전자발찌 부착 등 위헌확인 등

- 출정 수용자의 도주 방지를 위하여 전자장치를 부착한 행위가 해당 수용자의 기본권을 침해하는지 여부 -

(헌재 2018. 5. 31. 2016헌마191 등, 판례집 30-1하, 257)

이 의 석*1)

【판시사항】

1. 교도소·구치소의 수용자가 교정시설 외부로 나갈 경우 도주 방지를 위하여 해당 수용자의 발목에 전자장치를 부착하도록 한 ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’ Ⅴ. 수용자 위치추적 전자장치 운영계획 중 부착대상 수용자 가운데 2단계 출정수용자 관련 부분(이하 ‘이 사건 운영방안’이라 한다)이 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하는지 여부(소극)

2. 이 사건 운영방안에 따른 전자장치 부착행위(이하 ‘이 사건 부착행위’라 한다)가 법률유보원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

3. 이 사건 부착행위가 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

4. 이 사건 부착행위가 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부(소극)

【심판대상】

이 사건 심판대상은 ① ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’ Ⅴ. 수용자 위치추적 전자장치 운영계획 중 부착대상 수용자 가운데 2단계 출정수용자 관련 부분, ② 피청구인 대전교도소장·서울구치소장의 청구인들에 대한 전자장치 부착행위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

【사건의 개요】

1. 청구인들은 유죄 판결이 확정되어 교도소나 구치소에 수용된 사람들로서, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙’ 제210조 제8호, 제13호에 따라 관심대상수용자로 지정되었다(이하 위 법률을 ‘형집행법’이라 한다).

2. 담당교도관은 청구인들이 관심대상수용자에 해당하여 도주 우려가 있다는 이유로 교정시설 외부로 출정하여 환소할 때까지 청구인들의 발목에 전자장치를 부착하였다.

3. 이에 청구인들은 교도소장이나 구치소장인 피청구인들이 자신들에게 전자장치를 부착하도록 한 행위는 신체의 자유 등 기본권을 침해하고, 부착행위의 근거가 된 ‘수용자 도주방지를 위한 위치추적전자장치 운영방안(교정본부 2015. 11. 13.자 공문)’은 헌법에 위반된다고 주장하면서, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

【결정요지】

1. 이 사건 운영방안은 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문으로, 형집행법 등 관련 법령에서 정하고 있는 ‘전자장비를 이용한 계호 제도’를 시범운영할 교정기관의 범위와 세부 시행 계획 등을 정하고 있는 행정기관 내부의 행위 또는 단순한 시행 방침에 불과하고, 대외적인 효력이 있는 명령이나 지시가 아니다. 이 사건 운영방안은 국민의 권리와 의무에 대하여 법률효과를 발생시키지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원의 대상으로 정하고 있는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 이 사건 부착행위는 교정시설 밖에서 수용자를 계호할 때 수용자가 계호범위 내에 있는지, 계호직원과 일정한 거리를 유지하고 있는지 등을 확인함으로써 수용자의 도주를 방지하기 위한 것으로, 형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 근거를 두고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

3. ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 위치추적 전자장치 부착과는 달리 이 사건 부착행위는 교정시설에서의 안전과 질서유지를 위해 형집행법에 따라 수용자들을 대상으로 이루어진 것이므로, 전자장치 부착에 앞서 법원의 명령이 필요한 것은 아니다. 또한 수용자에 대해서는 교정시설의 안전과 구금생활의 질서유지를 위하여 신체의 자유 등 기본권 제한이 어느 정도 불가피한 점, 행형 관계 법령에 따라 행하는 사항에 대하여는 의견청취·의견제출 등에 관한 행정절차법 조항이 적용되지 않는 점(행정절차법 제3조 제2항 제6호), 전자장치 부착은 도주 우려 등의 사유가 있어 관심대상수용자로

지정된 수용자를 대상으로 하는 점, 형집행법상 소장에 대한 면담 신청이나 법무부장관 등에 대한 청원 절차가 마련되어 있는 점(제116조, 제117조)을 종합해 보면, 이 사건 부착행위는 적법절차원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

4. 이 사건 부착행위는 외부 의료시설 입원, 이송·출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖으로 나가는 수용자에 대하여 전자장치를 부착함으로써 교정시설 밖에서 발생할 수 있는 수용자의 도주를 방지하고, 도주 수용자에 대한 신속한 대응 및 검거를 가능하게 하며, 일반 국민의 안전을 보장하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정되는 점, 전자장치가 부착된 상황에서 수용자가 도주하는 경우 곧바로 교도관이 도주사실을 인지하고 신속하게 검거에 나설 수 있고, 도주 후 일정한 거리를 벗어나지 않은 상황에서 도주자를 추격하여 체포할 수 있으므로, 전자장치는 수용자의 도주 방지를 위한 용이한 수단이고, 이를 대체할 만한 다른 수단을 상정하기 어려운 점, 이 사건 부착행위는 관심대상수용자 중에서도 도주 우려 등이 있다고 인정되는 수용자를 대상으로 제한적으로 이루어지며, 그것도 해당 수용자가 교정시설 외부로 이동할 필요가 있을 경우 일시적으로 취해지는 조치인 점, 교도관이 전자장치를 사용하는 경우 호송계획서나 수용기록부에 그에 관한 사항을 기록하도록 함으로써 전자장치 부착이 남용되지 않도록 통제하고 있는 점, 이 사건 부착행위를 통하여 수용자의 도주 사고를 미연에 방지하고, 도주 사고가 발생한 경우에도 신속하게 검거할 수 있도록 함으로써 일반국민의 안전을 확보할 수 있는바, 이와 같은 전자장치 부착을 통하여 달성하고자 하는 공익은 수용자가 수인해야 하는 기본권 제한의

정도에 비하여 크다고 할 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 부착행위는 과잉금지원칙에 위반되어 수용자인 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 안창호의 이 사건 운영방안 부분에 대한 별개의견

① 행정규칙의 헌법소원 대상성 문제와 행정규칙의 법규성 인정 문제는 헌법소원과 행정소송의 고유한 목적·구조·기능에 따라 독자적으로 판단되어야 하는 점, ② 행정규칙이 법률, 대법원규칙, 법규명령 등과는 그 형성주체, 절차, 형식, 방법 등이 다르기는 하나, 일반적·추상적 성격을 가지는 고권적 작용임을 부인할 수 없음에도, 유독 행정규칙에 대해서만 대외적 구속력이 인정되는지 여부에 따라 헌법소원 대상성을 판단해야 할 특별한 이유가 없는 점, ③ 행정규칙이 단순히 내부적 효력만 가지는 경우라고 하더라도 그 소속 공무원의 기본권을 제한할 수도 있으므로, 이에 대한 통제가 필요한 점, ④ 특정 행정규칙이 대외적 구속력을 가지는지 여부에 관하여는 견해 대립과 혼선의 가능성이 크지만, 이는 헌법소원심판에서 구체적인 권리구제에는 별다른 도움이 되지 못하는 점, ⑤ 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는지 여부는 기본권침해가능성, 자기관련성, 직접성 요건을 충족하는지 여부에서 판단되므로, 굳이 이를 헌법소원 대상성에서 다시금 판단할 필요가 없는 점 등을 종합하면, 행정규칙은 대외적 구속력이 있는지 여부를 불문하고 행정권의 고권적 작용으로서 헌법소원의 대상이 된다고 하는 것이 타당하다.

이처럼 행정규칙을 대상으로 한 헌법소원심판 청구가 인정되더라도, 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 직접성 요건을 갖출

것이 요구되므로, 헌법소원심판의 범위가 지나치게 넓어지는 문제는 발생하지 않는다. 다만, 행정규칙에 따라 권리의 취득이나 의무의 면제 등 수익적 작용이 이루어지는 경우, 그리고 국가기관·공공단체 등이 고권적 작용의 주체로서가 아니라 대등한 지위에서 행정규칙에 기반하여 일반 국민과 공법상 또는 사법상 계약을 체결하는 경우에는 직접성의 예외로서 행정규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원심판 청구도 적법하다고 보아야 한다.

형집행법 제94조 제1항, 형집행법 시행규칙 제165조는 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있는 재량권을 교도관에게 부여하고 있고, 이 사건 운영방안은 교도관이 이러한 재량권을 구체적으로 어떻게 행사하여야 하는지에 관한 사항을 정하고 있으며, 교도관은 이 사건 운영방안에 따라 수용자에게 전자경보기를 부착하고 있는바, 이 사건 운영방안은 행정규칙으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다. 이는 이 사건 운영방안이 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문의 형식으로 이루어졌다고 하더라도 다르지 않다. 행정규칙이 보통 법조의 형식으로 문서로써 발하여지는 것이 통상적이고 또 바람직한 것이기는 하나, 그렇다고 행정규칙 자체가 요식행위인 것은 아니기 때문이다.

다만, 이 사건 운영방안이 헌법소원의 대상이 된다고 하더라도, 수용자는 이 사건 운영방안 그 자체가 아니라, 이 사건 운영방안에 기반하여 이루어진 교도관의 전자장치 부착행위로 인하여 비로소 직접 자신의 기본권을 제한받게 된다. 따라서 이 사건 운영방안이 청구인의 기본권을 직접 침해하고 있다고 볼 수 없고, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

【해 설】

1. 수용자에 대한 전자장치 부착행위 개관

가. 의의

(1) 형집행법령상 전자장치는 수용자 또는 시설을 계호하기 위해 사용하는 것으로 ‘전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 사람의 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 장치’를 말한다(형집행법 시행규칙 제160조 제3호). 전자장치의 부착은 수갑 등 계구의 사용과 같이 도주 등 교정사고 방지를 목적으로 교정기관 밖으로 외출하는 수용자에 대하여 일시적으로 행하여지는 공권력 행사이다.

한편, ‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다)에 따른 위치추적 전자장치는 특정범죄를 저지른 사람의 재범방지를 위하여 형기를 마친 뒤에 보호관찰 등을 통하여 지도하고 보살피며 도움으로써 건전한 사회복귀를 촉진하고 위치추적 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치로서, 이때 ‘위치추적 전자장치’란 ‘전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 설비’를 말한다고 규정하고 있다(전자장치부착법 제2조 제4호). 전자장치부착법상 위치추적 전자장치의 부착은 형을 종료하고 석방된 사람에 대한 보안처분적 성격을 갖는 것이라는 점에서 형집행법령상 전자장치의 부착과 그 목적과 성질을 달리 한다2).

이 사건 부착행위는 전자장치부착법이 아닌 형집행법 규정에 의한 것이므로 전자장치부착법의 규정은 적용되지 아니한다.

(2) 전자장치부착법과 행형법령상 전자장치의 차이점은 다음과 같다.

나. 관련 규정

형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 따라, 교도관은 자살·자해·도주·폭행·손괴, 그 밖에 수용자의 생명·신체를 해하거나 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 방지하기 위하여 필요한 범위에서 전자장비를 이용하여 수용자를 계호할 수 있고, 전자장비에는 전자경보기가 포함되며, 교도관은 외부의료시설 입원, 이송·출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖에서 수용자를 계호하는 경우 수용자의 팔목 등에 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있다.

다. 구성 및 기능

(1) 위치추적 전자장치는 아래와 같이 크게 3부분으로 구성되

어 있다.

부착장치는 피부착자의 신체에 부착하여 휴대용추적장치와 재택감독장치에 전자파를 송신하는 장치로 그 자체로는 위치추적 기능이 없다. 다만, 휴대용추적장치와 감응거리(약 5m～7m) 내에 위치해야 하고, 이를 벗어나는 경우 진동이 울리므로, 피부착자가 휴대용추적장치와 감응거리 내에 위치해 있는지를 확인하는 기능을 한다. 휴대용추적장치는 위성위치확인시스템(GPS), 블루투스, WIFI, 이동통신망을 통하여 휴대자의 위치추적이 가능한 장치이다. 더불어, 부착장치와의 거리가 감응거리 이상으로 멀어지면 ‘감응범위이탈’이라는 메시지가 수신되고, 알람이나 진동이 울리므로 전자장치 피부착자가 감응거리 내에 위치해 있는지를 확인할 수 있다. 재택감독장치는 휴대용추적장치를 보조하는 장치로 통상 피부착자의 주거지에 설치하나, 교정시설 내에서는 수용자에게 전자장치를 부착하지 않으므로 수용자에 대한 전자장치 부착 시에는 사용되지 아니한다.

(2) 수용자에 대한 전자장치의 부착은 전자장치부착법상 특정

범죄자에 대한 형집행 종료 후 부착하는 전자장치와 달리 휴대용추적장치 없이 부착장치만 부착하는 차이점이 있다. 피청구인은 수용자에게 부착장치를 발목에 부착하게 하고, 계호직원에게 휴대용추적장치를 휴대하게 한다. 부착장치와 휴대용추적장치가 감응거리(약 5m～7m)를 벗어나는 경우 부착장치에는 진동이, 휴대용추적장치에는 진동 또는 소리가 울리고 ‘감응범위이탈’이라는 메시지가 수신되며, 위치추적관제센터에 관련 사실이 통보된다.

수용자에 대한 전자장치 부착의 목적은 전자장치의 경보기능 즉 ‘계호직원과의 사이에 상대적인 위치를 확인’하여 교도관의 계호를 보조하기 위한 것으로, 전자장치부착법에 따른 전자장치가 특정범죄자와의 지리상 위치를 추적하는 기능을 사용하는 것과 구별된다(전자장치법상 전자장치의 경우 형집행 종료로 출소한 자의 발목에 부착장치를 부착하고 휴대용추적장치 및 재택장치도 함께 소지하게 하여 위치추적기능을 사용하고 있다).

(3) 전자장치 부착 모습

라. 이 사건 운영방안 시행 배경

과거에는 교정시설 경비교도대가 교정시설 경비임무를 수행하였으나(교정시설경비교도대설치법 제1조), 병역자원 부족 등의 이유로 2012. 12. 27. 폐지되었다. 이에 교정시설은 경비교도를 대체하기 위하여 2007. 9. 28. 교정시설 전자경비시스템 운영지침을 제정하고 전국 교도소에 단계적으로 전자경비시스템3)을 도입했다. 위 시스템에 의해 교정시설 펜스 부근에 물체가 접근하는 경우, 경고음이 울리고 감시카메라가 자동으로 해당 지점을 촬영하는 등 전자적 감시가 이루어지고 있는바, 이로 인하여 수용자들이 교정시설에서 펜스를 넘어 도주하는 것, 즉 교정시설 내에서 도주하는 것이 거의 불가능해졌다.

이에 반해 교정시설 밖에서의 도주 사고는 꾸준히 증가하였

고4), 법무부는 시설 밖에서의 도주를 예방하기 위해 도주의 우

려가 높은 수용자에게 전자장치를 부착하는 방안을 강구하였는바, 피청구인인 서울구치소를 포함한 10개 기관에 2015. 12. 1.부터 매월 단계적으로 대상을 늘려가며 전자장치를 부착하도록 하는 내용의 이 사건 운영방안을 시달하게 되었다.

마. 부착대상 수용자

(1) 이 사건 운영방안에 따른 각 단계별 부착대상은 다음 표와 같다.

청구인들은 위 2단계 관심대상수용자로 지정된 자 중 출정으로 인하여 시설 밖으로 나가는 자에 해당된다.

(2) 형집행법은 엄중관리대상자로 조직폭력수용자, 마약류수용자, 관심대상수용자를 지정하고(형집행법 시행규칙 제194조), 교

정시설의 안전과 질서유지를 위하여 다른 수용자와 접촉을 차단하거나 계호를 엄중히 하고 있다. 그 중 관심대상수용자는 조직폭력수용자와 마약류수용자 이외에 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하다고 인정되는 수용자를 일컫는 것으로, 그 구체적인 사유는 형집행법 시행규칙 제210조에 규정되어 있다5).

관심대상수용자의 지정은 기본적으로는 분류처우위원회6)에서 결정하나, 미결수용자 등 분류처우위원회의 의결 대상자가 아닌 경우에는 교도관 회의7)에서 지정하고(형집행법 시행규칙 제211조 제1항), 수용자를 관심대상수용자로 지정하거나 지정을 해제하는 경우에는 담당교도관 또는 감독교도관의 의견을 고려하여야 한다(형집행법 시행규칙 제211조 제2항).

형집행법 시행규칙 제210조는 관심대상자 지정 사유와 관련하여 13가지를 나열하고 있는데, 이는 특별히 계호를 엄중히 하여야 하는 수용자에 해당하나, 모두 도주나 자살 등의 위험이 있다고 할 수는 없기 때문에 도주의 우려가 없거나 낮은 경우에는 별도로 전자장치를 부착하지 않고 있고, 시설 내에서의 도주보다 시설 밖에서의 도주가 용이하므로, 도주를 시도할 가능성이 높은 도주한 전력이 있거나 도주의 우려가 있는 수용자(7호), 또는 중

형선고 등에 따른 심적 불안으로 수용생활에 적응하기가 곤란하다고 인정되는 자(8호), 더불어 그 밖에 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하다고 인정되는 수용자(13호)에 대하여만 시설 밖에서의 계호력을 강화하기 위해 전자장치를 부착할 수 있도록 하고 있다.

2. 이 사건 운영방안의 적법 여부

이 사건 운영방안에 대한 헌법소원심판청구가 부적법하다는 데에는 큰 이견은 없는 것으로 보이나, 그 논거에 대해서는 다음과 같은 두 가지 견해가 있을 수 있다.

가. 공권력의 행사에 해당하지 않는다는 견해

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하기 위해서는 공권력의 행사 또는 불행사가 있어야 한다. 헌법소원의 심판대상인 ‘공권력의 행사’는 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜야 하고 청구인의 법적 지위를 그에게 불리하게 변화시키기에 적합해야 한다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 , 판례집 6-2, 249, 264; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌마508 , 판례집 15-2상, 158, 162 참조). 그러므로 법적 구속력이나 외부효과가 결여되어 있는 국가기관 간의 내부적 행위나 행정청의 지침, 행정규칙 등은 공권력의 행사에 해당하지 않는다(헌재 2003. 2. 27. 2002헌마106 , 판례집 15-1, 223, 235참조).

(2) 공문 형태의 지시에 대한 헌법재판소 선례를 보면, ① 행정자치부 자치행정과장이 지방자치단체 담당과장에게 ‘전공노 대

책 관련 긴급지시’라는 제하에 ‘사태종료시까지 전공노 조합원의 병·연가 불허’ 등을 내용으로 하는 업무연락공문을 발송한 행위는 행정자치부 소속 자치행정과장이 전국 공무원노조에 대한 대책과 관련한 상호 협조 차원에서 각 지방자치단체의 담당과장에게 업무연락을 한 것으로 행정기관 내부의 행위일 뿐 대외적으로 효력이 있는 명령이나 지시가 아니므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다고 판시하였고(헌재 2005. 5. 26. 2005헌마22 , 공보 제105호, 727), 교육부장관이 2015. 3. 10. 전국 시·도교육감들에 대하여 ‘교복 학교주관구매 상한가격 기준 안내’라는 제목의 공문을 통해 교복 학교주관구매 가격상한제의 권고 가격기준을 동복 204,316원, 하복 82,572원으로 권고하면서, ‘지역 여건 등에 대한 종합적 고려를 통해 적정한 금액을 가감하여 시·도교육청별 가격 상한선을 설정하라’는 권고에 대하여 교육부장관과 시·도교육감들 사이의 내부적인 행위로서, 개개의 국민에 대하여는 직접 효력을 가지는 것이 아니라고 판시하였고(헌재 2016. 1. 25. 2015헌마1211 ), 서울시 교육감이 2013. 9. 16. 관내 교육지원청 교육장들에게 보낸 “사립초 영어교육 관련 정상화 추진 및 특별장학 계획”(이하 ‘이 사건 계획’이라 한다)을 첨부하여 ‘해당 교육지원청에서 자체 장학계획을 수립·지도하여 영어교육 관련 교육과정이 정상적으로 운영될 수 있도록 적극 협조하여 달라’는 공문은 행정기관 내부의 행위 또는 단순한 안내에 불과하여 청구인들과의 관계에서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌마838 , 판례집 28-1상, 242).

(3) 대상결정의 다수의견은 이 사건 운영방안이 공권력의 행사

에 해당하지 않는다는 견해를 취하여 다음과 같이 판시하였다.

『법무부는 수용자가 교정시설 밖으로 나갈 경우 도주하는 것을 예방하기 위해 도주 우려가 높은 수용자에게 전자장치를 부착하는 방안을 강구하였는바, 피청구인인 서울구치소를 포함한 10개 기관에 2015. 12. 1.부터 매월 단계적으로 대상을 늘려가며 전자장치를 부착하도록 하는 내용의 이 사건 운영방안을 시달하게 되었다. 이 사건 운영방안은 형집행법 시행규칙 제210조 제7호·제8호·제13호에 따라 관심대상수용자로 지정된 수용자들이 외부병원에 가거나 출정할 경우 도주하는 것을 방지하기 위하여 해당 수용자에게 전자장치를 부착하는 것을 원칙으로 하고 있다.

그러나 이 사건 운영방안은 법무부 산하 교정본부가 교도소장에게 발송한 공문으로, 형집행법령에서 정하고 있는 ‘전자장비를 이용한 계호 제도’를 시범운영할 교정기관의 범위와 세부 시행 계획 등을 정하고 있는 행정기관 내부의 행위 또는 단순한 시행 방침에 불과하고, 대외적인 효력이 있는 명령이나 지시가 아니다. 또한, 후술하는 바와 같이 이 사건 부착행위는 형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 근거를 두고 있는데, 위 각 조항에 의하면 수용자에게 외부의료시설 입원, 이송·출정 등의 사유가 발생하는 경우 해당 수용자에게 전자장치를 부착할 것인지는 교도관의 재량적 판단에 따르도록 하고 있고 그 구체적인 기준을 하위 규정 등에 위임하고 있지는 아니하므로, 이 사건 운영방안이 위 각 형집행법령 조항의 위임을 받아 이를 구체화한 규정이라고 볼 수도 없다.

이 사건 운영방안은 국민의 권리와 의무에 대하여 법률효과를 발생시키지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항에서 헌법소원

의 대상으로 정하고 있는 공권력의 행사에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 운영방안에 대한 청구인 유◯재의 심판청구는부적법하다.』

나. 직접성 요건을 충족하지 못하였다는 견해

(1) 헌법소원의 청구인은 그가 심판의 대상으로 주장하는 공권력 작용으로 인하여 직접적으로 기본권이 침해되어야 한다. 법령 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법령에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823 참조). 한편 헌법소원심판의 대상이 되는 법령은 그 법령에 기한 다른 집행행위를 기다리지 않고 직접 국민의 기본권을 침해하는 법령이어야 하지만 예외적으로 법령이 일의적이고 명백한 것이어서 집행기관이 심사와 재량의 여지없이 그 법령에 따라 일정한 집행행위를 하여야 하는 때에는 당해 법령을 헌법소원의 직접대상으로 삼을 수 있다(헌재 2005. 5. 26. 2004헌마49 , 판례집 17-1, 754 참조).

(2) 대상결정에서 재판관 안창호는 다수의견과는 달리 이 사건 운영방안이 공권력의 행사에 해당한다는 전제에서, 다음과 같은 이유로 이 사건 운영방안에 대한 심판청구가 헌법재판소법 제68조 제1항이 정한 기본권침해의 직접성 요건을 충족하지 못하였으므로 부적법하다는 취지의 별개의견을 제시하였다.

『이 사건 운영방안은 외부병원, 출정수용자 등에 대하여 도주방지를 위한 위치추적전자장치를 부착하는 기준을 정하고 있는 것으로서 수용자의 기본권을 침해할 가능성이 인정된다. 다만, 이 사건 운영방안이 헌법소원의 대상이 되고, 기본권침해가능성이 인정된다고 하더라도, 이 사건 운영방안이 수용자의 기본권을 직접 제한하고 있다고 할 수 없다. 수용자는 이 사건 운영방안 그 자체가 아니라, 이 사건 운영방안에 기반하여 이루어진 교도관의 전자장치 부착행위로 인하여 비로소 직접 자신의 기본권을 제한받게 된다. 따라서 수용자로서는 전자장치 부착행위가 위헌임을 다툼으로써 권리구제를 받아야 한다.

나아가 이 사건 심판청구에서도 알 수 있듯이, 수용자가 교도관의 전자장치 부착행위라는 과거의 권력적 사실행위를 대상으로 한 헌법소원심판을 청구하더라도 헌법재판소는 심판의 이익을 인정하여 이에 대한 본안판단에 나아가고 있으므로, 이 사건 운영방안을 대상으로 한 헌법소원에 대하여 직접성의 예외를 인정할 필요도 없다.』

3. 이 사건 부착행위가 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하는지 여부

가. 제한되는 기본권

헌법 제10조는 모든 기본권 보장의 종국적 목적이자 기본이념이라 할 수 있는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고, 제12조는 정신적 자유와 더불어 이를 구현하기 위한 가장 기본적인 자유로서 신체의 자유를 보장하고 있다. 이와 같은 신체의 자유는 신체활동을 자율적으로 할 수 있는 신체거동의 자유와 함께 신

체의 안전성이 외부로부터의 물리적인 힘이나 정신적인 위협으로부터 침해당하지 아니할 자유를 포함한다(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8 참조). 전자장치의 부착은 수용자에 대한 직접강제로 작용하여 신체의 움직임에 불편을 초래할 뿐만 아니라 종종 심리적 위축까지 수반하여 심신에 고통을 줄 수도 있으므로, 이 사건 부착행위가 헌법 제10조에 의하여 보장되는 인격권 및 제12조에 의하여 보장되는 신체의 자유를 침해하는지가 문제된다.8)

이하에서는 대상결정에서 설시한 순서대로 이 사건 부착행위가 법률유보원칙에 위반되는지, 적법절차원칙에 위반되는지, 과잉금지원칙에 위반되는지를 각각 살펴보기로 한다.

나. 관련 선례

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다. 법률유보원칙 위반 여부

대상결정에서 재판관 전원은 다음과 같은 이유에서 이 사건 부착행위가 법률유보원칙에 위반되지 않는다고 판단하였다.

『(1)기본권은 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 이를 제한할 수 있으나, 그 제한의 방법은 원칙적으로 법률로써만 가능하다. 이러한 법률유보원칙은 ‘법률에 의한’ 규율만을 뜻하는 것이 아니라 ‘법률에 근거한’ 규율을 요청하는 것이므로, 기본권 제한의 형식이 반드시법률의 형식일 필요는 없고 법률에 근거를 두고 있으면 된다.

(2) 형집행법 제94조 제1항 본문은 교도관은 자살·자해·도주·폭행·손괴, 그 밖에 수용자의 생명·신체를 해하거나 시설의 안전 또는 질서를 해하는 행위를 방지하기 위하여 필요한 범위에서 전자장비를 이용하여 수용자 또는 시설을 계호할 수 있다고 규정하고 있고, 형집행법 제94조 제4항의 위임을 받은 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조는 교도관이 외부의료시설 입원, 이송·출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖에서 수용자를 계호하는 경우 보호장비나 수용자의 팔목 등에 전자장비의 일종인 전자경보기를 부착하여 사용할 수 있다고 규정하고 있다. 이 때 전자경보기는 ‘전자파를 발신하고 추적하는 원리를 이용하여 사람의 위치를 확인하거나 이동경로를 탐지하는 일련의 기계적 장치’를 말한다.

이 사건 부착행위는 교정시설 밖에서 수용자를 계호할 때 수용자가 계호범위 내에 있는지, 계호직원과 일정한 거리를 유지하고 있는지 등을 확인함으로써 수용자의 도주를 방지하기 위한 것이고, 이때 수용자에게 부착한 전자장치는 형집행법령에 따른 전자장비 중 전자경보기에 해당한다.

그렇다면 이 사건 부착행위는 형집행법 제94조 제1항, 제4항, 형집행법 시행규칙 제160조 제3호, 제165조에 근거를 두고 있으므로, 법률유보원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.』

라. 적법절차원칙 위반 여부

한편 대상결정에서 재판관 전원은 다음과 같은 이유에서 이 사건 부착행위가 적법절차원칙에도 위반되지 않는다고 판단하였다.

『‘특정범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’에 의한 위치추적 전자장치 부착은 성범죄 등의 재범을 막기 위한 보안처분으로 법원의 명령이 있어야 한다(제9조 제1항). 이와 달리 이 사건 부착행위는 교정시설에서의 안전과 질서유지 등을 위해 형집행법에 따라 수용자들을 대상으로 이루어진 것이므로, 전자장치 부착에 앞서 법원의 명령이 필요한 것은 아니다.

징역·금고 등 자유형을 선고받아 그 형이 확정된 자의 경우 그 집행을 위하여 교도소에 수용되고, 사형의 선고를 받아 그 형이 확정된 자의 경우 교도소 또는 구치소에 수용된다(형집행법 제11조 제1항). 교도소 또는 구치소에서의 공동생활은 위와 같이 수용자들의 자발적 의사가 아닌 공권력에 의하여 강제되고, 그 과정에서 교정시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지할 필요가 있으므로, 수용자에 대하여 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권을 제한하는 것은 어느 정도 불가피하다.

교정시설의 안전과 구금생활의 질서 유지 등을 위하여 교도관의 통제가 요구되는 상황에 대응하여 가능한 한 신속하게 처분 여부나 방법 등을 결정하여야 하는 교정행정의 특성을 고려해 보면, 일반 행정절차에 관한 규정과 같이 수용자에 대한 모든 처분이나 조치마다 의견 진술의 기회를 제공하는 등의 절차를 거치는 것은 적절하다고 보기 어렵고, 이는 도주방지 등을 위한 전자장치 사용의 경우에도 마찬가지이다. 행정절차법 역시 처분의 사전 통지, 의견청취, 의견제출 등에 관한 조항을 두고 있으면서도, 형사, 행형 및 보안

처분 관계 법령에 따라 행하는 사항에 대하여는 원칙적으로 행정절차에 관한 규정이 적용되지 않고 관계 법령에 따르도록 하고 있다(제3조 제2항 제6호).

이 사건에서 문제된 전자장치 부착은 형집행법 시행규칙 제210조 제7호·제8호·제13호에 따라 관심대상수용자로 지정된 자들을 대상으로 하는데, 이들은 도주할 우려가 있다고 인정되거나 수용생활에 적응하기 곤란하다고 인정되거나 교정시설의 안전과 질서유지를 위하여 엄중한 관리가 필요하다고 인정되는 수용자들이다. 위와 같은 사유가 있다고 인정되어 이미 관심대상수용자로 지정된 청구인들에게 외부병원 입원, 이송·출정 등의 사유가 발생하여 교정시설 밖으로 이동할 때마다 사전에 의견 진술의 기회 등을 부여하는 것은 타당하다고 볼 수 없다.

한편 수용자는 그 처우에 관하여 소장에게 면담을 신청할 수 있고, 소장은 특별한 사유가 없는 한 면담에 응하여야 하며(형집행법 제116조), 수용자는 그 처우에 관하여 불복하는 경우 법무부장관·순회점검공무원 또는 관할 지방교정청장에게 청원할 수 있는데(형집행법 제117조), 청구인들로서는 위와 같은 절차를 통해서 향후 출정시에도 계속하여 자신에게 전자장치를 부착할 필요가 있는지 재고해 달라고 요청할 수 있다.

위와 같은 사정을 종합해 볼 때, 이 사건 부착행위는 적법절차원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.』

마. 과잉금지원칙 위반 여부

대상결정에서 재판관 전원은 다음과 같은 이유에서 이 사건 부착행위가 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다고 판단하였다.

『(1) 수용자가 교정시설에서 도주하려는 사례가 꾸준하게 발생하고 있고, 그 중 상당수가 외부 의료시설 입원, 이송·출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖에서 수용자를 계호하는 때에 이루어졌다. 수용자가 도주하는 경우 검거에 막대한 인적·물적 비용이 투입될 뿐만 아니라, 그로 인한 사회적 불안과 도주과정에서 발생하는 추가적인 범죄의 위험에 일반국민들이 노출되는 결과를 초래한다.

이 사건 부착행위는 외부 의료시설 입원, 이송·출정, 그 밖의 사유로 교정시설 밖으로 나가는 수용자에 대하여 전자장치를 부착함으로써 교정시설 밖에서 발생할 수 있는 수용자의 도주를 방지하고, 도주 수용자에 대한 신속한 대응 및 검거를 가능하게 하며, 일반 국민의 안전을 보장하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성이 인정된다.

또한, 이 사건 부착행위를 통하여 교정시설 밖에서 수용자를 계호할 때 수용자가 계호범위 내에 있는지, 계호직원과 일정한 거리를 유지하고 있는지 등을 확인할 수 있으므로, 이 사건 부착행위는 수용자의 도주를 방지하기 위한 적절한 수단이다.

(2) 모든 집단적 공동생활은 일정한 질서와 규율을 필요로 하며 특히, 수용자의 경우 공동생활이 자발적 의사가 아니라 공권력에 의하여 강제되므로, 교정시설의 안전과 구금생활의 질서를 유지하기 위하여 일정한 강제조치가 불가피한 경우가 발생할 수 있다. 이에 따라 형집행법은 필요한 경우 수갑·발목보호장비·보호대·포승 등 보호장비를 사용하거나 강제력을 행사할 수 있도록 하고 있다(제97조, 제100조). 이와 같은 보호장비의 사용 등은 수용자에 대한 직접강제로서, 이로 인해 수용자는 팔·다리 등 신체의 움직임에 큰 지장을 받게 될 뿐만 아니라 종종 심리적 위축까지 수반하게 된다.

또한, 그러한 강제조치가 장시간 계속될 경우 심신에 고통을 주거나 나아가 건강에 악영향을 끼치고, 사용하는 방법에 따라서는 인간으로서의 품위에까지 손상을 줄 수도 있다.

이와 달리 이 사건 부착행위는 수용자의 팔·다리 등 신체의 움직임에 지장을 초래하지 않고, 교정시설로 복귀하면 바로 제거하기 때문에 전자장치 부착상태가 장시간 계속된다고 보기도 어려우며, 바지의 끝단에 감추어질 수 있도록 발목 바로 위에 전자장치를 부착하여 외부로 드러나지 않도록 하고 있다.

이 사건 부착행위로 인해 수용자는 심리적인 위축감을 느끼고, 다른 사람이 이 사실을 알게 될 경우 수치심을 느낄 수 있으며, 자신이 감응거리를 벗어나는 경우 경보장치가 울릴 수 있다는 불안감을 느낄 수 있으나, 보호장비의 사용에 비하여 이 사건 부착행위가 수용자의 심신에 고통을 주거나 나아가 건강에 악영향을 끼칠 수 있는 중한 계호 방법에 해당한다고 볼 수는 없다.

(3) 수갑·포승을 사용하는 계호 방법만으로는 수용자가 교정시설 밖에서 도주할 경우 교도관이 이에 신속하게 대응하여 수용자를 검거하기가 어려울 수 있다. 실제로 그동안 발생한 도주사건의 대부분이 수갑·포승이 채워진 상태에서 이루어졌고, 게다가 법정이나 검사실에서 수갑이나 포승을 하지 않은 상태에서는 수용자가 보다 손쉽게 도주하거나 도주를 시도할 수 있었다.

이에 반하여 전자장치가 부착된 상황에서 수용자가 도주하는 경우 곧바로 교도관이 도주사실을 인지하고 신속하게 검거에 나설 수 있고, 도주 후 일정한 거리를 벗어나지 않은 상황에서 도주자를 추격하여 체포할 수 있으므로, 전자장치는 도주 방지를 위한 용이한 수단이고, 이를 대체할 만한 다른 수단을 상정하기 어렵다.

(4) 관심대상수용자 지정 및 해제는 해당 수용자의 신상, 입소 전 전력, 범죄내용, 수용생활 태도 등을 종합적으로 고려하여 분류처우위원회의 의결 또는 교도관 회의의 심의를 거쳐 이루어진다(형집행법 시행규칙 제211조). 이 사건 부착행위는 관심대상수용자 중에서도 도주 우려 등이 있다고 인정되는 수용자를 대상으로 제한적으로 이루어지며, 그것도 해당 수용자가 교정시설 외부로 이동할 필요가 있을 경우 일시적으로 취해지는 조치이다. 또한, 교도관이 전자장치를 사용하는 경우 호송계획서나 수용기록부에 그에 관한 사항을 기록하도록 함으로써 전자장치 부착이 남용되지 않도록 통제하고 있다.

(5) 이 사건 부착행위를 통하여 수용자의 도주 사고를 미연에 방지하고, 도주 사고가 발생한 경우에도 신속하게 검거할 수 있도록 함으로써 일반국민의 안전을 확보할 수 있는바, 이와 같은 전자장치 부착을 통하여 달성하고자 하는 공익은 그로 인해 수용자가 수인해야 하는 기본권 제한의 정도에 비하여 크다고 할 수 있다.

(6) 위와 같은 사정을 종합하면 이 사건 부착행위는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 인격권과 신체의 자유를 침해하지 아니한다.』

4. 대상결정의 의의

출정 수용자의 도주 방지를 위한 전자장치 부착은 2015. 12. 1. 이 사건 운영방안이 시행됨으로써 시범 실시되었고, 2017. 8. 1.부터 전국 교정기관에 확대 시행되기에 이르렀는데, 헌법재판소

는 이 사건 결정을 통하여 이러한 전자장치 부착행위가 법률유보원칙, 적법절차원칙에 위배되지 않고, 해당 수용자의 인격권 및 신체의 자유를 침해하지 않는다고 판단함으로써, 이 사건 운영방안에 기한 전자장치 부착행위가 전자장치 부착대상자의 기본권을 침해한다고 볼 수 없음을 분명히 하였다.