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사건
2014헌바436 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항 위헌소원
청구인
C. C. 웨인(C. C. Wayne)
대리인 법무법인 대동 (담당변호사 이장한)
당해사건
대법원 2014도10702 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반
(강간등치상)
선고일
2015.11.26
주문
‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
가. 청구인은 미합중국 해군 중사로서 2013. 9. 10. 00:23경 서울 용산구 ○○동 ○
○ ○○아파트 후문에서 피해자 길○○(여, 19세)을 추행할 마음을 먹고 뒤따라가 피해자의 주거지인 이태원 □□아파트에 침입하여 피해자가 1층에서 2층으로 올라가는 사이, 갑자기 뒤에서 다가가 양손으로 피해자의 눈을 가리며 등 뒤쪽에서 껴안아 넘어뜨리고, 피해자의 머리를 난간에 여러 차례 부딪히게 하여 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경추 및 요추부 염좌상 등을 입게 하였다는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄의 범죄사실로 서울중앙지방법원에서 징역 5년, 40시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령을 선고받고(서울중앙지방법원 2013고합1325), 항소심에서 항소기각 판결을 선고받았다(서울고등법원 2014노720).
나. 청구인은 상고심(대법원 2014도10702) 계속 중 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분이 헌법에 위반된다며 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각되자(대법원 2014초기486), 2014. 10. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부개정된 것, 이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제8조 제1항 중 ‘제3조 제1항[형법 제319조 제1항(주거침입)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 경우]의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.’는 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법
에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.
[심판대상조항]
제8조(강간 등 상해·치상) ① 제3조 제1항, 제4조, 제6조, 제7조 또는 제15조(제3조 제1항, 제4조, 제6조 또는 제7조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
[관련조항]
제3조(특수강도강간 등) ① 「형법」 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행) 및 제299조(준강간, 준강제추행)의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
3. 청구인의 주장
가. 형법상 주거침입죄, 강제추행죄, 상해죄의 경합범으로 기소하는 경우 최하 벌금형을 선고할 수 있고, 폭행 자체가 추행행위로 인정되는 경우 가벌성이 약함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 일률적으로 최하 10년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고, 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고할 수 없도록 하고 있으므로,
책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.
나. 이 사건 법률조항은 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄, 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄, 성폭력처벌법 제4조, 제6조, 제7조 관련 상해나 치상죄, 형법 제301조의2, 성폭력처벌법 제9조 제2항의 강간치사죄와 동일하게 규정하고, 성폭력처벌법 제8조 제2항의 친족관계에 의한 강간치상죄보다 무겁게 규정하므로, 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다.
4. 판단
가. 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1) 법정형의 내용에 대한 입법형성권의 범위와 한계
(가) 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책의 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃고 있다거나 그 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상의 평등원칙 및 비례원칙 등에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책 당부의 문제이고, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 ; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 ; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144 ; 헌재 2013.
7. 25. 2012헌바320 참조)
(2) 이 사건 법률조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
(가) 이 사건 법률조항에 정한 주거침입강제추행치상죄는 사람의 주거 등에 침입한 자가 피해자를 강제추행하여 다른 사람을 상해에 이르게 한 경우에 성립하는 것으로 주거침입죄(형법 제319조 제1항)와 강제추행치상죄(형법 제301조)의 결합범이다. 강제추행죄는 성적 자기결정권을 보호법익으로 하고 있는데, 성적 자기결정권은 개인적 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 피해자들은 심각한 정신적·정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있다. 한편, 주거침입죄는 주거의 평온과 안전을 보호법익으로 하고 있고, 주거 또한 사생활의 중심으로 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있으므로 그 불가침이 보장되지 않고서는 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 나아가 인간 행복의 최소한의 조건인 개인의 사적 영역이 지켜질 수 없다. 그런데 이러한 주거에서 성적 자기결정권이 침해당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 더구나 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 단순히 피해자의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 생활의 기초단위인 한 가정을 철저하게 파괴하는 결과를 초래할 수도 있다. 주거침입강제추행의 범행을 하는 과정에서 피해자에게 상해까지 입게 한 경우
에는 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안정성을 해쳤다는 점에서 그 죄질과 범정이 매우 무겁고 비난가능성 또한 대단히 높다고 보아야 한다.
또한 앞서 본 주거침입강제추행치상죄의 보호법익의 중요성, 죄질, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등 여러 요소를 고려하여 본다면, 입법자가 형법상 강제추행치상죄의 법정형보다 무거운 ‘무기징역 또는 10년 이상의 징역’이라는 비교적 중한 법정형을 정한 것에는 나름대로 수긍할 만한 합리적인 이유가 있는 것이고, 그것이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하다고 할 수 없다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 ; 헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 ; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바10 ; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381 ; 헌재 2012. 7. 26. 2012헌바144 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).
(다) 이 사건 법률조항에서 정한 유기징역형의 하한이 10년이므로 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 되어 있지만, 이는 주거침입강제추행치상죄의 죄질과 비난가능성의 정도 등을 높게 평가하여 법관의 작량감경만으로는 집행유예를 선고하지 못하도록 입법적 결단을 내린 것이고,
(라) 따라서 이 사건 법률조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중한 것이라고 보기는 어려우므로, 이 사건 법률조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않는다.
(3) 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위반되는지 여부
(가) 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다. 그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 고려해야 할 사항 중 가장 중요한 것은 당해 범죄의 보호법익과 죄질로서, 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고, 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 그러므로 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2010. 2. 25. 2008헌가20 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 ; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381 참조).
(나) 청구인은 주거침입강제추행치상죄를 주거침입강간치상죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실한 것이라고 주장한다.
강제추행이란 성욕을 만족시키거나 성욕을 자극하기 위하여 상대방의 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키는 성기 삽입 외의 일체의 행위를 말하는 것으로서 그 범위가 매우 넓기 때문에 강간의 경우에 비해 그 피해가 상대적으로 경미하고 불법의 정도도 낮은 경우가 많지만, 형법 제297조의2에 정한 구강성교(口腔性交) 등 유사강간에 해당하지 않는 통상적인 추행행위를 한 경우라 할지라도 구체적인 사안에 따라서는 그 행위태양이나 불법의 정도, 행위자의 죄질에 비추어 강간이나 유사강간을 한 경우보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 얼마든지 있을 수 있다. 이러한 사정을 감안하지 않은 채 주거침입하여 저지른 강간치상죄와 강제추행치상죄를 일률적으로 구분하여 강간치상에 비해 강제추행치상을 항상 가볍게 처벌하도록 법정형을 정하는 것은 구체적인 경우에 있어서 오히려 균형에 맞지 않는 처벌 결과를 가져올 염려가 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).
따라서 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄보다 가볍게 정하지 않은 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(다) 청구인은 주거침입강제추행치상죄를 야간주거침입절도강간치상죄 및 특수절도강간치상죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실한 것이라고 주장한다.
주거침입죄, 야간주거침입절도죄, 형법 제331조 제1항의 특수절도죄(야간에 문호 등을 손괴하고 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취한 경우)는 모두 주거침입을 공통으로 하는 범죄들인데, 앞에서 살펴본 바와 같이 사생활의 중심인 주거에서 성
적 자기결정권이 침해당하는 경우 그로 인한 피해가 심각한 점, 강간치상에 비해 강제추행치상을 항상 가볍게 처벌하도록 법정형을 정하는 것은 구체적인 경우에 있어서 오히려 균형에 맞지 않는 처벌 결과를 가져올 염려가 있는 점 등을 고려하면, 입법자가 주거침입과 성적 자기결정권 및 신체의 안정성의 침해라는 공통요소에 착안하여 위 각 범죄와 주거침입강제추행치상죄에 대하여 법정형을 같게 규정한 것을 두고 입법자의 판단이 자의적이라고 할 수는 없다.
(라) 청구인은 주거침입강제추행치상죄를 성폭력처벌법 제4조(특수강간 등), 제6조(장애인에 대한 강간·강제추행 등), 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간·강제추행 등)의 죄를 범한 자 또는 위 각 죄의 미수범이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때와 같이 처벌하고, 친족관계에 의한 강간치상죄(성폭력처벌법 제8조 제2항)보다 무겁게 처벌하는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실한 것이라고 주장한다.
주거침입강제추행치상죄는 인간 행복의 최소한의 조건인 주거에 침입하여 저지른 성폭력범죄로서 피해자의 일상적인 생활을 파괴하고 경우에 따라서는 가정의 파탄을 초래할 수 있다는 점 및 개인적 법익 중 생명권 다음으로 중요한 신체의 안정성을 해쳤다는 점에서 그 불법의 크기가 성폭력처벌법 제4조(특수강간 등), 제6조(장애인에 대한 강간·강제추행 등), 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간·강제추행 등)의 죄를 범한 자 또는 위 각 죄의 미수범이 다른 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때와 유사하고, 친족관계에 의한 강간치상죄(성폭력처벌법 제8조 제2항)보다 중하다고 본 입법자의 판단이 자의적이라고 하기 어렵다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 ; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381 참조).
(마) 청구인은 주거침입강제추행치상죄를 사망의 결과가 발생한 형법 제301조의2 후문 및 성폭력처벌법 제9조 제2항의 강간치사죄와 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실한 것이라고 주장한다.
일반적으로 사망의 결과가 상해의 결과보다 불법의 정도가 중하다고 할 수 있지만, 구체적인 행위태양에 따라서는 사망의 결과를 발생시킨 행위보다도 상해의 결과를 발생시킨 행위의 불법 정도가 전체적으로 더 큰 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 사망의 결과가 발생하기만 하면 그 행위태양에 관계없이 언제나 상해의 결과를 발생시킨 행위에 비해 무거운 법정형으로 처벌하여야 하는 것은 아니므로(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 ; 헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 ; 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바381 참조), 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 형법 제301조의2 후문 및 성폭력처벌법 제9조 제2항의 강간치사죄와 동일하게 정한 것이 현저히 형벌체계상의 균형성을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수 없다.
(바) 주거침입, 절도, 강제추행, 강간, 상해 등과 같은 여러 가지 불법요소가 결합되어 위험성이 극대화된 경우를 가중처벌하기 위하여 결합범적 구성요건을 규정한 경우에는 주거침입을 하였는지, 야간주거침입절도 또는 특수절도를 하였는지, 강제추행을 하였는지, 강간, 유사강간을 하였는지 등은 결합범 전체의 불법 크기에 본질적인 차이를 가져온다고 보기도 어렵다. 이러한 점을 감안하여 형법 제301조도 강간죄, 유사강간죄와 강제추행죄를 구별하지 아니한 채 그러한 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’이라는 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하고 있는 것이다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바84 참조).
(사) 또한 범죄행위의 죄질과 그에 상응한 법정형을 규정하는 데 있어 죄질과 그에
따른 법정형을 수학적·기계적인 정비례 관계로 유지하는 것은 입법기술상 불가능한 것이기도 하다. 어떤 범죄행위에 대하여 일정한 형벌을 규정하는 것은 그 형벌을 부과함으로써 범죄를 저지른 자에 대한 응보효과 및 위하에 따른 범죄의 일반예방효과 등을 달성하고자 하는 것인데, 죄질의 중한 정도가 어느 수준을 넘어서게 되면 비록 구체적 범죄유형에 따라 죄질에 있어 약간의 차이가 있다고 하더라도 그러한 범죄행위에 대하여 일반인이 느끼는 비난가능성이나 그 범죄의 일반예방효과를 달성하기 위해서 요구되는 법정형의 수준은 별반 차이가 없는 경우도 발생한다. 이러한 현상은 해당 범죄의 죄질이 무거우면 무거울수록 나타나기가 쉬운데, 예컨대 강간죄와 강제추행죄, 주거침입죄와 야간주거침입절도죄, 특수절도죄 또는 상해죄와 살인죄를 단순히 비교하는 경우라면 강간죄가 강제추행죄보다, 야간주거침입절도죄, 특수절도죄가 주거침입죄보다, 그리고 살인죄가 상해죄보다 그 죄질이 더 중하고 이를 예방하기 위해 요구되는 형벌의 강도도 더 높아야 한다는 판단 하에 법정형에 현실적으로 반영되어 있지만, 주거침입강제추행치상죄와 주거침입강간치상죄, 야간주거침입절도강간치상죄, 특수절도강간치상죄, 강간치사죄 등을 비교하는 경우라면 그 각각의 범죄 자체가 갖는 매우 높은 불법성 때문에 그들 상호간의 불법성의 차이는 상대적으로 미미한 것이라고 판단할 수 있게 된다. 즉, 비교대상인 각 범죄행위의 죄질이 무거워질수록 그들 범죄 상호간 죄질의 상대적 차이는 줄어든다고 보아야 한다(헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).
(아) 법관의 양형으로 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 위헌성은 극복될 수 있는 것이므로, 만약 구체적인 사건에서 주거침입강제추행죄치상죄와 앞서 살펴본 범죄들에 대한 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리
(자) 따라서 이 사건 법률조항이 현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.
(4) 소결
결국 이 사건 법률조항은 범죄에 대한 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하여 지나치게 과중하다거나 범죄의 죄질 및 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃는 등 책임과 형벌 간의 비례원칙 및 평등원칙에 명백히 위반되지 아니하므로, 헌법에 위반되지 아니한다.
나. 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 한정위헌의견
우리는, 이 사건 법률조항이 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위 이외의 강제추행행위에 대하여도 적용되는 한 헌법에 위반된다고 판단하므로 다음과 같이 의견을 밝힌다.
(1) 형벌 선택에 관한 입법형성권의 한계
형벌에 대한 법정형의 종류와 범위가 입법재량에 속한다고 하더라도 무제한한 것이 될 수 없으며, 기본권의 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 즉 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의
요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 이러한 요구는 특별형법의 경우도 마찬가지여서 중벌(重罰)주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 규정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 ;헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).
(2) 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되는지 여부
(가) 형사법상 책임원칙은 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 하고, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다는 것을 의미한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12 참조). 형사법상 범죄행위의 유형이 다양한 경우에는 그 다양한 행위 중에서 특히 죄질이 흉악한 범죄를 무겁게 처벌해야 한다는 것은 책임주의의 원칙상 당연히 요청되지만, 그 다양한 행위 유형을 하나의 구성요건으로 포섭하면서 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 죄질이 가벼운 행위까지를 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌가16 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조).
(나) 이 사건 주거침입강제추행치상죄는 형법 제319조 제1항의 주거침입죄와 형법
제301조의 강제추행치상죄가 결합된 범죄로서, 주거침입죄를 범한 사람이 강제추행죄 내지 강제추행미수죄를 범하여 다른 사람을 상해에 이르게 한 때 성립한다.
형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 그 범위가 매우 넓어서, 뒤에서 갑자기 껴안는 행위(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6980 판결), 옷 위로 유방을 만지는 행위(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결), 목 뒤로 팔을 감아 돌림으로써 얼굴이나 상체가 밀착되어 서로 포옹하는 것과 같은 신체접촉행위, 이른바 러브샷(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10050 판결) 등 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 경우도 포함된다. 입법자는 형법 제298조(강제추행)에서 징역형(10년 이하의 징역) 외에 벌금형(1,500만 원 이하의 벌금)을 규정하여 벌금형에 처하는 것으로 충분한 비교적 경미한 유형의 강제추행행위도 예정하고 있다.
또한 강제추행치상죄의 상해의 결과는 추행행위 그 자체로부터 발생한 경우나 강제추행의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우는 물론 강제추행에 수반하는 행위에서 발생한 경우도 포함된다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도1934 판결). 따라서 피해자가 위와 같이 경미한 유형의 강제추행행위를 피하려다 상해의 결과가 발생한 경우 등에도 강제추행치상죄가 성립한다.
더욱이 입법자는 주거침입과 관련하여 형법 제319조 제1항에서 징역형(3년 이하의 징역) 외에 벌금형(500만 원 이하의 벌금)도 규정하고 있고, 주거침입죄의 객체에는 사람의 주거뿐만 아니라 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실도 포함된다. 대법원은 신체의 일부만 들어간 경우에도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이른다는 입장이고, 타인의 집의 창문을 열고 집안으로 얼굴을 들이민 경우(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결), 피해자가 사용하고 있
그렇다면 강제추행행위가 주거침입죄를 범한 자에 의하여 이루어진 것이고 상해의 결과가 발생하였다고 하더라도 죄질을 일률적으로 평가할 수는 없다. 주거침입강제추행치상죄도 강제추행죄와 마찬가지로 다양한 행위유형을 포함하고 있고, 그 경중의 폭이 넓으므로 형사상의 책임주의 원칙상 그에 대한 법정형의 폭도 넓게 하여 법관이 각 행위의 개별성에 맞추어 형을 선고할 수 있도록 설정되어야 한다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바85 ; 헌재 2013. 7. 25. 2012헌바320 참조). 그러나 이 사건 주거침입강제추행치상죄는 주거침입강간치상죄와 같이 그 법정형의 하한을 10년 이상의 징역으로 정하고 있어 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위로 인하여 경미한 상해의 결과가 발생한 경우에도 주거침입의 기회에 행하여졌으면 주거침입강간치상과 같은 법정형으로 처벌하게 되어 책임원칙에 반하는 결과가 발생한다. 뿐만 아니라 위와 같이 법정형의 하한을 높게 규정함으로써 예컨대 일반인의 출입이 허용된 음식점에 강제추행 목적으로 들어가 피해자를 뒤에서 갑자기 껴안으려 하였으나 피해자가 피하였고, 그 과정에서 피해자가 넘어져 찰과상을 입은 경우 실무상 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예를 선고할 수 없도록 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있어 매우 부당하다.
물론 강제추행행위 중에서도 강간이나 유사강간을 한 경우보다 죄질이 무거운 경
우가 있을 수 있고, 주거의 평온과 안전을 현저히 해하는 유형의 주거침입행위도 있을 수 있으며, 강제추행행위로 인하여 중한 상해의 결과가 발생하는 경우도 있을 수 있으나, 법정형의 상한을 높게 규정하면 위와 같은 경우에도 불법의 정도에 상응하는 형을 선고할 수 있다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 경우가 발생할 수 있다는 이유로 법정형의 하한을 무겁게 책정하여 주거의 평온과 안전을 크게 해하지 아니한 자가 상대적으로 경미한 유형의 강제추행행위를 하여 경미한 상해를 입게 한 경우까지 모두 엄히 처벌하는 것은 책임주의에 반한다.
(라) 입법자는 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법 제297조의2(유사강간)를 신설하여 ‘구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위’ 등 강간에 못지않은 강제추행행위를 한 사람을 2년 이상의 징역에 처하도록 규정하여 강간에 못지않은 불법성을 지닌 강제추행행위와 그렇지 않은 강제추행행위를 구별하여 법정형을 규정함으로써 행위의 개별성에 맞추어 형이 선고되도록 하고 있다.
주거침입강제추행치상죄에 있어서도 강간에 못지않은 강제추행행위와 그렇지 않
은 강제추행행위를 구별하여 후자의 경우에는 전자보다 법정형의 하한을 낮게 규정하거나 강제추행행위의 유형에 대한 구분 없이 주거침입강제추행치상죄 자체에 대한 법정형의 하한을 주거침입강간치상죄보다 낮게 규정하여 법정형의 범위를 넓게 정함으로써 법관으로 하여금 그 범위 내에서 각 행위에 상응하는 형벌을 선택할 수 있도록 하여 책임원칙에 합당한 형사처벌이 이루어지도록 규율하는 것이 가능하다.
(마) 그렇다면 이 사건 법률조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 각 행위의 개별성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.
(3) 형벌의 체계정당성 및 평등원칙에 위반되는지 여부
앞서 본 바와 같이 형법상 강제추행행위로 인정되는 행위유형은 강간에 못지않은 행위에서부터 강간에 비하여 성적 자기결정권을 침해하는 정도가 훨씬 경미한 유형의 강제추행행위까지 그 범위가 매우 넓다. 입법자는 강간과 강제추행의 법정형을 규정함에 있어 그 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합하여 강간에 대하여 강제추행보다 징역형의 하한은 3년 가까이 높게, 상한은 20년 높게 규정하면서 벌금형
은 규정하고 있지 않다. 단순히 피해자의 의사에 반하여 피해자의 신체부위를 만지는 등의 행위를 하였는데 피해자가 이를 피하려다 경미한 상해를 입게 된 경우, 이는 형법상 강제추행치상죄를 구성하고 그것이 주거침입과 결합하면 이 사건 법률조항이 적용되어 주거침입강제추행치상죄가 성립하는데, 이러한 유형의 강제추행을 한 경우를 주거침입의 기회에 행하여졌고 상해의 결과가 발생하였다는 이유만으로 강간을 한 경우와 동일하게 취급할 수는 없는 것이고, 죄질의 차이가 상대화된다고 볼 수도 없다.
(나) 이 사건 법률조항은 주거침입죄를 범한 사람이 강제추행죄 내지 강제추행미수죄를 범하여 다른 사람을 상해에 이르게 한 때 성립하는 범죄인바, 성폭력처벌법 제3조 제1항은 이 사건 법률조항의 기본범죄인 주거침입강제추행죄의 법정형을 주거침입강간죄 및 주거침입유사강간죄와 동일하게 규정하고 있다.
상해의 결과가 발생하기만 하면 기본범죄가 무엇인지에 관계없이 죄질이 일률적으로 중해지는 것은 아니므로, 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄 및 주거침입유사강간치상죄와 달리 규정하는 것이 형벌 개별화의 원칙상 바람직하며, 성폭력처벌법이 위와 같이 기본범죄의 법정형을 동일하게 규정하고 있다는 이유만으로 주거침입강제추행치상을 주거침입강간치상 및 주거침입유사강간치상과 같이 취급하는 것이 정당화되는 것도 아니다.
다만 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄 및 주거침입유사강간치상죄와 동일하게 규정하더라도 주거침입의 기회에 경미한 유형의 강제추행행위를 하여 경미한 상해를 입게 한 경우 가볍게 처벌할 수 있도록 법정형의 하한을 충분히 낮게 규정하였다면 실질적으로는 주거침입강제추행치상을 주거침입강간치
상 및 주거침입유사강간치상과 같이 무겁게 처벌하는 것이 아니라 주거침입강제추행치상과 주거침입강간치상 및 주거침입유사강간치상을 한 조문에서 규정한 것에 불과하여 입법재량의 범위 내라고 볼 여지가 있다.
그런데 이 사건 법률조항은 앞서 본 바와 같이 주거침입강제추행치상죄의 법정형을 주거침입강간치상죄 및 주거침입유사강간죄와 동일하게 규정하면서 법정형의 하한을 지나치게 높게 규정하여, 주거침입의 기회에 경미한 유형의 강제추행행위를 하여 경미한 상해를 입게 한 경우 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 하고 있으므로, 합리적인 이유 없이 주거침입강제추행치상을 주거침입강간치상 및 주거침입유사강간치상과 동일하게 무겁게 처벌하는 것에 해당한다.
(다) 그렇다면 이 사건 법률조항이 항문성교, 구강성교 또는 성기에 도구 등을 삽입하는 행위 등 강간에 못지않은 행위 이외의 강제추행행위에도 적용되는 것은 법정형을 정함에 있어서 ‘평등한 것은 평등하게, 불평등한 것은 불평등하게’라는 실질적 평등원칙에 어긋나고, 형벌체계상 균형을 잃었다고 하지 않을 수 없다.
(4) 소결
성폭력 범죄를 예방하기 위해 중벌(重罰)이 요구된다는 부분에서는 법정의견에 동의하지만, 입법목적 달성을 위해 아무리 중벌이 요구된다 하더라도 책임주의에 반하고, 본질적으로 다르다고 평가된 것을 같게 취급한다면, 그 입법목적만으로 정당성을 가질 수는 없다. 결국 이 사건 법률조항은 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위 이외의 강제추행행위에 대하여도 적용되는 한 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌의 체계정당성에 반하여 헌법 제11조의 실질적 평등의 원칙
에 부합하지 않으므로, 헌법에 위반된다고 할 것이다.
5. 결론
이 사건 법률조항에 대하여 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견을, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원은 한정위헌의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 위헌결정을 함에 필요한 정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판장 재판관 박한철
재판관 이정미
재판관 김이수
재판관 이진성
재판관 김창종
재판관 안창호
재판관 강일원
재판관 서기석
재판관 조용호