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사건
2017헌가29 출입국관리법 제63조 제1항 위헌제청
제청법원서울고등법원
당해사건
서울고등법원 2017누43984 강제퇴거명령 등 무효확인
선고일
2018.02.22
주문
출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것) 제63조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건개요
당해사건의 원고 김○선은 중화인민공화국 국적의 외국인으로서 2007. 12. 25. 방문취업(H-2) 체류자격으로 대한민국에 입국한 후, 2012. 8. 16. 재외동포(F-4) 체류자격으로 체류자격을 변경하여 대한민국에 체류 중이다.
김○선은 기획재정부장관에게 등록하지 아니하고 2014. 11. 10.부터 2015. 6. 23.까지 총 3,043회에 걸쳐 합계 7,769,169,881원을 중국으로 송금하여 외국환업무를 업으로 하였다는 범죄사실(외국환거래법위반죄)로 기소되어 2015. 10. 13. 수원지방법원 성남지원에서 징역 1년에 집행유예 2년 및 벌금 700만 원을 선고받았고, 위 판결은
2016. 9. 20. 확정되었다.
서울출입국관리사무소장은 2015. 10. 14. 김○선에 대하여 강제퇴거명령 및 보호명령을 하였다. 김○선은 서울행정법원에 위 강제퇴거명령 및 보호명령의 취소를 구하는 소를 제기하였으나, 2017. 3. 31. 청구가 기각되었다(2015구단61491). 김○선은 이에 항소하였고, 항소심 법원(서울고등법원 2017누43984)은 그 심리 중 출입국관리법 제63조 제1항이 적법절차원칙 및 과잉금지원칙에 위배하여 신체의 자유를 침해한다는 등의 이유로, 2017. 10. 31. 직권으로 위 법률조항에 대하여 위헌 여부의 심판을 제청하였다. 한편, 김○선은 제1심 재판 진행 중 집행정지를 신청하였고, 2015. 11. 17. 그 신청이 인용되어(서울행정법원 2015아11653), 현재 보호명령 집행이 정지되어 있는 상태이다.
2. 심판대상
이 사건 심판대상은 출입국관리법(2014. 3. 18. 법률 제12421호로 개정된 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제63조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
제63조(강제퇴거명령을 받은 사람의 보호 및 보호해제) ① 지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 그를 보호시설에 보호할 수 있다.
[관련조항]
별지와 같다.
3. 제청법원의 위헌제청이유
심판대상조항은 강제퇴거대상자에 대한 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차를 두고 있지 않고, 행정상 인신구속을 하면서 청문의 기회도 보장하고 있지 아니하므로 헌법상 적법절차원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항은 보호기간의 상한을 설정하지 아니하여 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하므로, 과잉금지원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다.
4. 판단
가. 제한되는 기본권
심판대상조항의 ‘보호’는 출입국관리공무원이 강제퇴거명령을 받은 사람(이하 ‘강제퇴거대상자’라고 한다)을 출국시키기 위해 외국인보호소 등에 인치(引致)하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호 참조). 이는 강제퇴거대상자를 특정한 장소에 수용하여 국내에 체류하지 못하게 함으로써 신체의 자유로운 이동과 활동을 제한하는 것이므로, 심판대상조항은 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다.
나. 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 합헌의견
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
심판대상조항이 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 제한한다고 하더라도, 다음과 같은 점이 고려되어 심사되어야 한다. 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과
(가) 입법목적의 정당성과 수단의 적정성
불법체류외국인들은 그들의 소재파악과 본국 송환 등을 위하여 국가의 인적·물적 자원이 다량 투입되고 있음에도 2017년 12월 현재 그 수가 251,041명에 이르고 있다.
출입국관리법상 보호는 출입국관리공무원이 강제퇴거 대상에 해당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국을 위한 심사와 그 집행을 위하여 외국인보호소 등에 인치하고 수용하는 집행활동을 말한다(법 제2조 제11호). 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 도주하거나 도주할 염려가 있는 외국인은 외국인보호소 등에 보호할 수 있으며, 그 외국인의 강제퇴거대상자 여부를 심사·결정하기 위한 보호기간은 10일 이내이고 한차례 연장할 수 있다(법 제51조 제1항, 제52조 제1항).
심판대상조항은 심사 후 퇴거명령을 받은 강제퇴거대상자에 대하여 그 집행을 위해서 외국인보호소 등에 인치하고 수용함으로써, 외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전보장·질서유지 및 공공복리를 도모하기 위한 것으로 입법목적이 정당하다. 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행과 외국인의 출입국·체류관
리를 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.
(나) 침해의 최소성
1) 심판대상조항에 의한 보호대상은 출입국관리법에 따라 심사를 거쳐 강제퇴거명령을 받은 사람이다.
강제퇴거명령은 국내에 불법으로 입국하였거나 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하여 불법으로 체류하고 있는 외국인, 외국인등록 의무를 위반하거나 범죄를 저질러 금고 이상의 형을 선고받은 외국인, 대한민국의 이익·공공의 안전을 침해하거나 경제질서·사회질서·선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 외국인 등에 대하여 발령된다(법 제59조 제2항, 제46조 제1항 참조). 이처럼 강제퇴거대상자는 입국자체가 불법이거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조건을 위반하거나, 체류기간 동안 범법행위를 하는 등 질서유지를 해칠 우려가 있는 외국인 등이다. 이들에 대해서는 국가의 안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위해서 본국으로 송환될 때까지 그 송환을 위해 보호 및 관리가 필요하다.
따라서 지방출입국·외국인관서의 장이 송환이 가능한 시점까지 강제퇴거대상자를 보호하는 것은 심판대상조항의 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 조치이다.
2) 심판대상조항에 따른 강제퇴거대상자는 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 송환할 수 있을 때까지 외국인보호시설 등에서 보호될 수 있다.
그런데 강제퇴거대상자는 여권이 없거나 여권의 유효기간이 도과된 경우에는 주한 자국공관으로부터 여행증명서를 발급받고 출국항공권을 예약하는 등 출국요건을 구비하여야 하고, 우리나라나 송환국의 사정으로 교통편 확보가 지연되는 경우
교통편이 마련될 때까지 기다려야 하는데, 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황 등에 따라 그 소요기간이 달라질 수밖에 없으므로 언제 송환이 가능해질 것인지 미리 알 수가 없다. 따라서 심판대상조항이 보호기간의 상한을 두지 않고‘송환할 수 있을 때까지’보호할 수 있도록 한 것은 입법목적 달성을 위해 불가피한 측면이 있다.
이와 같이 심판대상조항이 입법목적 달성을 위해 보호기간의 상한을 두지 아니한 것에 불가피한 측면이 있다고 하더라도, 심판대상조항은 강제퇴거대상자가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 ‘즉시’ 송환할 수 없을 때에만 보호조치할 수 있다고 규정하고 있으므로, 심판대상조항에 따른 보호는 강제퇴거명령의 집행확보의 목적으로만 발하여져야 하며, 적법하게 보호가 이루어진 경우에도 그 보호는 송환이 가능할 때까지 목적 달성을 위해 필요한 최소한의 기간 동안만 가능하다.
대법원 역시, ‘출입국관리법 제63조 제1항의 보호는 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계가 있고, 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있으며 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계가 있다’고 판시하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조).
실제로 강제퇴거의 집행은 대부분 신속하게 이루어지고 있으며, 최근 통계에 의하면 강제퇴거대상자가 송환 준비를 갖추어 송환되기까지 보호기간의 평균은 11일 정도이다.
3) 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 임의로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태에서 벗어날 수 있다.
강제퇴거대상자 가운데 장기간 자진해서 출국하지 아니하는 사람 중에는 단순히
그가 여권을 소지하지 않았다든지 교통편이 확보되지 아니하여 출국하지 않는 것이 아니라, 경제적인 이유 등 개인적인 목적 때문에 출국을 피하기 위해 출국에 필요한 협조를 거부하고 자진해서 출국하지 아니하는 사람도 있다. 이러한 경우에는 강제퇴거대상자가 자신이 언제 풀려날지 전혀 예측할 수 없어 심각한 정신적 압박감을 가진다고 단정할 일은 아니다.
만일 심판대상조항에 보호기간의 상한이 규정될 경우, 강제퇴거대상자에 대한 송환이 지연되어 그 기간의 상한을 초과하게 되었을 때에는 그에 대한 보호는 원칙적으로 해제되어야 한다. 그런데 강제퇴거대상자들은 대부분 국내에 안정된 거주기반이나 직업이 존재하지 않기 때문에, 그들이 보호해제 된 후 잠적할 경우 소재를 파악하지 못하여 강제퇴거명령의 집행이 불가능하거나 현저히 어려워질 수 있다. 실제로 최근 5년간(2013년부터 2017년까지) 보호가 일시해제되었다가 소재불명 등으로 보호해제가 취소된 사례는 136건이나 되는 점을 감안하면, 위와 같은 우려가 단순한 기우에 불과하다고 할 수 없다.
한편 강제퇴거대상자들은 범죄에 쉽게 노출될 수 있다. 강제퇴거대상자의 열악한 지위로 인하여, 그들은 국내에서 안정적인 생활이 쉽지 아니하기 때문에 조직폭력·마약거래·인신매매·성매매 등 범죄에 쉽게 연루될 수 있으며, 이러한 범죄의 대상이 될 수 있다. 또한 강제퇴거대상자들의 국내체류 허용여부는 고용·임금 등 노동문제, 환경문제 등의 국가정책과 밀접한 관련이 있으며, 그들이 국내에 불법으로 체류하는 경우에는 임금 등 노동조건에서 열악한 처우를 받을 가능성도 크다.
따라서 심판대상조항에 보호기간의 상한을 규정하는 것은 국가안보·질서유지 및 공공복리에 위해가 될 수 있을 뿐만 아니라 강제퇴거대상자의 인권에도 결코 바람직
하지 아니한 결과를 초래할 수 있다.
4) 다른 나라의 입법례를 살펴보아도 강제퇴거의 집행을 위한 보호 또는 구금기간의 상한을 설정해 두지 않은 나라가 적지 않다.
프랑스는 강제퇴거 결정 후 해당 외국인을 수용시설에 보호할 수 있는 상한기간에 대한 명확한 규정을 두고 있지 아니하다. 다만 ‘외국인의 강제퇴거에 필요최소한의 기간 동안만’ 보호가 가능하다고 규정하고 있다. 캐나다와 호주도 외국인에 대하여 강제퇴거의 집행을 위해 구금을 할 수 있다고 하면서도 구금기간의 상한을 규정하지 않고 있다. 일본은 우리나라와 유사하게, 강제퇴거대상자를 바로 출국시킬 수 없을 때에는 ‘송환가능한 때까지’ 그 사람을 수용할 수 있다고 규정하고 수용기간의 상한을 두고 있지 않다. 중국 역시 강제출국이 결정되었으나 즉시 집행할 수 없는 경우 해당 외국인을 구류소 혹은 외국인 송환 장소에 구금해야 한다고 규정할 뿐, 구금기간의 상한을 규정하고 있지 않다.
미국은 강제퇴거명령이 확정된 외국인을 90일의 퇴거기간 이내에 퇴거시켜야 하고, 그 기간 동안 해당 외국인을 구금하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나 외국인이 출국에 필요한 서류를 기간 내에 마련하지 않은 등의 경우 퇴거기간이 연장되는데, 연장 가능 기간에 대한 제한은 없으며 외국인은 그 연장된 기간 동안 구금될 수 있다. 퇴거기간이 지난 후에도 출국하지 않은 외국인에 대하여는 보호관찰을 하여야 하나, 범죄경력 등으로 입국이 거부되었거나 범죄·테러활동 등으로 강제퇴거 대상이 된 외국인 등은 퇴거기간 이후에도 구금할 수 있으며, 퇴거기간 이후의 구금기간의 상한은 법률에서 규정하고 있지 않다. 미국 연방대법원은 퇴거기간 경과 후 무제한 구금이 허용되는 것이 아니라 그 합리적 기간은 6개월로 추정된다고 하면서도, 이는 퇴거
기간 내에 강제퇴거되지 않은 외국인이 모두 6개월 후 구금에서 해제되어야 한다는 의미는 아니며, 합리적으로 예측 가능한 미래에 강제퇴거가 될 가능성이 현저히 적다고 판단될 때까지 외국인을 구금할 수 있다고 하였다. 위 판결 후 미국 법무부장관은 퇴거기간 후 구금 조항에 대한 연방규칙을 제정하였는데, 안보나 테러상의 이유로 구금된 경우 등 일정한 경우에는 강제퇴거 집행이 불가능하더라도 지속적으로 구금할 수 있다고 규정하고, 구금기간에 특별한 제한을 두지 않았다.
이와 같이 일본과 중국 등 주변국과 미국, 프랑스, 캐나다, 호주 등 주요국가에서 강제퇴거대상자의 구금기간의 상한을 두고 있지 않다는 점을 감안할 때, 우리나라가 보호기간의 상한을 두고 그 기간을 도과한 강제퇴거대상자의 보호를 해제할 경우, 이점을 악용하여 우리나라에 불법으로 체류하는 외국인이 급증할 가능성도 배제할 수 없다.
5) 출입국관리법은 강제퇴거대상자가 보호상태에서 벗어날 수 있는 여러 가지 수단들을 마련하고 있다.
지방출입국·외국인관서의 장 등은 강제퇴거대상자 등의 청구를 받으면 그의 정상(情狀), 해제요청사유, 자산, 그 밖의 사항을 고려하여 2천만 원 이하의 보증금을 예치시키고 주거의 제한이나 그 밖에 필요한 조건을 붙여 보호를 일시해제할 수 있다(법 제65조 제1항, 제2항). 강제퇴거대상자에 대한 보호기간이 3개월을 넘는 경우에는 소장 등은 3개월마다 미리 법무부장관의 승인을 받아야 하고, 승인을 받지 못하면 지체 없이 보호를 해제하여야 한다(법 제63조 제2항, 제3항).
강제퇴거대상자는 강제퇴거명령이나 심판대상조항에 따른 보호를 다툼으로써 보호에서 해제될 수도 있다. 강제퇴거대상자는 법무부장관에게 강제퇴거명령 또는 심
판대상조항에 따른 보호에 대한 이의신청을 할 수 있고, 이의신청이 이유 있다고 결정되면 보호에서 해제된다(법 제60조 제1항, 제4항, 제63조 제6항, 제55조 제1항, 제2항). 법무부장관은 강제퇴거명령에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 경우라도 대상자가 대한민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 판단되면 체류를 허가할 수 있다(법 제61조 제1항). 나아가 강제퇴거대상자는 강제퇴거명령이나 그에 따른 보호의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, 그 과정에서 보호에 대한 집행정지신청도 할 수 있다(실제로 당해 사건의 원고 김○선은 제1심 재판 진행 중 집행정지를 신청하고 그 신청이 인용되어 현재 보호명령 집행이 정지되어 있는 상태이다). 법무부훈령인 ‘보호일시해제업무 처리규정’은 강제퇴거명령 또는 난민불인정 처분에 대한 취소 소송의 제1심 또는 제2심에서 승소한 경우에는 그 소송이 확정되기 전이라도 원칙적으로 보호를 일시해제하도록 하고 있다(제6조 제2항).
이와 같이 출입국관리법에는 강제퇴거대상자가 심판대상조항에 의한 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 보호기간의 상한이 없는 점을 보완하고 있다.
6) 강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호하는 대신, 그들의 주거지를 제한하거나 주거지에 대하여 정기적으로 보고하도록 하는 방법, 신원보증인을 지정하거나 보증금을 내도록 하는 방법 등을 고려할 수 있다. 그러나 강제퇴거대상자들의 신병을 확보하지 않는 이상 그들이 잠적하거나 범죄에 연루 또는 그 대상이 되는 것을 원천적으로 차단하기 어려우며, 위와 같은 방법으로는 강제퇴거명령의 신속한 집행과 외국인의 효과적 체류 관리를 통한 국가의 안전보장·질서유지 및 공공복리라는 입법목적을 심판대상조항과 동등한 정도로 달성하기 어렵다.
강제퇴거대상자를 출국 요건이 구비될 때까지 보호하되 보호기간의 상한을 두는 방법도 대안으로 고려할 수 있다. 그러나 앞서본 바와 같이 보호기간의 상한을 초과할 경우 계속 신병을 확보할 수 없어 강제퇴거명령의 신속한 집행이 어려워지고 강제퇴거대상자의 체류를 통제하기 어렵게 되므로, 이 방법 역시 심판대상조항과 동등한 정도로 입법목적을 달성한다고 볼 수 없다.
그 밖에 심판대상조항과 동등하게 입법목적을 달성하면서도 강제퇴거대상자의 기본권을 덜 제한하는 입법대안을 상정하기 어렵다.
7) 이러한 사정을 종합하면, 심판대상조항이 강제퇴거대상자에 대하여 보호기간의 상한을 규정하고 있지 않다고 하더라도 입법목적 달성에 필요한 정도를 벗어난 과도한 제한이라고 할 수 없다. 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙을 충족한다.
(다) 법익의 균형성
심판대상조항은 국가의 안전보장·질서유지 및 공공복리와 직결되는 출입국관리 및 체류관리를 위한 것으로 이러한 공익은 매우 중대하다.
반면 강제퇴거대상자는 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 송환할 수 있을 때까지 일시적·잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것에 불과하며, 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태에서 벗어날 수 있다. 즉, 강제퇴거대상자가 출국하는 것을 선택할 경우에는 신체의 자유 제한이 발생하지 않는다.
이처럼 심판대상조항이 보호하고자 하는 공익은 매우 중대하고, 심판대상조항에 의한 보호제도는 그와 같은 공익의 실현을 위하여 반드시 필요한 반면, 강제퇴거대
상자는 강제퇴거명령을 집행할 수 있을 때까지 일시적·잠정적으로 신체의 자유를 제한받는 것이고 보호에서 해제될 수 있는 다양한 제도가 마련되어 있으므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 충족한다.
(라) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해하지 아니한다.
(2) 적법절차원칙 위반 여부
(가) 헌법 제12조 제1항은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 적용된다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 ; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 등 참조). 그러나 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는 지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없으므로(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25 , 헌재 2007. 10. 4. 2006헌바91 참조), 강제퇴거대상자에 대한 보호는 다음과 같은 점이 고려되어 적법절차원칙 위반 여부가 판단되어야 한다.
앞서본 바와 같이 강제퇴거대상자는 대한민국에 체류할 수 없을 뿐 본국 또는 제3국으로 자진출국함으로써 언제든지 보호상태를 벗어날 수 있는 등, 강제퇴거대상자에 대한 신체의 자유 제한은 그의 의사에 좌우될 수 있다는 특수성이 있다. 또한 강제퇴거대상자는 대한민국에 불법으로 입국하였거나, 체류기간을 도과하는 등 체류조
건을 위반하였거나, 범죄를 저질러 일정한 형을 선고받는 등으로 강제퇴거명령을 받아 규범적으로 대한민국에 머무를 수 없는 사람들이다. 출입국관리법상 보호는 국가행정인 출입국관리행정의 일환이며, 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필요한 것이므로 일정부분 입법정책적으로 결정될 수 있다.
(나) 강제퇴거대상자에 대한 보호의 특수성에 비추어볼 때, 출입국관리에 관한 공권력 행사와 관련하여 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동일한 행정기관에서 하게 할 것인지, 또는 서로 다른 행정기관에서 하게 하거나 사법기관을 개입시킬 것인지는 입법정책의 문제이며, 반드시 객관적·중립적 기관에 의한 통제절차가 요구되는 것은 아니다.
오히려 출입국관리와 같은 전문적인 행정분야에서는 동일 행정기관으로 하여금 단속, 조사, 심사, 집행 업무를 동시에 수행하게 하는 것이 행정의 전문성을 살리고, 신속한 대처를 통한 안전한 출입국관리를 가능하게 하며, 외교관계 및 국제정세에 맞춰 적절하고 효율적인 출입국관리를 가능하게 하는 길이라고 볼 수도 있다. 미국이나 일본 등 주요 국가에서도 강제퇴거명령 및 구금에 대한 결정, 그 결정의 집행이 동일한 행정조직 내에서 이루어지고 있으며 사법부가 개입하는 것은 아니다.
한편 앞서본 바와 같이 강제퇴거대상자는 보호의 원인이 되는 강제퇴거명령에 대하여 행정소송을 제기함으로써 그 원인관계를 다툴 수 있고, 보호 자체를 다투는 소송을 제기하거나 그 집행의 정지를 구하는 집행정지신청을 할 수 있다. 이와 같이 행정소송 등을 통해 사법부로부터 보호의 적법 여부를 판단받을 수 있는 이상, 객관적·중립적 기관에 의한 통제절차가 없다고 볼 수 없다.
따라서 출입국관리법상 심판대상조항에 의한 보호의 개시나 연장 단계에서 제3의
독립된 중립적 기관이나 사법부의 판단을 받도록 하는 절차가 규정되어 있지 않다고 하여 곧바로 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.
출입국관리법에 의하면, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람은 출입국관리공무원이 조사를 마치면 지방출입국·외국인관서의 장이 지체없이 심사하여 강제퇴거 여부를 결정하고, 강제퇴거 명령을 받은 사람은 지체없이 송환국으로 송환하여야 하며(법 제58조, 제62조 제3항), 그가 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없을 때 심판대상조항에 의해 보호된다. 이와 같이 강제퇴거대상자에 대한 보호는 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 조사를 근거로 하여 이루어지는데, 그에 대한 조사는 그의 진술을 조서에 적고 그 내용에 대한 추가·변경 등의 청구가 있으면 이를 조서에 적어야 하는 등 강제퇴거대상자는 조사과정에서 자신의 의견을 진술할 기회를 가진다(법 제48조 제3항, 제4항).
출입국관리공무원은 보호명령서를 집행할 때 강제퇴거대상자에게 이를 보여주어야 하고(법 제63조 제6항, 제53조, 같은 법 시행령 제78조 제1항), 3일 이내에 강제퇴거대상자의 법정대리인 등에게 보호의 일시·장소 및 이유를 서면으로 통지하여야 하며, 강제퇴거대상자가 원하는 경우에는 부득이한 사유가 없으면 국내에 주재하는 그의 국적이나 시민권이 속하는 국가의 영사에게 보호의 일시·장소 및 이유를 통지하여야 한다(법 제63조 제6항, 제54조).
또한 강제퇴거대상자는 보호에 대한 이의신청을 하면서 이의의 사유를 소명하는 자료를 제출할 수 있고(출입국관리법 시행령 제69조 제1항), 행정소송을 제기할 때에도 자신의 의견을 진술하거나 자료를 제출할 수 있는 기회가 보장되어 있다.
(라) 이러한 점들을 종합할 때, 심판대상조항은 헌법상 적법절차원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
(3) 소결론
심판대상조항은 과잉금지원칙이나 적법절차원칙을 위반하여 강제퇴거대상자의 신체의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 다만 심판대상조항이 위헌에 이르렀다고 할 수는 없으나, 강제퇴거 대상에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 사람에 대한 보호 개시 및 강제퇴거대상자에 대한 보호 및 연장의 경우 그 판단을 사법부 등 제3의 기관이 하도록 하는 입법적 방안을 검토할 필요성은 있다고 보인다. 또한 외국인에 대한 지나친 장기보호의 문제가 발생하지 않도록 하기 위해서, 구금기간을 명시하고 있는 독일의 법률이나 유럽연합(EU) 불법체류자 송환지침 등을 참고하여, 우리나라의 실정에 맞는 합리적인 보호기간의 상한을 설정할 수 있는지를 신중하게 검토할 수 있다 하겠으며, 출입국 관련 절차가 신속하고 효율적으로 진행될 수 있도록 제도를 정비할 필요성이 있다는 점을 밝혀둔다.
다. 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석의 위헌의견
(1) 과잉금지원칙 위배 여부
(가) 목적의 정당성과 수단의 적정성
심판대상조항은 강제퇴거명령을 받은 자에 대한 집행을 용이하게 함으로써 외국
인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정하여 국가의 안전을 도모하기 위한 것이므로 그 입법목적은 정당하다. 또한 강제퇴거명령을 받은 사람을 출국 요건이 구비될 때까지 보호시설에 보호하여 신병을 확보하는 것은 강제퇴거명령의 신속하고 효율적인 집행을 위한 효과적인 방법이므로 수단의 적정성도 인정된다.
(나) 침해의 최소성 및 법익의 균형성
1) 심판대상조항에 의한 보호대상은 출입국관리법상 강제퇴거명령을 받은 사람이다. 이들은 이미 국내체류기간 동안 불법체류, 불법취업, 범죄행위 등의 범법행위를 한 외국인으로서(법 제46조 제1항 참조) 도주의 가능성이나 잠재적 위험성이 없다고 볼 수 없으므로, 본국으로 송환될 때까지 그 신병을 확보하기 위한 보호와 관리가 필요하다는 점은 인정된다.
그러나 심판대상조항은 보호기간의 상한을 설정하고 있지 않아 강제퇴거명령을 받은 자를 대한민국 밖으로 송환할 수 있을 때까지 무기한 보호를 가능하게 한다. 기간의 상한이 정해져 있지 않은 보호는 피보호자로 하여금 자신이 언제 풀려날지 전혀 예측할 수 없게 한다는 점에서, 실제 보호기간의 장단과 관계없이 그 자체로 심각한 정신적 압박감을 가져온다. 따라서 적정한 보호기간의 상한이 어느 정도인지는 별론으로 하더라도, 최소한 그 상한을 법에서 명시함으로써 피보호자로 하여금 자신이 보호될 수 있는 최대기간을 예측할 수 있게 할 필요가 있으며, 단지 강제퇴거명령의 집행을 용이하게 한다는 행정목적 때문에 기간의 제한 없는 보호를 가능하게 하는 것은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로 그 자체로 피보호자의 신체의 자유에 대한 과도한 제한이다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).
국제적 기준과 외국 입법례를 보면, 국제연합(UN)의 ‘자의적 구금에 관한 실무그룹’(Working Group on Arbitrary Detention)은 구금의 상한이 반드시 법률에 규정되어 있어야 하고 구금이 무기한이어서는 안 된다고 한다. 독일은 강제추방을 위한 구금은 6개월까지 명할 수 있고, 더 긴 기간이 소요될 것으로 예상되는 경우 최대 12개월 연장할 수 있도록 정하고 있으며, 유럽연합(EU) 불법체류자 송환지침(Directive 2008/115/EC of the European Parliament and of the Council of 16 December 2008 on common standards and procedures in Member States for returning illegally staying third-country nationals) 역시 이와 동일하게 규정하고 있다. 미국은 강제퇴거대상인 외국인을 구금하되 90일의 퇴거기간 이내에 퇴거를 집행하도록 하고 있고, 미국 연방대법원은 퇴거기간 경과 후 무제한 구금이 허용되는 것이 아니라 그 합리적 기간은 6개월로 추정된다고 판시하였다. 이와 같이 국제적 기준이나 다른 입법례에서 최대 구금기간을 정하도록 하고 있는 이유도, 기간이 정해져 있지 않은 구금 상태가 중대한 인권침해를 초래할 가능성이 있기 때문이다.
대법원은, ‘출입국관리법 제63조 제1항의 보호명령은 강제퇴거명령의 집행확보 이외의 다른 목적을 위하여 이를 발할 수 없다는 목적상의 한계 및 일단 적법하게 보호명령이 발하여진 경우에도 송환이 가능할 때까지 필요한 최소한의 기간 동안 잠정적으로만 보호할 수 있고 다른 목적을 위하여 보호기간을 연장할 수 없다는 시간적 한계를 가지는 일시적 강제’라고 하였다(대법원 2001. 10. 26. 선고 99다68829 판결 참조). 그러나 위 판시대로 하더라도 장기 내지 무기한 보호의 가능성이 사라지는 것은 아니며, 위 판결은 보호의 성질상 한계를 설시한 것일 뿐 보호기간의 상한을 설정한 것이 아니므로, 보호기간을 제한할 수 있는 적절하고 실질적인 통제 기능을 한다고
보기 어렵다. 가령 피보호자가 강제퇴거명령에 대한 취소소송을 제기하거나 난민인정신청을 하는 등의 경우에는 절차의 진행 상황에 따라 보호기간이 무한정 늘어날 수 있는데, 보호기간의 장단은 오로지 행정청과 사법부가 관련 절차를 얼마나 신속하게 진행시키는지 여부에 따라 결정된다(피보호자가 법원에 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 집행정지를 신청할 수 있지만, 이를 받아줄지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다). 이 경우 피보호자에게 책임이 없는 사유로 보호가 장기화되는 결과가 초래될 수 있다.
2) 합헌의견은, 각 나라의 사정이나 절차 진행 상황에 따라 송환에 소요되는 기간이 달라져서 피보호자의 송환이 언제 가능해질 것인지 미리 알 수가 없으므로, 보호기간을 한정하지 않고 ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호할 수 있도록 한 것은 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 불가피하다고 한다. 그러나 강제퇴거대상자에 대한 구금기간의 상한을 정하고 있는 국가들이 상당수 있다는 점을 고려할 때, 합리적인 보호기간의 상한을 정하는 것이 불가능하다고 볼 수 없다.
합헌의견은, 심판대상조항에 보호기간의 상한을 규정하면 송환 가능시점이 지연되어 보호기간의 상한을 초과하게 되었을 때 강제퇴거대상자를 석방하여야 하는데, 이 경우 석방된 강제퇴거대상자들이 잠적하거나 범죄를 저지를 수 있다고 한다. 그러나 이는 아직 현실화되지 않은 막연하고 잠재적인 가능성에 불과하고, 이를 뒷받침할만한 실증적 근거도 충분하다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 막연한 추정만을 근거로 ‘기한의 상한이 없는 보호’와 같이 신체의 자유를 중대하게 제한하는 조치가 정당화되기는 어렵다. 대한민국에서 범죄를 범한 외국인이라고 하여 그가 보호해제되면 도주하거나 다시 범죄를 범할 것이라고 단정할 수 없다. 게다가 강제퇴거대상자
중에는 범죄를 범하여 형을 선고받은 외국인뿐만 아니라 입국이나 체류에 관한 행정법규를 단순히 위반한 외국인도 있을 수 있는데, 이들 모두를 잠재적 도주자 내지는 잠재적 범죄자로 보아 기간의 제한 없이 보호하는 것은 과도한 조치이다.
피보호자가 강제퇴거명령에 대한 취소소송을 제기하거나 난민인정신청을 하는 등의 경우에 대하여는, 법원에서 해당 사건을 우선적·집중적으로 심리하고, 난민인정 심사 및 결정을 신속히 진행하는 등 제도적 개선을 통하여 보호기간의 상한을 초과하는 경우를 최소화할 수 있다. 보호기간의 상한을 초과하여 보호를 해제하더라도, 출국 요건이 구비될 때까지 이들의 주거지를 제한하거나 주거지에 대하여 정기적으로 보고하도록 하는 방법, 신원보증인을 지정하거나 적정한 보증금을 내도록 하는 방법, 감독관 등을 통하여 이들을 지속적으로 관찰 및 감독하는 방법 등을 통하여 도주나 추가적인 범법행위를 상당 부분 방지할 수 있을 것으로 보인다. 따라서 심판대상조항의 입법목적 달성을 위하여 기간의 상한 없는 구금과 같이 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하는 방식을 반드시 택하여야 하는지 의문이다.
3) 다양한 사정으로 자진 출국하는 것을 선택하지 않았거나 자진 출국하는 것이 불가능했기 때문에 단속되어 보호된 외국인들에게는 사실상 ‘출국할 수 있는 자유’가 있다고 보기 어려우므로, 강제퇴거대상자들이 언제든지 출국할 자유가 있고 이로써 보호대상자에서 벗어날 수 있다는 이유로 보호기간의 상한을 두지 않음에 따른 기본권 침해가 완화된다고 볼 수 없다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).
피보호자는 지방출입국·외국인관서의 장(이하 ‘소장 등’이라 한다)에게 보호일시해제를 청구할 수 있으나, 강제퇴거명령 등에 대한 취소 소송에서 승소 판결을 받은
사정이 있지 않는 한 보호일시해제 여부는 소장 등의 전적인 재량사항이므로, 보호일시해제제도는 장기 구금의 문제를 보완할 수 있는 장치로서 실질적으로 기능한다고 보기 어렵다. 그 밖에 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 이의신청 등 사후적 구제수단 역시 뒤에서 보듯이 실효성이 있다고 볼 수 없다.
4) 이와 같이 심판대상조항이 달성하고자 하는 공익이 중대하고 강제퇴거대상자에 대한 보호가 그러한 공익의 달성을 위하여 필요하기는 하나, 이를 감안하더라도 기간의 상한이 없는 보호로 인하여 피호보자의 신체의 자유가 제한되는 정도가 지나치게 크므로, 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요건을 충족하지 못한다.
(다) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해한다.
(2) 적법절차원칙 위반 여부
헌법 제12조 제1항은 “법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다”고 규정하여 적법절차원칙을 규정하고 있다. 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한하지 않고 모든 국가작용에 대하여 적용되므로(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 ; 헌재 2014. 8. 28. 2012헌바433 등 참조), 출입국관리행정의 일환으로 이루어지는 강제퇴거명령 및 보호명령의 집행에 대하여도 적법절차원칙이 준수되어야 한다.
(가) 출입국관리법상의 외국인 보호는 형사절차상 ‘체포 또는 구속’에 준하는 것으로서 외국인의 신체의 자유를 박탈하는 것이므로, 검사의 신청, 판사의 발부라는 엄격한 영장주의는 아니더라도, 적어도 출입국관리공무원이 아닌 객관적·중립적 지위
(나) 먼저 보호명령의 발령과 집행에 관하여 보면, 출입국관리법상 외국인에 대한 강제퇴거절차는 ① 출입국관리공무원이 용의자를 단속하여 조사를 진행한 후(법 제47조), ② 소장 등이 보호명령서를 발급하여 출입국관리공무원이 집행하고(법 제51조 제1항, 제53조, 강제퇴거심사를 위한 보호), ③ 소장 등이 강제퇴거 여부를 심사하여 결정하고 강제퇴거명령서 및 보호명령서를 발급한 후(법 제58조, 제59조 제2항, 제3항, 심판대상조항, 출입국관리법 시행령 제78조 제1항), ④ 출입국관리공무원이 집행하는(법 제62조 제1항, 제63조 제6항, 제53조, 강제퇴거집행을 위한 보호) 구조로 되어 있다. 따라서 형식적으로는 조사절차와 심사절차가 분리되고 보호명령서의 발급주체와 집행기관이 분리되어 있으나, 실상은 출입국관리사무소 내의 하급자와 상급자가 용의자 조사, 강제퇴거명령과 보호명령의 발령 및 집행을 모두 함께 하고 있는 것이다. 즉 보호결정을 하는 소장 등은 독립된 제3의 기관이 아니라 출입국관리공무원이 속한 동일한 집행기관 내부의 상급자에 불과하여 실질적으로 기관이 분리되어 있다고 볼 수 없고, 그 밖에 사법부 등 외부기관이 관여할 여지가 전혀 없으므로, 이와 같이 동일 집행기관의 상급자에게 결정을 받는 정도로는 객관적·중립적 기관에 의한 절차적 통제가 이루어진다고 보기 어렵다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정
중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).
비록 심판대상조항은 ‘보호할 수 있다’는 임의규정으로 되어 있으나, 실무상 강제퇴거명령이 발령되면 보호의 필요성이나 도주 우려 등 보호명령 자체에 대한 특별한 심사 없이 강제퇴거명령과 동시에 또는 연이어 보호명령을 발령하는 경우가 대부분이며, 강제퇴거명령을 받았으나 즉시 송환할 수 없는 자에 대하여 보호명령이 발령되지 않은 사례는 없다. 그러나 강제퇴거명령을 받은 자라고 하여 항상 도주의 가능성이 있다고 간주할 수 없으므로 보호의 필요성에 대한 별도의 판단이 필요하고, 공정성과 객관성을 담보할 수 있는 중립적 기관이 개입하지 않는 한 강제퇴거명령이 있으면 보호명령이 거의 자동적으로 발령되는 현재의 구조는 변경될 가능성이 희박하다.
참고로 독일의 경우 퇴거 심사를 위한 준비구금(우리나라의 강제퇴거심사를 위한 보호와 유사)과 퇴거 집행을 위한 확보구금(심판대상조항에 의한 보호와 유사) 모두에 대하여 법관의 영장을 발부받을 것을 요건으로 하고 있어, 구금의 개시단계에서부터 법관에 의한 통제가 이루어진다.
(다) 사후 구제수단 내지 통제절차와 관련하여 보면, 피보호자는 법무부장관에게 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의신청을 할 수 있고(법 제55조 제1항, 제60조 제1항), 소장 등은 보호기간이 3개월을 초과하는 경우 법무부장관으로부터 사전 승인을 받아 보호를 연장할 수 있다(법 제63조 제2항).
그러나 법무부장관은 사실상 보호명령을 발령·집행하는 행정청의 관리감독청에 불과하여 외부의 중립적·객관적 기관에 의한 심사제도가 보장되어 있다고 볼 수 없다. 실제로 최근 5년간(2013년부터 2017년까지) 보호 또는 강제퇴거명령에 대한 이의
신청이 인용된 사례가 단 한 건도 없고, 보호기간 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 강제퇴거집행이 지연되는 상태에서 소장 등이 승인신청 서류를 제출하면 거의 예외 없이 승인되는 것이 현실임에 비추어 보더라도, 법무부장관의 심사 및 판단은 보호의 적법성을 담보하기 위한 실질적인 통제절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다(헌재 2016. 4. 28. 2013헌바196 결정 중 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견 참조).
또한 피보호자는 강제퇴거명령이나 보호명령, 이의신청에 대한 기각결정 등에 대하여 행정소송을 제기할 수 있으나, 행정소송과 같은 일반적·사후적인 사법통제수단만으로는 우리나라의 사법시스템에 익숙하지 않고 한국어에 능통하지 못한 외국인의 신체의 자유를 충분히 보장하기에 미흡하다.
그런데 출입국관리법에는 심판대상조항에 의한 보호명령을 발령하기 전에 당사자에게 의견제출의 기회를 부여하도록 하는 규정이 없다. 행정절차법 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있으나, ‘외국인의 출입국에 관한 처분’은 행정절차법의 적용대상에서 제외되어 있으며(행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제2호), 형사소송법상 구속 전 피의자심문(영장실질심사)과 같은 제도도 마련되어 있지 않다. 따라서 보호명령을 받는 자는 자신에게 유리한
진술을 하거나 의견을 제출할 수 있는 기회가 전혀 없다. 보호에 대한 이의신청 단계에서도 법무부장관이 필요하면 관계인의 진술을 들을 수 있도록 재량으로 규정하고 있을 뿐이며(법 제63조 제6항, 제55조 제3항), 보호 연장에 대한 법무부장관의 사전승인 역시 피보호자에게 진술이나 의견제출 기회를 부여하지 않은 채 소장 등이 제출한 서류의 심사를 통해서만 이루어지고 있다.
(마) 이러한 점들을 종합할 때, 심판대상조항은 보호의 개시나 연장 단계에서 공정하고 중립적인 기관에 의한 통제절차가 없고, 행정상 인신구속을 함에 있어 의견제출의 기회도 전혀 보장하고 있지 아니하므로, 헌법상 적법절차원칙에 위반된다.
(3) 소결
심판대상조항은 과잉금지원칙 및 적법절차원칙에 위배되어 피보호자의 신체의 자유를 침해하므로, 헌법에 위반된다.
5. 결론
심판대상조항에 대하여 재판관 김창종, 재판관 안창호, 재판관 서기석, 재판관 조용호는 합헌의견이고, 재판관 이진성, 재판관 김이수, 재판관 강일원, 재판관 이선애, 재판관 유남석은 위헌의견으로, 비록 위헌의견에 찬성한 재판관이 다수이지만 헌법제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에서 정한 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 위헌결정을 할 수 없으므로 주문과 같이 결정한다.
재판관
재판장 재판관 이진성
재판관 김이수
재판관 김창종
재판관 안창호
재판관 강일원
재판관 서기석
재판관 조용호
재판관 이선애
재판관 유남석
별지
관 련조항
출입국관 리법(2016.3.29.법률제14106호로개정된것)
제2조(정의)이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다.
11.“보호”란출입국관 리공무원이제46조제1항각호에따른강제퇴거대상에해당된다고의심할만한상당한이유가있는사람을출국시키기위하여외국인보호실,외국인보호소또는그밖에법무부장관이지정하는장소에인치(引致)하고수용하는집행활동을말한다.
제11조(입국의금지등)①법무부장관 은다음각호의어느하나에해당하는외국인에대하여는입국을금지할수있다.
3.대한민국의이익이나공공의안전을해치는행동을할염려가있다고인정할만한상당한이유가있는사람
4.경제질서또는사회질서를해치거나선량한풍속을해치는행동을할염려가있다고인정할만한상당한이유가있는사람
제46조(강제퇴거의대상자)①지방출입국·외국인관 서의장은이장에규정된절차에따라다음각호의어느하나에해당하는외국인을대한민국밖으로강제퇴거시킬수있다.
1.제7조를위반한사람
2.제7조의2를위반한외국인또는같은조에규정된허위초청등의행위로입국한외국인
3.제11조제1항각호의어느하나에해당하는입국금지사유가입국후에발견되거나발생한사람
4.제12조제1항·제2항또는제12조의3을위반한사람
5.제13조제2항에따라지방출입국·외국인관 서의장이붙인허가조건을위반한
사람
6.제14조제1항,제14조의2제1항,제15조제1항,제16조제1항또는제16조의2제1항에따른허가를받지아니하고상륙한사람
7.제14조제3항(제14조의2제3항에따라준용되는경우를포함한다),제15조제2항,제16조제2항또는제16조의2제2항에따라지방출입국·외국인관 서의장또는출입국관리공무원이붙인허가조건을위반한사람
8.제17조제1항·제2항,제18조,제20조,제23조,제24조또는제25조를위반한사람
9.제21조제1항본문을위반하여허가를받지아니하고근무처를변경·추가하거나같은조제2항을위반하여외국인을고용·알선한사람
10.제22조에따라법무부장관 이정한거소또는활동범위의제한이나그밖의준수사항을위반한사람
10의2.제26조를위반한외국인
11.제28조제1항및제2항을위반하여출국하려고한사람
12.제31조에따른외국인등록의무를위반한사람
12의2.제33조의2를위반한외국인
13.금고이상의형을선고받고석방된사람
14.그밖에제1호부터제10호까지,제10호의2,제11호,제12호,제12호의2또는제13호에준하는사람으로서법무부령으로정하는사람
제47조(조사)출입국관 리공무원은제46조제1항각호의어느하나에해당된다고의심되는외국인(이하“용의자”라한다)에대하여는그사실을조사할수있다.
제48조(용의자에대한출석요구및신문)③제1항에따른신문을할때에는용의
자가한진술은조서(調書)에적어야한다.
④출입국관 리공무원은제3항에따른조서를용의자에게읽어주거나열람하게한후오기(誤記)가있고없음을물어야하고,용의자가그내용에대한추가·삭제또는변경을청구하면그진술을조서에적어야한다.
제51조(보호)①출입국관 리공무원은외국인이제46조제1항각호의어느하나에해당된다고의심할만한상당한이유가있고도주하거나도주할염려가있으면지방출입국·외국인관서의장으로부터보호명령서를발급받아그외국인을보호할수있다.
제52조(보호기간및보호장소)①제51조에따라보호된외국인의강제퇴거대상자여부를심사·결정하기위한보호기간은10일이내로한다.다만,부득이한사유가있으면지방출입국·외국인관 서의장의허가를받아10일을초과하지아니하는범위에서한차례만연장할수있다.
제53조(보호명령서의집행)출입국관 리공무원이보호명령서를집행할때에는용의자에게보호명령서를내보여야한다.
제54조(보호의통지)①출입국관 리공무원은용의자를보호한때에는국내에있는그의법정대리인·배우자·직계친족·형제자매·가족·변호인또는용의자가지정하는사람(이하“법정대리인등”이라한다)에게3일이내에보호의일시·장소및이유를서면으로통지하여야한다.다만,법정대리인등이없는때에는그사유를서면에적고통지하지아니할수있다.
②출입국관 리공무원은제1항에따른통지외에보호된사람이원하는경우에는긴급한사정이나그밖의부득이한사유가없으면국내에주재하는그의국적이나
시민권이속하는국가의영사에게보호의일시·장소및이유를통지하여야한다.
제55조(보호에대한이의신청)①보호명령서에따라보호된사람이나그의법정대리인등은지방출입국·외국인관 서의장을거쳐법무부장관에게보호에대한이의신청을할수있다.
②법무부장관 은제1항에따른이의신청을받은경우지체없이관계서류를심사하여그신청이이유없다고인정되면결정으로기각하고,이유있다고인정되면결정으로보호된사람의보호해제를명하여야한다.
③법무부장관 은제2항에따른결정에앞서필요하면관계인의진술을들을수있다.
제58조(심사결정)지방출입국·외국인관 서의장은출입국관리공무원이용의자에대한조사를마치면지체없이용의자가제46조제1항각호의어느하나에해당하는지를심사하여결정하여야한다.
제59조(심사후의절차)②지방출입국·외국인관 서의장은심사결과용의자가제46조제1항각호의어느하나에해당한다고인정되면강제퇴거명령을할수있다.
③지방출입국·외국인관 서의장은제2항에따라강제퇴거명령을하는때에는강제퇴거명령서를용의자에게발급하여야한다.
제60조(이의신청)①용의자는강제퇴거명령에대하여이의신청을하려면강제퇴거명령서를받은날부터7일이내에지방출입국·외국인관 서의장을거쳐법무부장관에게이의신청서를제출하여야한다.
④지방출입국·외국인관 서의장은법무부장관으로부터이의신청이이유있다는결정을통지받으면지체없이용의자에게그사실을알리고,용의자가보호되어있
으면즉시그보호를해제하여야한다.
제61조(체류허가의특례)①법무부장관 은제60조제3항에따른결정을할때이의신청이이유없다고인정되는경우라도용의자가대한민국국적을가졌던사실이있거나그밖에대한민국에체류하여야할특별한사정이있다고인정되면그의체류를허가할수있다.
제62조(강제퇴거명령서의집행)①강제퇴거명령서는출입국관 리공무원이집행한다.
제63조(강제퇴거명령을받은사람의보호및보호해제)②지방출입국·외국인관 서의장은제1항에따라보호할때그기간이3개월을넘는경우에는3개월마다미리법무부장관의승인을받아야한다.
③지방출입국·외국인관 서의장은제2항의승인을받지못하면지체없이보호를해제하여야한다.
⑥제1항에따라보호하는경우에는제53조부터제55조까지,제56조의2부터제56조의9까지및제57조를준용한다.
제65조(보호의일시해제)①보호명령서나강제퇴거명령서를발급받고보호되어있는사람,그의보증인또는법정대리인등은대통령령으로정하는바에따라지방출입국·외국인관 서의장에게보호의일시해제를청구할수있다.
②지방출입국·외국인관 서의장은제1항에따른청구를받으면피보호자의정상(情狀),해제요청사유,자산,그밖의사항을고려하여2천만원이하의보증금을예치시키고주거의제한이나그밖에필요한조건을붙여보호를일시해제할수있다.
제3조(적용범위)②이법은다음각호의어느하나에해당하는사항에대하여는적용하지아니한다.
9.「병역법」에따른징집·소집,외국인의출입국·난민인정·귀화,공무원인사관 계법령에따른징계와그밖의처분,이해조정을목적으로하는법령에따른알선·조정·중재(仲裁)·재정(裁定)또는그밖의처분등해당행정작용의성질상행정절차를거치기곤란하거나거칠필요가없다고인정되는사항과행정절차에준하는절차를거친사항으로서대통령령으로정하는사항
제22조(의견청취)③행정청이당사자에게의무를부과하거나권익을제한하는처분을할때제1항또는제2항의경우외에는당사자등에게의견제출의기회를주어야한다.
출입국관 리법시행령(2011.11.1.대통령령제23274호로개정된것)
제69조(보호에대한이의신청)①법제55조제1항에따라이의신청을하려는사람은이의신청서에이의의사유를소명하는자료를첨부하여사무소장·출장소장또는보호소장에게제출하여야한다.
제78조(강제퇴거명령을받은사람의보호및보호해제)①사무소장·출장소장또는보호소장은법제63조제1항에따라강제퇴거명령을받은사람을송환할수있을때까지보호하려는때에는강제퇴거를위한보호명령서를발급하여이를강제퇴거명령을받은사람에게보여주어야한다.
제2조(적용제외)법제3조제2항제9호에서“대통령령으로정하는사항”이라함은다음각호의어느하나에해당하는사항을말한다.
2.외국인의출입국·난민인정·귀화·국적회복에관 한사항
보호일시해제업무처리규정(2015.8.31.법무부훈령제1005호로개정된것)
제6조(대상)②소장은제1항의일시해제청구된자가강제퇴거명령또는난민불인정처분에대한취소소송의1심또는2심에서승소한경우에는제7조제3항제3호에도불구하고원칙적으로해당절차를거쳐일반해제또는특별해제를허가한다.다만,금고이상의형의선고를받은사실이있는자,대한민국의안전보장과질서유지,공공복리기타대한민국의이익을해칠우려가있는자는제외한다.