구 형법 제104조의2 위헌제청

- 국가모독행위를 처벌하는 구 형법 제104조의2가 표현의 자유를 침해하는지 여부 -

(헌재 2015. 10. 21. 2013헌가20 , 판례집 27-2상, 700)

서 경 미*1)

【판시사항】

대한민국 또는 헌법상 국가기관에 대하여 모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포 또는 기타 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 표현이나 행위에 대하여 형사처벌하도록 규정한 구 형법(1975. 3. 25. 법률 제2745호로 개정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4040호로 개정되기 전의 것) 제104조의2가 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)

【심판대상】

이 사건 심판대상은 구 형법(1975. 3. 25. 법률 제2745호로 개정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4040호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형법’이라 한다) 제104조의2(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다.

구 형법(1975. 3. 25. 법률 제2745호로 개정되고, 1988. 12. 31. 법률 제4040호로 개정되기 전의 것)

제104조의2 (국가모독등) ① 내국인이 국외에서 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 모욕 또는 비방하거나 그에 관한 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하거나 기타 방법으로 대한민국의 안전·이익 또는 위신을 해하거나, 해할 우려가 있게한 때에는 7년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

② 내국인이 외국인이나 외국단체등을 이용하여 국내에서 전항의 행위를 한 때에도 전항의 형과 같다.

③ 제2항의 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

【사건의 개요】

1. 심판청구에 이르게 된 경위

가. 제청신청인은 1975년 12월경 우리나라의 현실을 주제로 하여 ‘○○수첩’이라는 제목의 장편 시를 작성함에 있어, 대한민국은 독재국가로서 국민들은 무자비한 인권탄압으로 최소한의 기본권도 누리지 못한 채 억압당하고 있고, 정부는 비밀흥정에 의해 몇 푼의 대가를 미끼로 군인들을 월남으로 보내 죽게 하였다고 묘사함으로써, 우리나라의 정치, 경제, 사회정세 전반 및 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 관한 사실을 왜곡한 내용의 표현물을 작성한 후 보관하고 있다가 1976년 4월과 1977년 4월 말에 일본인, 미국인 등에게 교부하여, 일본인 잡지 ‘○○’ 1977년 6월호에 번역·게재되도록 함으로써 외국인을 이용하여 대한민국의 안전, 이익과 위신을 해하였다는 등의 범죄사실로 국가모독죄 및 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것)위반으로 기소되었다.

나. 제청신청인은 1977. 12. 26. 위 범죄사실로 1심에서 징역 3년 및 자격정지 3년을 선고받았고(서울형사지방법원 77고합586), 항소(서울고등법원 78노196) 및 상고(대법원 78도1992)가 기각되어 1978. 9. 26. 그 형이 확정되었다. 제청신청인은 2012. 10. 26. 위 서울형사지방법원 77고합586 판결에 대한 재심을 청구하였으며, 서울중앙지방법원은 2013. 4. 19. 재심개시결정을 하였다(2012재고합23).

다. 제청신청인은 재심 계속 중인 2013. 6. 5. 국가모독죄를 규정한 구 형법 제104조의2에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 서울중앙지방법원은2013. 6. 13. 위 제청신청에 따라 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다(2013초기1930).

2. 제청법원의 위헌제청이유

심판대상조항은 그 의미와 적용범위가 명확하지 않은 ‘위신’이나 자의적인 해석이 가능한 ‘기타 방법’ 등을 구성요건으로 규정하고 있어 의미내용

이 불명확할 뿐만 아니라, 국가를 제도화된 기구로 보지 않고 국가기관 담당자의 인격적 발현으로 보거나 국가유기체론과 같은 비민주적인 사상을 전제로 하면서, 국가의 참된 권위를 보호하기 보다는 정권의 기득권을 방어하기 위한 정치적 억압수단의 하나로 국민의 건전한 비판까지 금지하고 있으므로, 표현의 자유를 침해한다.

【결정요지】

심판대상조항의 신설 당시 제안이유에서는 ‘국가의 안전과 이익, 위신 보전’을 그 입법목적으로 밝히고 있으나, 언론이 통제되고 있던 당시 상황과 위 조항의 삭제 경위 등에 비추어 볼 때 이를 진정한 입법목적으로 볼 수 있는지 의문이고, 일률적인 형사처벌을 통해 국가의 안전과 이익, 위신 등을 보전할 수 있다고 볼 수도 없으므로, 수단의 적합성을 인정할 수 없다.

심판대상조항에서 규정하고 있는 “기타 방법”, 대한민국의 “이익”이나 “위신” 등과 같은 개념은 불명확하고 적용범위가 지나치게 광범위하며, 이미 형법, 국가보안법, 군사기밀보호법에서 대한민국의 안전과 독립을 지키기 위한 처벌규정을 두고 있는 점, 국가의 “위신”을 훼손한다는 이유로 표현행위를 형사처벌하는 것은 자유로운 비판과 참여를 보장하는 민주주의 정신에 위배되는 점, 형사처벌조항에 의하지 않더라도 국가는 보유하고 있는 방대한 정보를 활용해 스스로 국정을 홍보할 수 있고, 허위사실 유포나 악의적인 왜곡 등에 적극적으로 대응할 수도 있는 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에도 어긋난다.

나아가 민주주의 사회에서 국민의 표현의 자유가 갖는 가치에 비추어 볼 때, 기본권 제한의 정도가 매우 중대하여 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였으므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다.

【해 설】

1. 사안의 쟁점

이 사건의 제청신청인은 ‘내국인이 외국인이나 외국단체 등을 이용하여 국가모독행위를 하였다’는 이유로 유죄확정판결을 받은 사람이므로, 당해사

건에 적용되는 법률조항은 구 형법 제104조의2 제2항이다. 그런데 제청법원은 이에 한정하지 않고 구 형법 제104조의2 전부 대하여 위헌법률심판제청을 하였는바, 심판대상을 구 형법 제104조의2 전부로 확장할 것인지 여부가 문제된다.

또한, 제청신청인은 국가모독죄와 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(1975. 5. 13. 대통령긴급조치 제9호로 제정되고, 1979. 12. 7. 대통령공고 제67호로 해제된 것, 이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다)위반죄의 실체적 경합법으로 기소되어 유죄확정판결을 받았다. 헌법재판소는 2013. 3. 21. 2010헌바70 등 사건에서 긴급조치 제9호를 위헌으로 선언하였고, 이에 따라 제청신청인은 위 유죄확정판결에 대하여 재심을 청구하였다. 그런데 재심법원은 1개의 형이 확정된 경합범 중 일부 범죄사실에 대하여만 재심사유가 있는 경우 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결이므로, 그 판결 전부에 대하여 재심개시결정을 할 수밖에 없지만, 재심사유가 존재하지 않는 범죄사실에 대하여는 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 양형에 필요한 범위 내에서만 심리할 수 있을 뿐이다. 따라서 재심사유가 존재하지 않은 국가모독죄 부분에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 있는지 여부가 문제될 수 있다.

마지막으로 본안과 관련하여, 심판대상조항은 대한민국 또는 헌법상 국가기관에 대하여 모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포 또는 기타 방법으로 대한민국의 안전, 이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 표현이나 행위를 금지하고 형사처벌하므로, 표현의 자유를 침해하는지 여부도 문제된다.

2. 심판의 대상

구 형법 제104조의2는 국가모독행위를 ‘내국인이 국외에서 한 국가모독행위’와 ‘내국인이 국내에서 외국인이나 외국단체 등을 이용하여 한 국가모독행위’로 나누어 전자는 제1항에서, 후자는 제2항에서 규율하고 있다. 제청신청인은 국내에서 외국인을 이용하여 국가모독행위를 하였다는 이유로 유죄확정판결을 받은 사람이므로, 구 형법 제104조의2 제2항만이 당해사건에 적용되는 법률조항이다.

그런데 헌법재판소는 제청법원이 단일 조문 전체를 위헌제청하고 그 조

문 전체가 같은 심사척도가 적용될 위헌심사대상인 경우 그 조문 전체를 심판대상으로 확장하기도 한다(헌재 1996. 11. 28. 96헌가13 , 판례집 8-2, 507, 516; 헌재 2003. 6. 26. 2001헌가17 , 판례집 15-1, 602, 618 참조). 이 사건에서도 제청법원이 구 형법 제104조의2 전부에 대하여 위헌법률심판제청결정을 하였다는 점, 심판대상조항의 제1항과 제2항의 주요 행위태양이 동일하게 규정되어 있어 동일한 위헌심사기준을 적용할 수 있다는 점, 심판대상조항이 이미 폐지되어 위헌심사의 기회를 갖기 어렵다는 점 등을 고려하면, 심판대상을 구 형법 제104조의2 전부로 확장하는 것이 가능하다고 보인다. 헌법재판소도 이 사건 결정에서 구 형법 제104조의2 전부를 심판대상으로 보고 판단하였다.

3. 재판의 전제성

가. 당해사건이 재심사건인 경우 재판의 전제성

당해사건이 재심사건인 경우, 심판대상조항이 ‘재심청구 자체의 적법 여부에 대한 재판’에 적용되는 법률조항이 아니라 ‘본안 사건에 대한 재판’에 적용될 법률조항이라면, ‘재심청구가 적법하고, 재심의 사유가 인정되는 경우’에 한하여 재판의 전제성이 인정될 수 있다.

당해사건의 재심청구가 부적법하거나 재심사유가 인정되지 않으면 본안 판단에 나아갈 수가 없고, 그 경우 심판대상조항은 본안 재판에 적용될 여지가 없으므로, 그 위헌 여부가 당해사건 재판의 주문을 달라지게 하거나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미가 달라지게 하는 데 아무런 영향을 미치지 못하기 때문이다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바73 , 공보 43, 247, 250; 헌재 2007. 12. 27. 2006헌바73 , 공보 135, 91, 92; 헌재 2011. 4. 28. 2009헌바169 , 판례집 23-1하, 39, 43-44 참조).

나. 1개의 형이 확정된 경합범 중 일부 범죄사실에 대하여만 재심사유가 있는 경우

1개의 형이 확정된 경합범 중 일부 범죄사실에 대하여만 재심사유가 있는 경우 형식적으로는 1개의 형이 선고된 판결에 대한 것이어서 그 판결

전부에 대하여 재심개시의 결정을 할 수밖에 없지만, 비상구제수단인 재심제도의 본질상 재심사유가 없는 범죄사실에 대하여는 재심개시결정의 효력이 그 부분을 형식적으로 심판의 대상에 포함시키는데 그치므로, 재심법원은 그 부분에 대하여는 이를 다시 심리하여 유죄인정을 파기할 수 없고, 다만 그 부분에 관하여 새로이 양형을 하여야 하므로 양형을 위하여 필요한 범위에 한하여만 심리할 수 있다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도477 판결, 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1239 판결, 대법원 2010. 10. 29.자 2008재도11 전원합의체 결정 참조).

다. 이 사건에서 재판의 전제성 인정

제청신청인은 국가모독죄와 긴급조치제9호위반죄의 실체적 경합범으로 기소되어 유죄확정판결을 받은 서울형사지방법원 77고합586 판결에 대하여 재심을 청구하였고, 당해법원인 재심법원은 긴급조치제9호위반죄 부분에 대하여만 재심사유가 존재함에도,2)실체적 경합범으로 한 개의 형이 선고되었다는 이유로 위 유죄확정판결 전부에 대하여 재심개시결정을 하였다. 따라서 심판대상조항에 대하여 재판의 전제성이 인정되지 않는가 하는 의문이 제기될 수 있다.

그러나 일단 재심개시결정이 확정된 이상 재심법원은 당해사건에 대해 다시 재판을 하여야 하고, 재심법원이 국가모독죄 부분에 대한 양형을 다시 산정하기 위해서는 심판대상조항을 적용하여야 하므로, 심판대상조항은 재심본안에 적용되는 법률조항이다. 또한, 재심법원은 재심판결 당시의 법령을 적용하게 되므로(대법원 2011. 1. 20. 선고 2008재도11 판결 참조), 헌법재판소가 심판대상조항에 대하여 위헌결정을 내리는 경우 재심법원은 소

급하여 효력을 상실하는 국가모독죄 부분에 대하여 면소 판결이 아닌 무죄판결을 내려야 하므로,3)심판대상조항의 위헌 여부는 당해재판의 결론에도 영향을 미치게 된다. 따라서 심판대상조항에 대하여 재판의 전제성을 인정할 수 있다. 헌법재판소는 심판대상조항에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부에 대하여 명시적으로 언급하지는 않았으나, 재판의 전제성이 인정된다는 전제에서 본안에 나아가 판단하였다.

4. 심판대상조항의 내용

가. 의의

구 형법 제104조의2는 국가모독행위를 ① 내국인이 국외에서 행한 국가모독행위와 ② 내국인이 국내에서 외국인이나 외국단체 등을 이용하여 행한 국가모독행위로 나누어, 전자에 대하여는 제1항에서, 후자에 대하여는 제2항에서 규율하고 있다. 제1항과 제2항의 행위는 모두 7년 이하의 징역이나 금고에 처하며, 제2항의 행위에 대하여만 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

나. 도입이유 및 폐지배경

국가모독죄는 형법이 1975. 3. 25. 법률 제2745호로 개정되면서 신설되었다가 1988. 12. 31. 법률 제4040호로 개정되면서 폐지된 조항이다.

국가모독죄의 제안이유는 ‘세계화시대에 자주독립국가로서의 자각과 긍

지를 고양하여야 함에도 불구하고 고질적인 사대정신으로 외국이나 외국단체 등에 대해서는 지나치게 비굴한 자세를 취하면서 대한민국과 헌법상의 국가기관에 대하여는 비방, 모욕하거나 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하는 등 국가모독행위로 국가의 독립과 안전을 위태롭게 할 우려가 있으므로, 이를 처벌함으로써 고질적인 사대풍조를 뿌리 뽑고, 자주독립국민으로서의 자각과 긍지를 드높여 국민윤리와 도의를 앙양함과 아울러 국가의 안전과 이익, 위신을 보전하려는 것’이라고 설명되어 있다.4)5)

국가모독죄가 실제 적용된 사례에 대한 정확한 통계를 확인하기 어려우나, 국내 언론이 통제되고 있는 상황에서 외국 언론이나 외국단체·외국인과의 접촉을 억제하는 효과가 있었고, 정부에 대한 비판 등 정치적 표현을 억압하는 효과가 있었다는 지적이 있었다.6)

1988년 제13대 국회가 구성되면서 ‘민주발전을 위한 법률개폐특별위원회’가 발족되었고, 동 위원회는 국가모독죄가 국가발전을 위한 건전한 비판의 자유를 억제하고 자의적으로 해석 운영되어 반정부 인사를 탄압할 우려가 있다는 이유로 국가모독죄를 삭제하는 형법개정안을 제출하였다.7)이에 1988. 12. 31. 법률 제4040호로 개정된 형법에서는 국가모독죄가 삭제되었다.

다. 보호법익 및 보호정도

국가모독죄는 국가의 안전·이익과 위신을 보호법익으로 하는 위태범이다.8)그런데 국가모독죄는 대한민국 또는 그 국가기관을 모독함으로써 성

립하는 범죄라는 점에서 볼 때 국가의 안전보다는 국가의 위신, 즉 국가 또는 헌법기관에 대한 해외에서의 여론·신뢰를 보호하는 데 중점이 있는 범죄라는 점에서 다른 외환의 죄와는 성질을 달리하며, 행위의 주체를 내국인에 제한하고 있다는 점에 특색이 있다.9)

라. 심판대상조항의 내용

(1) 행위주체: 내국인

국가모독죄의 주체는 내국인, 즉 대한민국 국민에 한한다. 외국인이나 무국적자는 이 죄의 주체가 될 수 없다. 형법이 대한민국 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용되고(형법 제2조), 대한민국 영역 외에서 이루어진 외환의 죄에 대하여 외국인에게도 적용되도록 규정하고 있는데(형법 제5조), 국가모독죄는 위 일반적인 인적 적용범위와 달리 내국인만을 주체로 한정하고 있다. 이에 대하여 외환의 죄가 외부로부터 국가의 존립을 위태롭게 하는 범죄임에도 외국인을 처벌대상에서 제외하는 것은 외환죄의 기본적인 틀에 반한다는 지적이 있다.10)

(2) 행위객체: 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관

국가모독죄의 행위객체는 대한민국 또는 헌법에 의하여 설치된 국가기관이다. 국가모독죄가 규정되었던 당시의 헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호 제7차 개정헌법과 1980. 12. 27. 헌법 제9호 제8차 개정헌법)에 의하면, 헌법에 의하여 설치된 국가기관에는 대통령, 정부, 국회, 법원, 헌법위원회, 감사원, 중앙선거관리위원회 등이 있다. 헌법상 기관의 구성원인 국회의원, 감사위원 등이 포함될 것인지에 대하여는 부정적인 견해가 다수이고, 헌법에서 위임한 법령에 의하여 설치된 법령상의 기관 예컨대 당시의 내무부·법무부·시장·군수 등은 제외된다.11)

(3) 장소: 제1항-외국, 제2항-국내

(가) 대한민국 영역 외에서 이루어진 국가모독행위는 구 형법 제104조의2 제1항, 대한민국 영역 내에서 이루어진 국가모독행위는 구 형법 제104조의2 제2항이 적용된다. 국내에서 국가모독행위를 할 때에는 외국인 또는 외국단체 등을 이용하여야 한다.

(나) 국내에서 외국인 또는 외국단체 등을 이용하여(제2항)

구 형법 제104조의2 제2항의 국가모독죄가 성립하기 위해서는 내국인이 국내에서 ‘외국인 또는 외국단체 등을 이용’하여 국가모독행위를 하여야 한다. 이때 ‘이용하여’의 의미와 관련하여, 내국인이 외국인 또는 외국단체 등을 상대로 국가모독행위를 한 것 외에 외국인의 외국에서의 국가모독행위가 필요한지 여부가 문제되었는데, 국가모독죄 규정 당시 대부분의 형법 교과서에서는 심판대상조항을 형법 제34조의 간접정범에 대한 특칙규정으로 이해하여 외국인의 외국에서의 국가모독행위를 필요로 한다는 입장을 취하고 있었다.12)그런데 대법원은 이와 달리 간접정범을 규정한 것으로 보지 않고, 내국인이 국내에서 외국인이나 외국단체 등을 상대로 국가모독행위를 하면 바로 국가모독죄의 기수에 이르는 것으로 보았다(대법원 1983. 6. 14. 선고 83도515 전원합의체판결 참조).

(4) 국가모독행위

국가모독죄는 모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포 기타 방법으로 대한민국의 안전·이익 또는 위신을 해하거나, 해할 우려가 있게 한 때 처벌된다.

구 형법 제104조의2 제1항의 국가모독죄는 내국인이 국외에서 국가모독행위를 한 때에 기수에 이른다. 같은 조 제2항의 국가모독죄는 내국인이 국내에서 외국인이나 외국단체 등에게 국가모독행위를 한 때에 기수에 이르고, 외국인이나 외국단체 등이 외국에서 국가모독행위로 나아갈 필요는 없다고 한다(대법원 1983. 6. 14. 선고 83도515 전원합의체판결 참조). 국가모독죄에 대한 미수범 처벌규정은 없다.

5. 입법례

가. 일본

국가모독죄와 동일하거나 유사한 처벌조항은 없으며, 과거에 왕실에 대한 불경죄를 일본 구 형법과 형법에서 규정하고 있었으나, 1947년 형법개정으로 현재에는 모두 삭제되었다.

[참고] 삭제되기 전의 왕실에 대한 불경죄 규정

나. 미국

국가모독행위를 처벌하는 형사처벌 조항은 발견되지 아니하고, 국가를 상대로 명예훼손 또는 모욕하는 행위를 처벌하는 조항 또한 발견되지 않는다.

미국은 민사상 손해배상소송에서도 정부나 국가는 명예훼손의 대상이 되는 사람이 아니라고 보아 명예훼손 등을 이유로 소송을 제기할 권리를 부인하여 왔고,13)미국 연방수정헌법 제1조와 제14조의 표현의 자유 보장을 이유로 국가는 국가에 대하여 허위이거나 악의적인 발언을 한 자라 하더라도 그에 대하여 소송을 제기할 수 없다고 보고 있다.14)15)

다. 독일

독일은 국가 및 국가상징물에 대한 모독행위(독일 형법 제90a조)와 헌법기관에 대한 반헌법적 모독행위(독일 형법 제90b조)를 처벌하는 규정을 두고 있다. 그러나 이들 조항의 보호법익은 국가나 국가기관의 명예가 아니라 독일연방공화국이라는 자유민주적 법치국가 체제의 존립이라고 보고 있으며, 독일연방공화국의 헌법질서를 수호하는 데 그 취지가 있다고 한다.

독일의 경우 국가나 주 또는 헌법질서를 모독 내지 비방한 행위를 처벌하는 제90a조와 관련하여 존폐 논의가 있으며, 독일 헌법재판소는 합헌론을 전제로 신중한 해석·적용을 강조하는 입장이고, 학설은 어느 쪽이 다수라고 단정할 수는 없으나 폐지설이 유력설의 지위를 점하고 있다고 한다.16)

6. 표현의 자유 침해 여부에 대한 헌법재판소의 판단 및 해설

가. 표현행위 규제에 대한 심사방법

심판대상조항은 대한민국의 안전·이익 또는 위신을 해하거나 해할 우려가 있는 모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포 등의 행위를 처벌하므로, 결국 법률로써 국민의 표현행위를 제한하는 경우에 해당한다. 표현의 자유가 현대 민주사회에서 국민주권주의 의념의 실현에 불가결한 것이라는 점에 비추어, 헌법재판소는 심판대상조항처럼 국가가 개인의 표현행위를 규제하는 경우에는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건하에서만 허용된다고 하였다.

나. 과잉금지원칙 위배 여부에 대한 헌법재판소의 판단 및 해설

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 판단 부분

심판대상조항은 제안이유에서 ‘대한민국과 헌법상의 국가기관에 대하여 비방, 모욕하거나 사실을 왜곡 또는 허위사실을 유포하는 행위 등을 형사처벌함으로써 국가의 안전과 이익, 위신 등을 보전’하는 것을 입법목적으로 밝히고 있다.

그런데 국가모독죄의 도입과정을 보면, 1975. 3. 18. 법제사법위원회에 국가모독죄를 추가하는 형법개정안이 회부되어 그 다음날인 1975. 3. 19. 수정가결되었고, 같은 날 제91회 국회(임시회) 제4차 본회의가 개의된 직후 바로 상정되어 1분 만에 통과되었다.17)또한, 다른 외환의 죄와 달리 내국인만을 주체로 한정하고 있고, 당시 국내 언론이 통제되고 있는 상황에서 위 조항이 국민의 건전한 비판을 억제하고 반정부 인사를 탄압하는 수단으로 악용될 소지가 있었으며, 1988. 12. 31. 법률 제4040호로 형법이 개정되면서 국가모독죄가 삭제될 당시에도, ‘국가모독죄가 국가발전을 위한 건전한 비판의 자유를 억제하거나 자의적으로 해석 운영되어 반정부 인사를 탄압하는 기능을 할 우려가 있으므로, 국민의 건전한 비판을 통한 민주사회 발전에 이바지하기 위하여 국가모독죄를 삭제할 필요가 있다’는 이유로 삭

제된 경위 등을 고려하면,18)위 조항의 입법목적이 진정한 것인지 의문이 든다. 헌법재판소도 이러한 이유로 심판대상조항의 입법목적에 대하여 의문을 표시하였다.

설령, 제안 이유상의 입법목적을 진정한 것으로 보고 목적의 정당성을 인정하더라도, 형사처벌을 통하여 국가의 안전이나 이익, 위신을 보전할 수 있다고 보기는 어렵다. 오히려 실질적으로 표현의 자유가 보장되지 않는 국가라는 평가를 받게 되어 대한민국의 이익이나 위신을 해하는 결과를 초래할 수도 있어, 헌법재판소는 대한민국의 안전이나 이익, 위신을 보호하기 위하여 국민의 표현행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 입법목적 달성에 적합한 수단이 아니라고 하였다.

(2) 침해의 최소성 판단 부분

우선, 헌법재판소는 심판대상조항이 금지되는 행위의 태양과 범위를 지나치게 불명확하고 광범위하게 규율하여 침해의 최소성원칙에 위배되었다고 하였다.

형벌조항의 규율방식은 크게 그 규율대상에 포섭되는 모든 사례를 구성요건으로 빠짐없이 열거하는 방식과, 규율대상의 공통적인 징표를 모두 포섭하는 용어를 구성요건으로 규정하는 방식 등으로 나누어 볼 수 있다. 전자는 규율대상이 명확하다는 장점이 있는 반면, 경우에 따라서는 법규범의 흠결이 발생하는 것을 막을 수 없다는 단점이 있고, 후자는 규율대상을 모두 포섭할 수 있다는 장점이 있는 반면, 법률을 해석·적용함에 있어 자의(恣意)가 개입함으로써 규율대상을 무한히 확대해 나갈 우려가 있다는 단점이 있다. 위와 같은 두 가지 규율방식의 단점을 보완하기 위하여 이른바 ‘예시적 입법’이라는 규율방식을 채택하는 경우가 있는데, 예시적 입법에서는 규율대상인 대전제를 규정함과 동시에 구성요건의 외연(外延)에 해당되는 개별사례를 예시적으로 규정하게 된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌바95 등, 판례집 12-1, 508, 532-533 참조).

이러한 예시적 입법형식의 경우, 예시한 개별적인 구성요건이 그 자체로 일반조항의 해석을 위한 판단지침을 내포하고 있어야 할 뿐만 아니라, 그 일반조항 자체가 그러한 구체적인 예시를 포괄할 수 있는 의미를 담고 있는 개념이 되어야 한다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70 , 판례집 14-1, 601, 608; 헌재 2009. 5. 28. 2007헌바24 , 판례집 21-1하, 599, 609 참조).

그런데 심판대상조항은 “기타 방법” 앞에 “모욕, 비방, 사실 왜곡, 허위사실 유포”라는 행위태양을 예시하고 있으나, 이들 행위 사이에 공통적인 징표나 특징이 존재하지 않아 “기타 방법”이 무엇인지를 해석하기 위한 판단지침을 전혀 제공해주지 못하고 있다. 오히려 대한민국의 안전과 이익, 위신을 해하거나 해할 우려가 있다고 인정되기만 하면 대부분의 표현행위가 “기타 방법”에 포함될 수 있는 가능성이 있다.

또한, 대한민국의 “이익”이나 “위신”과 같은 개념 역시 구성요건으로서의 구체적인 표지를 가진 명확한 개념이라고 보기 어렵고, 심판대상조항은 대한민국의 “이익”이나 “위신”을 해할 우려가 있는 행위까지도 처벌대상에 포함시키고 있어, 경우에 따라서는 정치적·학술적 토론이나 의견교환과정에서 사용된 일부의 부정적인 언어나 예민한 정치적·사회적 이슈에 관한 비판적인 표현, 현실 세태를 빗대어 우스꽝스럽게 비판하는 풍자·해학을 담은 문학적 표현마저도 처벌대상에 포함될 가능성이 있었다.

민주주의는 사회 내 여러 다양한 사상과 의견이 자유로운 교환과정을 통하여 여과 없이 사회 구석구석에 전달되고 자유로운 비판과 토론이 활발하게 이루어질 때 비로소 그 꽃을 피울 수 있게 된다. 그런데 심판대상조항과 같이 대한민국이나 정부와 같은 헌법상 기관에 대하여 다소 격앙되거나 부정적이고 비판적인 표현을 사용하였다는 이유만으로 형사처벌의 대상이 될 수 있다고 한다면, 국가나 국가기관에 대한 자유로운 비판과 토론을 위축시킬 위험이 있으므로, 과도하게 표현의 자유를 제한하고 있는 것이다.

다음으로, 헌법재판소는 국가의 안전과 이익, 위신 보호를 위하여 내국인의 표현행위에 대하여 형사처벌을 하는 것은 과도하다고 판단하였다.

대한민국의 안전과 독립을 지키기 위하여 형법은 제2편 제2장 외환의 죄에서 외환유치죄(제92조), 여적죄(제93조), 모병이적죄(제94조), 시설제공이적죄(제95조), 시설파괴이적죄(제96조), 물건제공이적죄(제97조), 간첩죄

(제98조), 일반이적죄(제99조) 등의 처벌규정을 두고 있고, 국가보안법이나 군사기밀보호법에서도 상세한 규정이 있으며, 이들 대부분의 규정들은 국가모독죄 보다 중한 형으로 규정되어 있어, 대한민국의 “안전”을 위하여 심판대상조항을 별도로 둘 필요가 없다는 점을 근거로 하였다.

대한민국의 “이익”을 보전하기 위하여 형사처벌하는 것 또한 과도하다고 판단하였는바, 대한민국의 “이익”이라는 개념은 추상적이고 불명확한 개념일 뿐만 아니라, 민주국가에서는 토론과 타협이라는 민주적 절차를 통하여 조정 또는 수렴되는 것이지, 형사처벌을 통하여 일방적으로 강제될 수 있는 성질의 것이 아니라고 하였다.

대한민국의 “위신”을 보호하기 위하여 형사처벌을 하는 부분에 대해서도 헌법재판소는 국가는 그 사회 공동체를 이루는 국민들을 대표하는 조직이므로, 국민들은 자유로이 국가에 대하여 비판할 수 있어야 하고, 이러한 과정을 통하여 형성된 국가에 대한 평가는 사회 공동체의 사회 공동체 스스로에 대한 평가라 할 수 있다고 보아, 국민과 분리된 국가를 전제로 국민들의 비판이나 부정적인 표현을 형사처벌하는 것은 민주주의 정신과 표현의 자유를 보장하는 취지에도 반한다고 판시하였다.

물론, 국가가 일정한 정책이나 업무를 수행하거나 대외적인 관계를 형성해나가면서 국가의 “안전”과 “이익”, “위신”을 보호할 필요는 있으나, 이는 국가 스스로 자신이 보유하고 있는 방대한 정보를 활용하여 허위사실의 유포나 악의적인 왜곡 등에 대응할 수 있으므로, 심판대상조항에서 형사처벌을 하는 것은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다고 하였다.

(3) 법익균형성 판단 부분

국가의 안전과 독립을 위협하는 행위에 대하여는 이미 형법이나 국가보안법, 군사기밀보호법 등의 법률에서 형사처벌을 할 수 있는 규정들을 두고 있으며, 이러한 행위에 해당하지 않는 표현들 중에 과연 국가의 안전과 독립에 직접적으로 위해를 끼칠 수 있는 행위가 존재하는지 의문이고, 설령 그러한 행위가 존재한다고 하더라도 다른 외환의 죄와 달리 명시적으로 외국인을 배제하고 내국인의 표현행위만을 규제하려는 심판대상조항이 과연 국가의 안전보장과 독립수호에 얼마나 기여하는지도 의문이다. 또한, 민

주국가에서 국가의 이익은 국민들의 자유로운 토론과 합의와 같은 민주적인 절차와 방법을 통하여 결정되어야 하는 것인데, 이를 형사처벌을 통하여 획일적으로 강제한다는 것은 자칫 정부나 집권 여당의 일방적인 입장을 강요하는 수단으로 악용될 위험을 초래할 수 있고, 그러한 상황이 과연 진정한 의미에서 국가의 이익에 기여한다고 볼 수 있는지도 의문이다. 그뿐만 아니라 국민들의 국가에 대한 자유로운 비판과 토론을 보장하는 국가가 그렇지 않은 국가에 비하여 국제사회에서 보다 높은 평가를 받는다는 점을 고려하면, 국가에 대한 표현을 규제하려는 심판대상조항이 대한민국의 위신 보호에 얼마나 기여하고 있는지도 의문이다.

따라서 헌법재판소는 심판대상조항이 표현의 자유에 대한 심대한 위축효과를 야기하는 것에 비하여, 국가의 안전, 이익, 위신이라는 공익에 대한 기여 효과는 불확실하고 불분명하다고 보아 법익의 균형성 원칙에도 위배된다고 판단하였다.

7. 결정의 의의

헌법재판소는 이 사건 결정을 통하여 민주국가에서 진정한 대한민국의 이익과 위신의 보호는 형사처벌과 같은 강제수단을 통한 획인적인 판단의 강요가 아닌 국민들의 적극적인 비판과 토론 및 참여를 통하여 이루어지는 것임을 분명히 밝혔다. 대한민국의 이익과 위신과 같은 불명확한 개념을 사용하여 국민들의 국가 및 국가기관에 대한 표현을 규제하는 것은 자칫 국가 및 국가기관에 대한 자유로운 비판과 토론을 위축시킬 우려가 있고, 이는 표현의 자유를 보장하는 헌법의 취지와 민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 헌법재판소는 국가모독행위를 형사처벌하는 심판대상조항을 위헌으로 선언함으로써 민주주의 사회에서 가장 중요하고도 기본적인 자유인 국민들의 국가 및 국가기관에 대한 표현의 자유가 위축되지 않고, 본연의 기능을 회복할 수 있도록 하였다.