어업단속 등을 위하여 조업구역 등에 관한 제한 또는 금지에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있는 수산업법 제52조 제1항 제3호가 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

수산업법 제52조 제1항 제3호는 위임의 목적이 ‘어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정’에 있음을 분명히 나타내고 있으며, 위임의 내용과 범위를 ‘조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지’라고 구체적으로 확정하고 있으며, 이 사건 법률의 피적용자는 조업구역, 어업시기, 포획·채취할 수 있는 수산동식물에 관한 제한을 대체적으로 예측할 수 있는 어업인들이고, 한편 끊임없이 변화하는 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산업법은 다른 법률에 비하여 보다 탄력성을 요구하며, 또한 고도로 전문적이고 기술적이어서 수산자원보호, 어업조정이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 위하여 탄력성있는 행정입법을 활용할 필요가 크다.

위 수산업법 조항은 위임사항의 내용과 범위를 나름대로 구체적으로 특정한 것이라 볼 것이고, 이로부터 대통령령에 규정될 사항이 어떤 것일지 대체적으로 예측할 수도 있다 할 것이므로 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다.

수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호) 제52조(어업조정에 관한 명령) ① 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여다음 각호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.

1.～2. 생략

3. 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지

4.～10. 생략

②～④ 생략

헌법 제75조

수산자원보호령(1998. 8. 27. 개정되기 전의 것) 제17조(조업구역과 허가의 정수) ① 법 제52조 제1항 제3호·제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 규정에 의하여 대형기선저인망어업·중형기선저인망어업·근해트롤어업·기선선인망어업(기선권현망어업)·잠수기어업·근해안강망어업·근해자망어업·근해형망어업·근해선망어업(대형선망어업)·근해통발어업(장어통발어업)의 조업구역과 허가의 정수를 별표 12 내지 별표 21과 같이 한다(단서 생략).

〔별표 15〕

기선선인망어업(기선권현망어업)의 조업구역과 허가의 정수(제17조 제1항 관련)

② 생략

헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576

청 구 인공○찬 외 1인

청구인들 대리인 변호사　김성남

법무법인　삼　정

담당변호사　김학세

당해사건부산고등법원 96구11389 어업정지처분취소

수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호) 제52조 제1항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인 공○찬, 김○채는 기선선인망 어업허가를 받고, 청구인 공○찬은 제61, 62 ○○호 선박(예인선)과 제63, 65, 66, 68호 선박(어탐선, 운반선, 가공선, 어탐선)으로, 청구인 김○채는 제7, 8 □□호 선박(예인선)과 제9, 15, 57, 77, 78호 선박(어탐선, 운반선, 가공선)으로 각 멸치잡이 어업에 종사하고 있는 수산업자들이다.

(2)통영시장은 1996. 10. 10. 청구인 공○찬에게, 동 청구인의 피용인이자 위 ○○호의 어로장인 청구외 공○웅이 1996. 8. 27. 13:30경부터 같은 날 14:10경까지 제61, 62 금호 선박에 적재된 선인망(일명 빳지망)어구로 수산업법 제52조 제1항 제3호에 근거하여 설정된 조업구역 밖인 전남 여천군 남면 ○○도 동방 3마일지

점 해상에서 멸치잡이 어로작업을 하였다는 이유로 20일간의 어업정지처분을 하였고, 같은 날 청구인 김○채에게, 동 청구인의 피용인이자 위 □□호의 어로장인 청구외 천○봉이 1996. 8. 27. 07:00경부터 같은 날 07:30경까지 제7, 8 □□호 선박에 적재된 선인망어구로 역시 조업구역 밖인 전남 여천군 삼산면 억만도 동방 2마일지점 해상에서 멸치잡이 어로작업을 하였다는 이유로 30일간의 어업정지처분을 하였다.

(3)청구인들은 위 각 처분에 불복하여 부산고등법원에 그 취소를 구하는 소송(96구11389)을 제기하였고, 그 소송계속 중에 재판의 전제가 되는 위 수산업법 조항에 대하여 헌법 제75조에 위반된다는 이유로 위헌심판제청신청을 하였으나(위 법원 96부898), 위 법원은 그 신청을 기각하였다. 이에 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 1997. 9. 11. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

따라서 이 사건 심판의 대상은 수산업법(1990. 8. 1. 법률 제4252호) 제52조 제1항 제3호(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)의 위헌여부이고, 이 사건 법률조항 및 관련법령의 내용은 다음과 같다.

수산업법 제52조(어업조정에 관한 명령)①어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 다음 각호에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있다.

(제1, 2호 생략)

3.조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지

수산자원보호령 제17조(조업구역과 허가의 정수)①법 제52조 제1

항 제3호·제5호 및 법 제79조 제1항 제1호의 규정에 의하여 대형기선저인망어업·중형기선저인망어업·근해트롤어업·기선선인망어업(기선권현망어업)·잠수기어업·근해안강망어업·근해자망어업·근해형망어업·근해선망어업(대형선망어업)·근해통발어업(장어통발어업)의 조업구역과 허가의 정수를 별표 12 내지 별표 21과 같이 한다.(단서 생략)

〔별표 15 (1998. 8. 27. 개정되기 전의 것)〕

기선선인망어업(기선권현망어업)의 조업구역과 허가의 정수(제17조 제1항 관련)

2.청구이유, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관련기관의 의견

가. 청구이유

(1)헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정하고 있고, 이는 위임입법에 있어서 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하는데, 이 사건 법률조항은 위임입법의 한계를 규정한 위 헌법조항에 위배된다.

(2)이 사건 법률조항에 근거한 수산자원보호령 제17조는 아무런 근거없이 도경계를 기준으로 조업구역을 설정하고 있으므로 직업의 자유를 규정하고 있는 헌법 제15조에 위배된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

이 사건 법률조항은 조업구역과 어업의 시기 및 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지를 대통령령에 위임하고 있고, 이는 어획량의 증감, 어장의 변동, 어업의 발전 등의 변화에 대응하여 조업구역의 제한 등 필요한 조치를 신속히 취할 수 있도록 한 것으로서 그 내용이 구체적이고도 개별적인 사항을 규정하고 있다고 할 것이므로 헌법 제75조에 위반된다고 할 수 없고, 수산자원보호령이 조업구역 등을 제한하고 있다 하더라도 그것이 국민의 기본권을 본질적으로 침해하는 것으로서 무효라고 보기도 어려울 뿐 아니라, 가사 그것이 위헌의 내용을 담고 있다 하더라도 그로 인하여 모법인 법률이 당연히 위헌으로 되는 것은 아니라 할 것이다.

다. 해양수산부장관의 의견

(1)수산업법 제52조는 신고·허가·면허어업의 질서유지와 어업분쟁 조정 등을 위하여 어업단속, 위생관리, 유통질서, 기타 어업조정에 관하여 규정한 조항으로서, 동조 제1항 제1호 내지 제10호에서 필요한 제한 또는 금지의 구체적인 사항을 정하면서 그 집행에 필요한 세부사항은 법률에서 상세히 규정할 수 없어 대통령령에 위임하여 정하도록 한 것이므로 헌법 제75조에 위반된다고 보기 어렵다.

(2)기선권현망어업의 조업구역을 도계를 따라 설정한 것은 다

른 도 어업인과의 어업분쟁 예방, 어자원 고갈 방지 등을 위한 것이므로 합리적 근거가 있다.

3. 판　단

가. 위임입법의 한계

(1)이 사건 법률조항은 1990. 8. 1. 법률 제4252호로 전문개정된 후 개정없이 시행되고 있는바, 어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정을 위하여 조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있으므로 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지가 문제된다.

(2)헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다”고 규정함으로써 위임입법의 근거를 마련함과 동시에 위임은 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. 이와 같이 입법을 위임할 경우에는 법률에 미리 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 둠으로써 행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행을 할 수 없도록 하고 있으며 여기서 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 의회입법과 법치주의의 원칙을 달성하고자 하는 헌법 제75조의 입법취지에 비추어 볼 때, 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 할 것이고, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조

항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 그리고 이와 같은 위임의 구체성·명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성·명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 하는 반면에, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에는 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 것이다(헌재 1994. 6. 30. 93헌가15 등, 판례집 6-1, 576, 584-586, 588-589; 헌재 1998. 2. 27. 95헌바59 , 판례집 10-1, 103, 111-112 참조).

나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부

이 사건 법률조항은 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하고 있다고 할 것이다.

우선 위임의 목적이 ‘어업단속·위생관리·유통질서 기타 어업조정’에 있음을 분명히 나타내고 있으며, 위임의 내용과 범위를 ‘조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지’라고 구체적으로 확정하고 있다.

“조업구역”, “수산동식물”이라는 개념은 그 뜻이 분명하여 누구라도 문언 자체로부터 그 내용과 범위를 예측할 수 있고, 다만 “어업”이라는 개념은 다소 추상적이고 불확정적이긴 하나, 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하는바, 수산업법 제2조 제2호는 “어업”을 ‘수산동식물을 포획·채취

또는 양식하는 사업’이라고 정의하고 있으며, 동조 제3호는 “양식”을 ‘수산동식물을 인공적인 방법으로 길러서 거두어 들이는 행위와 이를 목적으로 어선·어구를 사용하거나 시설물을 설치하는 행위’라고 정의하고 있다. 그리고 여기서 “포획·채취”라고 하는 것은 “양식”이란 개념과 대비하거나 상식적인 용례에 비추어 천연상태에 있는 수산동식물을 사람의 지배하에 옮기는 행위를 말한다고 할 것이다. 이와 같이 관련 법조항 등에 비추어 “어업”의 개념이 분명해지는 이상 “어업의 시기”가 무엇을 말하는지 그 위임의 내용과 범위도 분명하다고 할 것이다.

따라서 이 사건 법률조항으로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없다고 할 수 없다. 더구나 이 사건 법률의 피적용자는 주로 어업인(수산업법 제2조 제8호 참조)들인데, 이들은 대통령령에 규정될 ‘조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지’가 대체적으로 어떤 것인지 충분히 예측할 수 있는 지위에 있다는 사정을 고려하면 더욱 그러하다.

한편, 수산업법은 기본적으로 바다·빈지(濱地) 또는 어업을 목적으로 하여 인공적으로 조성한 육상의 해수면을 규율대상으로 삼고 있다(수산업법 제3조). 그런데 해양생태계는 끊임없이 유동한다. 해류의 흐름, 해풍의 향방, 수온, 수산동식물의 이동 등에 따라 해양환경은 수시로 변화하게 마련이다. 따라서 바다, 수산동식물 등 해양생태계를 규율대상으로 하는 수산업법은 다른 법률에 비하여 보다 상황변화에 효율적으로 대처할 수 있는 탄력성을 요구한다. 또한 수산업과 해양생태계를 규율하는 법률은 고도로 전문적이고 기

술적이어서 그 속성상 형식적인 국회입법보다 탄력성 있는 행정입법을 활용할 필요가 크다고 하겠다.

이 사건 법률조항이 규율대상으로 삼고 있는 사항도 시간적(월별, 계절별, 연도별), 공간적(수역별, 수심별)으로 지극히 유동적이고 수시로 변화하는 성질의 것이다. 조업구역은 각 어업의 특성, 수산자원의 부존상태, 어군(魚群)의 형성과 이동, 어업자의 이해관계 등에 따라 수시로 다양한 규율을 필요로 하는 것이고, 어업의 시기도 각종 수산동식물의 종류에 따라 다양할 수밖에 없고 또한 해양생태계의 변화에 즉응하여 규율하여야 할 것이며, 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류도 각종 수산동식물의 부존상태, 수산자원 증식·보호의 필요성 등에 따라 탄력적으로 규제되어야 한다. 실제로 이 사건 법률조항에서 위임한 사항을 규정하고 있는 수산자원보호령을 보더라도 제8조 내지 제11조의2는 각종 수산동식물별로 포획금지구역, 포획·채취금지기간, 포획금지체장(捕獲禁止体長) 등에 관하여 상세히 규정하고 있고, 제11조의4는 멸종위기에 처한 수산동물의 종류를 지정하고서, 그 번식·보호를 위하여 필요한 조치를 취할 수 있도록 하고 있으며, 제17조는 기선선인망어업 등 각종 어업별 조업구역을 별표로 상세히 정하고 있다. 이와 같은 것은 지극히 세부적, 기술적, 가변적 사항이어서 형식적 법률로 규정하기에 부적절하고, 오히려 그렇게 법률로 규정할 경우 수산자원보호, 어업조정이라는 입법목적을 효율적으로 달성하기 어렵게 된다.

이상과 같은 점을 종합적으로 고려할 때 이 사건 법률조항이 ‘조업구역, 어업의 시기와 포획·채취할 수 있는 수산동식물의 종류에 관한 제한 또는 금지’라고 규정한 것은 위임사항의 내용과 범위를

나름대로 구체적으로 특정한 것이라고 보지 아니할 수 없고, 이로부터 대통령령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있는 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법 제75조에 규정된 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다 할 것이다.

그리고 청구인들은 수산자원보호령 제17조가 헌법에 위배된다고도 주장하나, 대통령령인 수산자원보호령은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 될 수도 없고, 설사 그 주장대로 수산자원보호령 제17조에 위헌성이 있다 하더라도 그로 인하여 수권법률인 이 사건 법률조항이 당연히 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재 1992. 10. 31. 92헌바42 , 판례집 4, 708, 710; 헌재 1996. 6. 26. 93헌바2 , 판례집 8-1, 525, 537 참조).

4. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 5.와 같은 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견이 있는 외에는 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견

나는 주문표시 중 “수산업법(……)중 제52조 제1항 제3호는 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.

그 이유는 우리재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 , 8(병합) 구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법

제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식(주심) 고중석 신창언 이영모 한대현