는 내용을 하위법규에 위임하고 있는 위임의 형식이다.

따라서 청구인들이 주장하는 이 사건 법률조항들의 불명확성은 처벌법규의 구성요건을 대통령령에 위임하고 있기 때문에 발생하는 것으로서, 그 위헌성을 판단함에 있어 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙을 병렬적으로 판단할 필요 없이, 이 사건 위임조항이 어구의 규모 등 제한에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 위임하고 있는 것이 헌법적 한계를 준수하고 있는지 여부에 대한 심사를 통해 그 위헌성을 판단하되, 이 사건 위임조항이 형사처벌규정인 이 사건 처벌조항의 구성요건이 됨을 고려하여 헌법상 죄형법정주의 원칙을 적용하여 위임의 필요성과 예측가능성이라는 기준을 보다 엄격하게 해석·적용하여야 한다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바183 참조).

(2) 판단

(가) 위임의 필요성

수산자원관리법은 수산자원관리를 위한 계획을 수립하고 수산자원의 보호·회복 및 조성 등에 필요한 사항을 규정하여 수산자원을 효율적으로 관리함으로써, 어업의 지속적 발전과 어업인의 소득증대에 기여하는 것을 목적으로 하고(제1조), 이 사건

위임조항의 어구의 규모 등의 제한은 수산자원의 번식·보호를 위한 것이다(제23조 제1항).

그런데 해양생태계는 끊임없이 유동한다. 기후의 변화나 해류의 흐름, 해풍의 향방, 수온, 수산동식물의 이동 등에 따라 해양환경은 수시로 변화하게 마련이다. 따라서 바다, 수산동식물 등 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산자원관리법은 다른 법률에 비하여 보다 상황변화에 효율적으로 대처할 수 있는 탄력성을 요구한다. 또한 수산자원을 포함하는 해양생태계의 보존·관리 및 수산동식물을 포획·채취하는 등의 어업에 관하여 규율하는 법률은 고도로 전문적이고 기술적이어서 그 속성상 형식적인 국회입법보다 탄력성 있는 행정입법을 활용할 필요가 크다. 특히 이 사건 위임조항은 시간적(월별, 계절별, 연도별), 공간적(수역별, 수심별)으로 유동적이고 수시로 변화하는 수산자원의 번식·보호를 위한 것이고, 이 사건 위임조항이 규율대상으로 삼고 있는 어구의 규모 등은 각 어업의 특성, 포획·채취의 대상인 수산자원의 부존(賦存) 상태나 어군(魚群)의 형성과 이동, 어업기술의 발달, 어업자의 이해관계 등에 따라 다양한 규율을 필요로 하는 것이며, 해양생태계의 변화에 즉응하여 탄력적으로 규제되어야 하는 것들이다. 이와 같은 것은 지극히 세부적, 기술적, 가변적 사항이어서 형식적 법률로 규정하기에 부적절하고, 오히려 그렇게 법률로 규정할 경우 수산자원보호, 어업조정이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵게 된다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63 참조).

(나) 예측가능성

예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 한다. 이 사건 위임조항은 우선

위임의 목적이 ‘수산자원의 번식·보호’에 있음을 분명히 나타내고 있고, 위임의 내용과 범위를 ‘어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법의 제한’이라고 구체적으로 확정하고 있다.

여기서 “수산자원”이란 수중에 서식하는 수산동식물로서 국민경제 및 국민생활에 유용한 자원을 말하고(수산자원관리법 제2조 제1항 제1호), “어업”이란 수산동식물을 포획·채취하거나 양식하는 사업과 염전에서 바닷물을 자연 증발시켜 소금을 생산하는 사업을 말하며(수산자원관리법 제2조 제2항, 수산업법 제2조 제2호), “어업의 종류”는 사용되는 어선, 어구, 어법, 포획·채취·양식의 대상이 되는 수산자원의 종류 등을 기준으로 수산업법 및 수산업법의 위임을 받은 수산업법 시행령에 상세하게 규정되어 있다. 한편 “어구(漁具)”가 수산동식물을 포획·채취하는 데 사용되는 도구를 말한다는 점은 누구라도 문언 자체로부터 그 내용을 쉽게 파악할 수 있고, “포획·채취”는 “양식” 개념과 대비하거나 상식적인 용례에 비추어 천연상태에 있는 수산동식물을 사람의 지배하에 옮기는 행위를 말한다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63 참조).

이와 같은 관련 조항의 내용이나 취지를 종합하여 보면, 이 사건 위임조항에 따라 대통령령으로 정하여질 내용은, 수산자원의 남획을 방지하여 자원의 지속적인 이용이 가능하도록 부존상태를 적정한 수준으로 유지하기 위한 범위에서 그물, 낚싯대 등 어구와 어구를 뜨게 하거나 가라앉게 하기 위하여 어구에 부착하는 물건 등의 크기·모양·사용량에 관한 제한 및 어구를 물속에 던지거나(투망), 어선으로 어구를 끌고 가거나(예망), 어선 위로 어구를 끌어 올리는(양망) 등의 탐어(探魚), 집어(集魚) 및 어획 과정에서의 어구의 사용방법의 제한, 수산자원의 번식이나 보존을 위하여 특별한 보호가 요구되는 일정한 지역이나 시기에 있어 어구의 규모 등의 제한이 될 것임을

충분히 예측할 수 있다.

더구나 이 사건 법률조항들의 피적용자는 주로 어업인(어업자와 어업종사자)들인데, 이들은 대통령령에 규정될 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법 등이 대체적으로 어떤 것인지 충분히 예측할 수 있는 지위에 있다는 사정을 고려하면 더욱 그러하다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63 참조).

결국 이 사건 위임조항은 위임사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하고 있고, 이로부터 대통령령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있으므로, 이 사건 위임조항과 이에 대한 처벌규정인 이 사건 처벌조항은 모두 죄형법정주의 및 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.

다. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단

청구인들은, 기선권현망어업과 관련하여 선미 경사로 활용에 관한 규정을 두지 아니한 2011. 7. 5. 대통령령 제23021호로 개정된 구 수산자원관리법 시행령 제10조 제1항 [별표 11] 중 Ⅱ의 19 부분은 그 때까지 허용되던 경사로 설치를 금지하는 것으로서 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙에 위배되고, 남획의 위험이 높은 저인망어업에는 경사로 이용을 허용하면서도 기선권현망어업에는 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해하며, 평등의 원칙에도 위배된다고 주장한다. 그러나 앞서 심판대상과 관련하여 살펴본 바와 같이 대통령령인 위 시행령 조항은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수 없고, 설령 그 주장대로 위 시행령 조항에 위헌성이 있다고 하더라도 그로 인하여 수권법률 조항인 이 사건 법률조항들이 당연히 위헌으로 되는 것은 아니므로, 청구인들의 위 주장에 대하여는 더 이상 나아가 살펴보지 아니한다(헌재 1999. 2. 25. 97헌바63 ; 헌재

2013. 6. 27. 2012헌바273 참조).

5. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.