1. 舊 勤勞基準法(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되고 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항 및 勤勞基準法(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 것) 제37조 제2항 중 각 “退職金”부분이 財産權의 본질적 내용을 침해하거나 過剩禁止의 原則에 어긋나는지 여부(적극)

2. 이 사건 법률조항 중 퇴직금 부분에 대한 憲法不合致宣言의 필요성

1. 가. 이 사건 법률조항이 勤勞者에게 그 退職金 全額에 대하여 質權者나 抵當權者에 優先하는 辨濟受領權을 인정함으로써 결과적으로 질권자나 저당권자가 그 권리의 목적물로부터 거의 또는 전혀 변제를 받지 못하게 되는 경우에는, 그 질권이나 저당권의 본질적 내용을 이루는 우선변제수령권이 形骸化하게 되므로 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분은 質權이나 抵當權의 本質的 內容을 侵害할 소지가 생기게 되는 것이다.

나. 이 사건 법률조항은 賃金과는 달리 “退職金”에 관하여는 아무런 範圍나 限度의 制限없이 질권이나 저당권에 우선하여 그 변제를 받을 수 있다고 규정하고 있으므로, 도산위기에 있는 기업일수록,

즉 자금의 융통이 꼭 필요한 기업일수록, 금융기관 등 자금주는 자금회수의 예측불가능성으로 말미암아 그 기업에 자금을 제공하는 것을 꺼리게 된다. 그 결과 이러한 기업은 담보할 목적물이 있다고 하더라도 자금의 융통을 받지 못하여 그 경영위기를 넘기지 못하고 도산을 하게 되며 그로 인하여 결국 근로자는 직장을 잃게 되므로 궁극적으로는 勤勞者의 生活保障이나 福祉에도 좋은 결과를 낳지 못한다. 또한 근로자의 퇴직후의 생활보장 내지 사회보장을 위하여서는, 企業金融制度를 훼손하지 아니하고 기업금융을 훨씬 원할하게 할 수 있으며 오히려 어떤 의미에서는 새로운 기업금융제도를 창출할 수 있는, 從業員 退職保險制度의 개선, 企業年金制度의 도입 등 社會保險制度를 도입, 개선, 활용하는 것이 보다 적절할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장이라는 입법목적의 정당성만을 앞세워 擔保物權制度의 근간을 흔들고 기업금융의 길을 폐쇄하면서까지 퇴직금의 우선변제를 확보하자는 것으로서 부당하다고 아니할 수 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장 내지 복지증진이라는 公共福利를 위하여 擔保權者의 擔保權을 制限함에 있어서 그 方法의 適正性을 그르친 것이며 侵害의 最少性 및 法益의 均衡性 요청에도 抵觸되는 것이므로 過剩禁止의 原則에도 違背된다고 할 것이다.

2. 퇴직금의 전액이 아니고 勤勞者의 最低生活을 보장하고 社會正義를 실현할 수 있는 適正한 範圍내의 퇴직금채권을 다른 채권들보다 우선변제함은 退職金의 後拂賃金的 성격 및 社會保障的 給與로서의 성격에 비추어 상당하다고 할 것인데 이 “적정한 범위”의 결정은 그 성질상 立法者의 立法政策的 判斷에 맡기는 것이 옳다고 생각되는 점과 勤勞者의 退職金保障을 위한 각종 社會保險制度의 활용, 그 제도에 의한 대체 내지 보완이나 그 제도들과의 조화 등도 제반사정을 감안해야 하는 立法者의 社會政策的 判斷領域인 점 등을 종합해 보면, 憲法裁判所로서는 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부

분에 대하여 바로 위헌선언을 할 것이 아니라 憲法不合致의 선언을 한 다음, 立法者로 하여금 조속한 시일내에 擔保物權制度의 근간을 해치지 아니하는 범위내에서 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제받을 수 있는 勤勞者의 退職金債權의 “적정한 범위”를 확정하도록 하여 근로자를 보호하는 한편 그때까지는 위에서 본 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분의 위헌성 때문에 그 부분의 적용을 중지하도록 함이 상당하다.

재판관 조승형의 反對意見

이 사건 법률조항 중 “퇴직금” 부분의 立法趣旨나 全國事業場勤勞者의 平均勤續年數 및 最終 3월의 賃金과 退職金 全額의 비교결과에 따르면 “퇴직금”중 “최종 3월의 퇴직금” 즉 1989. 3. 29. 법 시행일부터 퇴직할 때까지의 근로기간중 最終勤勞期間 3년에 해당하는 퇴직금부분은 긍정적이고 합헌적인 부분으로서 이 부분만은 마땅히 合憲임이 천명되어야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 다수의견은 위와 같은 우리재판소의 확립된 판례에 반하여 합헌적인 부분까지도 배제한 채 “퇴직금” 부분 모두를 헌법에 위반(헌법에 불합치)된다고 보고 있으므로 부당하다.

제청법원수원지방법원 ( 97헌가11 )

청 구 인　○○기업은행 (94헌바19, 95헌바34 )

대표자 은행장　이우영

법률상 대리인　1. 이준희 (94헌바19)

2. 유영하 ( 95헌바34 )

대리인 변호사　1. 강명훈 (94헌바19)

2. 김교창 ( 95헌바34 )

당해사건　1. 수원지방법원 여주지원 93가합1953 배당이의 (94헌바19)

2. 대법원 94다33392 배당이의 ( 95헌바34 )

3. 수원지방법원 96가합16035 배당이의 ( 97헌가11 )

憲法 제23조 제1항, 제32조 제1항, 제34조 제1항·제2항, 제37조 제2항, 제119조 제1항

舊 勤勞基準法(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되고 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2(賃金債權優先辨濟)　① 생략

② 제1항의 規正에 불구하고 最終 3月分의 賃金과 退職金 및 災害補償金은 使用者의 總財産에 대하여 質權 또는 抵當權에 의하여 擔保된 債權, 租稅·公課金 및 다른 債權에 優先하여 辨濟되어야 한다.

勤勞基準法(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 것) 제37조(賃金債權 優先辨濟)　① 생략

② 제1항의 規定에 불구하고 최종 3月分의 賃金과 退職金 및 災害補償金은 使用者의 總財産에 대하여 質權 또는 抵當權에 의하여 擔保된 債權, 租稅·公課金 및 다른 債權에 우선하여 辨濟되어야 한다.

1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정

1990. 4. 2. 선고, 89헌가113 결정

1. 구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되고 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항 및 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 것) 제37조 제2항 중 각 “퇴직금”부분은 헌법에 합치되지 아니한다.

2. 위 법률조항 중 각 “퇴직금”부분은 입법자가 1997. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 1998. 1. 1. 그 효력을 상실한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항

중 각 “퇴직금”부분의 적용을 중지하여야 한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 94헌바19 사건

청구인은 수원지방법원 여주지원에 청구외 서○태 외 86인을 상대로 배당이의의 소(같은 지원 93가합1953)를 제기하고, 그 소송이 위 법원에 계속중 근로기준법 제30조의2 제2항의 위헌여부가 위 재판의 전제가 된다고 하여 위 법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였다. 위 법원은 1994. 3. 18. 위 위헌여부심판제청신청을 기각하였고(93카기27 결정), 청구인은 이에 불복하여 같은 해 4. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 심판청구를 하였다.

(2) 95헌바34 사건

청구인은 청구외 문○마 외 79인을 상대로 제기한 배당이의의 소가 대법원에 계속중(대법원 94다33392), 근로기준법 제30조의2 제2항의 위헌여부가 위 재판의 전제가 된다고 하여 대법원에 위헌여부심판의 제청신청을 하였다. 대법원은 1995. 8. 30. 위 위헌여부심판제청신청을 기각하였고(94카기73 결정), 청구인은 이에 불복하여 같은 해 9. 13. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 심판청구를 하였다.

(3) 97헌가11 사건

청구외 ○○기업은행은 수원지방법원에 청구외 이○식(선정당사자)을 상대로 배당이의의 소(같은 법원 96가합16035)를 제기하였고,

제청법원은 그 소송계속 중인 1997. 7. 7. 직권으로 구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되고, 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것) 제30조의2 제2항 및 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 것) 제37조 제2항 중 각 “퇴직금”부분에 대하여 위헌여부의 심판을 제청하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 근로기준법(1953. 5. 10. 법률 제286호로 제정되고 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되어 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지된 것, 이하 “구법”이라 한다) 제30조의2 제2항 및 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정된 것, 이하 “신법”이라 한다) 제37조 제2항(이하 이 두 법률조항을 “이 사건 법률조항”이라 한다)중 각 “퇴직금”부분이 헌법에 위반되는지의 여부인바, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

구법 제30조의2(임금채권우선변제) ① 임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 규정에 불구하고 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.

신법 제37조(임금채권 우선변제) 위와 같다.

2. 제청법원의 제청이유, 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 제청법원의 제청이유 ( 97헌가11 )

(1) 이 사건 법률조항 중 각 “퇴직금”부분은 퇴직금채권 전액에 대하여 아무런 제한없이 담보물권에 앞선 우선변제적 효력을 인정함으로써 기업을 둘러싼 거래에 있어서의 합리적인 예측가능성을 부정하고, 기업재산의 교환가치를 객관적으로 적정하게 파악하여 그 우선적 지배력을 확보하려는 담보물권으로서의 저당권 등의 본질적 내용을 형해화하는 것으로서 입법재량의 한계를 벗어난 것이다.

(2) 이 사건 법률조항은 임금채권에 대하여는 최종 3월분에 대하여만 담보물권에 우선하는 우선변제적 효력을 인정하면서도, 퇴직금채권에 대하여는 1989. 3. 29.이후 발생한 전액에 대하여 그와 같은 우선변제적 효력을 인정함으로써 합리적인 근거없이 통상의 임금만을 받는 근로자와 퇴직금을 받는 근로자 상호간에 그 보호의 범위를 현저하게 차별하는 것이 되어 헌법상의 평등원칙에 위반되는 자의적 입법이라 하지 않을 수 없다.

(3) 이 사건 법률조항 중 각 “퇴직금”부분은 일반채권자는 물론이고 자신의 자발적인 의사에 기하지 않고 기업에 대하여 불법행위청구권, 부당이득반환청구권, 사무관리에 기한 비용상환청구권 등의 채권을 획득한 권리자에 대한 아무런 고려없이 오로지 근로자를 보호한다는 명분으로 퇴직금 전액에 대하여 무제한적으로 우선변제적 효력을 인정함으로써 기본권제한이나 권리자를 차별함에 있어서의 헌법상의 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙을 현저하게 위반한 것이다.

(4) 이 사건 법률조항 중 각 “퇴직금 부분은 현실적으로 기업의

총재산이나 특정재산을 담보로 하는 기업금융자체를 상당한 정도로 막거나 사실상 불가능하게 하는 결과를 초래하고 있어 기업의 경영주체인 사용자의 재산권 및 영업의 자유를 본질적으로 혹은 적어도 과잉금지의 원칙에 위배하여 침해하고 있다.

(5) 공시의 원칙은 기업을 둘러싼 법률관계를 규율하는 입법을 함에 있어 최대한 관철되어야 하는 것이므로 퇴직금의 우선특권도 공시의 원칙과 조화를 꾀하는 범위내에서 인정되어야 함에도 불구하고 이 사건 법률조항 중 각 “퇴직금”부분은 이에 대한 고려없이 무제한적으로 퇴직금 전액의 우선변제를 인정함으로써 다른 채권자의 권리를 침해하고 나아가 사법적 거래의 법적 안정성을 크게 해하고 있는 바 이는 헌법상의 적법절차의 원칙에도 어긋난다.

나. 청구인의 주장 (94헌바19, 95헌바34 )

(1) 구법 제30조의2 제2항은 근로자의 퇴직금 전액에 대하여, 주택임대차보호법상의 임차보증금의 우선변제수령권과는 달리, 별도의 공시제도도 없고 아무런 제한도 없이 다른 모든 채권에 우선하는 우선변제수령권을 인정하고 있다. 따라서 담보물권자는 위와 같이 우선변제수령권이 있는 근로자의 퇴직금채권이 얼마가 될 것인지 전혀 예측할 수 없고 그 퇴직금채권의 총액여하에 따라 단 한푼도 우선배당을 받지 못하는 결과가 발생할 수도 있으므로, 결국 그 담보물권은 실효성이 전혀 없는 권리가 되고 만다. 그러므로 구법 제30조의2 제2항은 헌법 제23조에 의하여 보장되고 있는 재산권인 담보물권(질권 및 저당권)의 본질적인 내용을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

(2) 구법 제30조의2 제2항은 근로자의 생활보장이라는 공공복리

를 위하여 담보물권자의 권리를 제한하는 것이지만, 그것이 담보물권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 형평에 어긋나는 것이므로 결국 담보물권자가 근로자에 비하여 합리적인 범위를 넘어선 부당한 차별대우를 받게 된다고 할 것이다. 따라서 구법 제30조의2 제2항은 헌법 제11조 제1항에도 위반된다.

(3) 청구인은 주로 중소기업에 자금을 대출해 주는 국책은행인데, 현재의 근로기준법 규정을 그대로 적용하는 경우 2～3년 내에 청구인이 갖고 있는 대부분의 근저당권의 실질적 가치가 없어져 대출금회수가 불가능하게 되고 나아가 신규대출도 할 수 없게 될 것이다. 청구인을 비롯한 금융기관들이 이러한 염려때문에 대출을 기피하게 되면 기업에 자금압박이 일어나고 도산이 늘어가게 되어 결국 근로자들이 직장을 잃게 되는 사태도 발생할 수 있는 것이다. 이러한 점을 감안해 볼 때, 퇴직금의 일부가 아닌 전액을 근로자로 하여금 우선변제받도록 하는 것은 실질적으로 근로자의 보호나 공공복리를 위하는 결과가 되지도 아니한다고 할 것이다.

다. 대법원의 위헌제청신청기각이유 ( 95헌바34 )

구법 제30조의2 제2항은 근로기준법이 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되면서 사용자의 사업활동이 도산 기타의 사유로 폐지된 경우에 발생한 근로자의 근로관계상의 채권 중 위 개정법률 시행이후에 발생한 분에 한하여 이를 적용하도록 하고 있는바(법 부칙 제2조), 이는 이미 발생한 담보물권 등을 침해하지 않는 범위내에서 사회정책적인 차원에서 근로자를 두텁게 보호하기 위하여 도입된 것으로서, 재산권을 보장한 헌법 제23조나 평등권을 보장한 헌법 제11조에 본질적으로 위배된다고 볼 수 없다.

라. 수원지방법원 여주지원의 위헌제청신청기각이유 (94헌바19)

헌법규정 및 관계법규에 비추어 보면, 근로자의 “최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금”에 저당권 등에 의하여 담보된 채권보다 우선변제권을 인정하는 내용의 구법 제30조의2 제2항은 헌법상 평등의 원칙에 위반되거나 재산권의 본질적인 내용을 침해한다기 보다는 오히려 경제적 약자인 근로자의 생존권을 보장함으로써 실질적 평등을 실현하기 위하여 사회정책적 고려에서 나온 것으로서 위헌·무효의 규정으로 볼 수는 없다.

마. 노동부장관의 의견 (94헌바19, 95헌바34 )

(1) 헌법상 재산권은 무제한 보장되는 것이 아니고 공공복리를 위하여는 일정한 범위내에서 제한할 수 있다고 해석하여야 할 것인바, 소유권에 대한 제한물권에 불과한 담보물권 또한 그 예외가 될 수 없을 것이다. 임금채권 우선변제규정이 담보물권을 일부 제한하는 것은 사실이지만, 기본권 제한의 기본원칙이라 할 수 있는 과잉금지의 원칙에는 위배되지 아니한다. 구법 제30조의2 제2항은 경제적·사회적 약자일 뿐만 아니라 당해 기업에 대하여 특별한 지위에 있는 근로자의 최저생활 보장을 위한 것으로서 공공의 이익에 부합되므로 목적의 정당성이 인정되고, 근로자의 모든 채권을 최우선 변제하는 것이 아니라 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금에 대하여서만 우선변제를 한정시킴으로써 재산권의 제한을 최소화하고 있다. 금융기관 등 일반채권자의 경우는 대체로 많은 채무자를 가지고 있어 위험이 분산되는데 반하여, 임금채권자인 다수 근로자의 경우는 사용자를 유일한 채무자로 하는 불리한 위치에 있기 때문에 근로자를 우선보호의 대상으로 하는 것이 법익의

균형성 차원에서도 바람직한 것이다.

(2) 청구인은 공시방법이 없기 때문에 최우선인 임금채권을 알 수 없다고 하지만, 공공복리와 사회정책적 필요에 의해 저당권에 우선하는 실체법상의 우선변제권을 인정한 각종 입법례를 볼 때 반드시 공시방법을 갖추어야 하는 것은 아니라고 생각되며, 또한 금융기관 등 담보물권을 취득하고 금융을 거래하는 자는 그의 우월한 지위를 이용하여 정확한 것은 아닐지라도 임금채권의 예측이 상당정도 가능하다. 담보권 설정시 채권회수 기한이 예정되어 있고, 최우선 임금채권은 기업의 근로자수, 임금수준 등을 통하여 개괄적으로 공개되어 있으므로 담보물권자에게 불측의 손해를 줄 가능성은 매우 적다고 볼 수 있다. 특히 금융제공시에 기업의 신용, 재산상태, 경영실적 등을 조사함은 물론 담보가치에 훨씬 미달하는 금융을 제공하는 우리나라의 금융관행을 감안할 때 그 가능성은 더욱 축소될 것이다. 결국 구법 제30조의2 제2항은 헌법상의 평등권, 재산권보장규정에 부합하는 합헌규정이라고 할 것이다.

바. 법무부장관의 의견 (94헌바19)

노동부장관의 의견과 대체로 같다.

사. 재정경제원장관의 의견 ( 95헌바34 )

퇴직금도 임금의 일종(사용자가 임금의 일부를 퇴직후에 지급하는 후불임금)으로서, 임금의 경우 3개월분에 대하여서만 우선변제를 인정하면서 퇴직금의 경우에는 그러한 제한 없이 1989. 3. 29. 근로기준법 개정이후 발생된 퇴직금 전액에 대하여 우선변제를 인정하는 것은, 임금과 퇴직금간의 우선변제의 형평상 맞지 않는 측면도 있다. 우선변제되는 퇴직금의 범위를 제한없이 인정할 경우에는, 우리나

라의 담보위주 금융거래의 관행상 기업에 대한 금융자금의 공급이 현저히 위축되어 결과적으로 근로자의 복지증진이라는 정책목적 달성이 저해될 우려가 있다. 따라서 우선변제되는 퇴직금의 범위는 근로자의 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 적정한 범위내에서 다른 재산권의 행사를 고려하여 합리적으로 제한될 필요가 있다고 본다. 한편, 근로자의 퇴직금의 확실한 보호와 노후생활 보장을 위하여는 종업원 퇴직보험제도의 개선, 기업연금제도의 도입 등 사회정책적인 제도보완 노력이 보다 필요할 것으로 판단된다.

3. 판　단

가. 입법연혁

근로자의 임금 등 채권에 관한 우선변제의 입법연혁은 다음과 같다.

즉, ① 1974. 12. 24. 법률 제2708호로 근로기준법을 개정하면서 임금등 채권의 우선변제에 관한 규정을 신설하였다. 그 개정법률 제30조의2는 “임금, 퇴직금, 재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권”은 질권·저당권·조세·공과금의 다음 순위로 우선변제를 받을 수 있다고 규정하였다.

② 1980. 12. 31. 법률 제3349호로 근로기준법 제30조의2를 1차 개정하였는데, 그 내용은 임금, 퇴직금, 재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권을 보장하기 위하여, 종전에 질권·저당권·조세·공과금 다음에 임금 등의 순위로 되어 있던 것을, 질권·저당권 및 이에 우선하는 조세·공과금 다음에 임금 등의 순위로, 상향조정하여 규정하였다.

③ 1987. 11. 28. 법률 제3965호로 근로기준법 제30조의2를 2차

개정하였는데, 그 내용은 특히 “최종 3월분의 임금”은 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권이나 이에 우선하는 조세·공과금보다도 더 우선하여 이를 변제받을 수 있도록 규정하였다.

④ 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 근로기준법 제30조의2를 3차 개정하였는데, 그 내용은 근로자의 최종 3월분의 임금 뿐만 아니라 “퇴직금 및 재해보상금”도 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권 모두에 우선하여 변제되어야 한다고 규정하였다(그후 근로기준법은 1996. 12. 26. 국회 의결절차에 대한 유·무효의 논란으로 1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되고 같은 날 법률 제5309호로 새로 제정되었는데, 신법 제37조 제2항은 위 구법 제30조의2 제2항의 규정 내용을 그대로 답습하고 있다.；이 사건 심판대상 법률).

이와 같이 근로자의 임금 등 채권의 우선 변제순위는 차츰 상향조정되었고, 결국 구 법(1989. 3. 29. 개정법률)에 이르러서는 그 우선변제의 순위가 ① 최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금 ② 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금 ③ 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권 ④ 위 ①이외의 근로관계로 인한 채권 ⑤ 질권 또는 저당권에 우선하지 아니하는 조세·공과금 및 다른 채권의 순으로 상향조정되었고, 그것은 신법에도 그대로 유지되고 있다.

나. 이 사건 법률조항의 “퇴직금”채권

(1) 근로자의 퇴직금의 법적 성격에 관하여는, 기업에 대한 장기근로의 공로로서 사용자가 은혜에 대한 보답으로서 증여하는 것이라는 견해(공로보상설), 퇴직후의 생활을 보장하는 수단으로 파악하는 견해 즉 사회보장이 확립되어 있지 않는 나라에서는 근로자의

퇴직후의 생활보장 예컨대 실업의 경우의 생활보장을 위하여 기업의 사회성의 관점으로부터 개별기업이 이를 보충하도록 하는 것이 바로 퇴직금제도라는 견해(생활보장설) 또는 근로자에게 근로관계 존속기간중에 적립하여 두었던 임금을 퇴직시에 사후적으로 지급하는 것이라는 견해(임금후불설) 등이 있는바, 대법원은 그동안 일관되게 “근로자에 대한 퇴직금은 근로기준법상 고용주와 피용자의 관계에 있어서는 근로의 대가인 임금적인 성질을 지니는 것”이라는 요지로 판시하여 오다가(대법원 1969. 1. 21. 선고, 68다2130, 1975. 7. 22. 선고, 74다1840, 1990. 5. 8. 선고, 88다카26413 각 판결 등 참조), 최근에 와서는 “퇴직금은 후불임금으로서의 성격 이외에도 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상으로서의 성격을 아울러 가진다”는 요지로 판시한 바 있다(대법원 1995. 10. 12. 선고, 94다36186 판결 참조).

(2) 구법 제30조의2 제2항은 “……최종 3월분의 임금과 퇴직금 및 재해보상금은……”이라고 규정하고, 구법 부칙(1989. 3. 29.) 제2조는 “제30조의2의 개정규정에 의하여 인정되는 우선변제는 이 법 시행이후 발생된 분에 한하여 적용한다”라고 규정하고 있으며, 같은 부칙 제1조는 이 법은 공포한 날(1989. 3. 29.)로부터 시행한다고 규정하고 있다. 그리고 신법 제37조 제2항은 구법 제30조의2 제2항과 동일하게 규정하고, 신법 부칙 제1조에서 “이 법은 공포한 날로부터 시행한다. ……”고 규정하고 있으며, 신법 부칙 제5조에서 “이 법 시행당시 종전의 규정에 의하여 설정된 퇴직금제도와 미리 정산하여 지급된 퇴직금은 이 법에 의하여 설정되거나 지급된 것으로 본다”라고 규정하고 있다. 그런데 위 각 규정에 의하여 우선변제수령권이 인정되는 “퇴직금의 범위”에 관하여는 의론이 있다.

살피건대, 이 사건 법률조항의 문언과 위에서 본 그 개정연혁에 비추어 보면, 위 조항에서의 “최종 3월분의”라는 한정(限定)문구가 “퇴직금”부분에 까지 미치는 것이라고는 볼 수 없으므로 동 조항 소정의 “퇴직금”은 원칙적으로 퇴직금 전액을 의미한다고 해석되며, 이 사건 법률조항 중 퇴직금의 우선변제에 관한 규정은 근로기준법이 1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되면서 비로소 인정된 것이므로 동 개정법률 부칙 제2조에 따라 전체 퇴직금 중 위 개정법률의 시행일 이후의 근무기간에 상응하는 퇴직금 부분만이 이 사건 법률조항 소정의 퇴직금 우선변제의 대상으로 된다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 25. 선고, 94다54474 판결 등 참조).

다. 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분의 위헌 여부

(1) 근로자 보호와 재산권 보장

헌법은, 제34조에서 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다(제1항). 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.(제2항)”라고 규정하고 제32조 제1항에서 “모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 실시하여야 한다.”라고 규정함으로써, 근로자의 적정임금의 보장과 생활보장에 세심한 배려를 하고 있다

그러나 한편, 헌법 제23조 제1항 전문은 “모든 국민의 재산권은 보장된다.”라고 규정하고, 제119조 제1항은 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.”고 규정함으로써, 우리 헌법이 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치(私的自治)의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시장경제질

서를 기본으로 하고 있음을 선언하고 있는 것이다. 이는 국민 개개인에게 자유스러운 경제활동을 통하여 생활의 기본적 수요를 스스로 충족시킬 수 있도록 하고 사유재산의 자유로운 이용·수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것이 인간의 자유와 창의를 보전하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법이라는 이상을 배경으로 하고 있는 것이다(우리 재판소 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정 참조).

그리고 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 따라서 입법자가 어떤 공공복리를 위하여 국민의 재산권을 제한하는 입법을 함에 있어서도 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 경우나 그렇지 않다 하더라도 이른바 비례의 원칙 내지 과잉금지의 원칙에 저촉되면 헌법위반이 된다(우리 재판소 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 결정 등 참조).

이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분은, 위에서 살펴본 입법연혁 및 입법취지와 퇴직금의 법적 성격 등에 비추어, 근로자의 생활보장 내지 사회보장을 위하여 규정한 것이라 볼 수 있으나, 다른 한편 이 규정이 헌법상 보장되고 있는 청구인의 재산권의 본질적 내용을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위배되면 위헌이라고 볼 수 밖에 없는 것이다.

(2) 질권 및 저당권의 본질적 내용의 침해 여부

(가) 질권과 저당권은 우리 법제상 인정되고 있는 (약정)담보물권의 일종으로서 헌법 제23조가 보장하는 재산권에 속한다. 질권은

채권의 담보로 채무자 또는 제3자(물상보증인)가 제공한 동산 또는 재산권을 채무의 변제가 있을 때까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강제함과 동시에 그 변제가 없는 때에는 그 목적물로부터 다른 채권자보다 우선적으로 자기채권의 변제를 받는 권리이고(민법 제329조, 제345조), 민법상의 저당권은 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받는 권리이다(민법 제356조). 특별법상의 저당권도 그 내용은 같다(자동차저당법 제3조, 건설기계저당법 제4조, 항공기저당법 제4조 등 참조).

그런데 질권은 목적물의 점유를 그 내용으로 하나(민법 제329조) 그 점유 그 자체가 질권의 목적은 아니며, 그것은 채권의 변제를 촉구하기 위한 수단에 지나지 않는다. 그리고 그 수단이 효용이 없는 경우에는 결국 질권자는 목적물의 교환가치로부터 우선적으로 채권의 변제를 받게 되므로, 우선변제수령권은 질권에 있어서 그 본질적인 내용을 이루는 것이다. 또한 저당권에는 저당권에 의하여 담보되는 채권의 변제기가 도래하였음에도 불구하고 채무자(저당채무자)가 그 채무를 변제하지 않는 경우에는, 채권자(저당채권자)는 저당권의 목적물을 일정한 절차를 밟아서 매각·환가하고, 그 대금으로부터 다른 채권자에 우선해서 자기의 채권의 만족을 받는 것(저당권의 실행), 즉 우선변제수령의 효력이 인정되는데, 이는 역시 저당권이 가지고 있는 가장 본체적·중심적 효력이라고 할 것이다.

(나) 그런데 이 사건 법률조항은 임금의 경우는 “최종 3월분”으로 제한을 두고 있으나, 퇴직금에 관하여는 아무런 범위나 한도의 제한없이(다만, 구법 부칙 제2조에 의하여, 1989. 3. 29. 이후에 발생된

분에 한한다는 적용상의 제한이 있을 뿐이다) 우선변제수령권을 본질적 효력으로 갖고 있는 질권자나 저당권자를 배제하고, 사용자의 총재산에 대하여 우선변제를 받을 수 있다고 규정하고 있다.

살피건대, 질권과 저당권은 우리 법제가 인정하고 있는 담보물권의 중핵을 이루고 있는 제도이고 특히 저당권의 경우는 기업금융에 있어서의 중추적인 수단이다. 그리고 우리나라의 저당권제도는 이른바 “보전저당(保全抵當)제도”에 머물고 있어, 즉 저당권에 유통을 보장하는 등 이른바 근대적 저당제도를 확립하지 못하고 있어서, 저당채무자가 그 채무를 변제하지 아니하는 경우 저당권자의 채권확보 내지 회수수단으로는 저당목적물을 환가하여 그로부터 우선변제를 받는 것이 유일한 수단이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 퇴직금채권자에게 저당권자에 우선하여 그 퇴직금의 액수에 관하여 아무런 제한없는 우선변제수령권을 인정하고 있으므로, 그로 말미암아 그 저당권의 유일한 채권확보 내지 회수수단에 결정적 장애를 줌으로써 담보물권제도의 근간을 흔들고 있다. 나아가 기업이 금융압박으로 인하여 도산하는 경우 사용자의 총자산을 환가하여 근로자의 퇴직금총액을 질권이나 저당권의 피담보채권보다 우선하여 변제하게 되므로, 퇴직금총액이 크면 클수록 그 질권이나 저당권의 담보가치는 감소할 것이며 궁극에 가서는 그 담보가치의 효용성이 형해화될 수도 있다. 또한 퇴직금의 성격상 퇴직금은 시간이 지남에 따라 그 액수가 점점 늘어나게 되므로, 구법 부칙 제2조에 따라 1989. 3. 29.부터 발생한 퇴직금부분에 한하여 우선변제수령권을 인정한다 하더라도 시간이 지남에 따라 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해하는 정도가 커지게 되고 기업

금융제도를 점점 더 위축시키게 된다. 아울러 기업의 사용자와 근로자는 크게 보면 모두 그 기업의 일체적(一體的)인 운영주체라고 할 수 있으나, 질권자나 저당권자는 어디까지나 그 기업을 위하여 기업의 자금을 제공한 제3자이다. 그렇다면 기업이 경영압박을 당하거나 도산을 하는 것은 사용자 뿐만 아니라 근로자에게도 일부 그 책임이 있는 경우도 있다고 할 것인데, 담보물권제도라는 사법질서(私法秩序)의 근간을 흔들면서까지 그 기업을 위하여 자금을 제공한 제3자를 희생시키고 오히려 그 기업의 근로자를 우선적으로 보호한다는 것은 심히 부당하다고 아니할 수 없다.

그리고 외국의 입법례를 살펴보더라도, 근대적 저당제도를 확립하고 있는 미국과 독일 등의 경우 임금채권 등의 우선특권을 인정하지 않거나 인정하더라도 그 범위에 관하여 합리적으로 제한을 하고 있고, 우리와 유사하게 아직 근대적 저당제도를 확립하지 아니한 일본의 경우도 임금채권 등에 선취특권을 인정하면서도 담보물권제도의 근간인 공시의 원칙의 테두리속에서 합리적인 범위에서 제한함으로서 기업금융제도가 위축되지 아니하도록 배려하고 있다.

(다) 따라서 이 사건 법률조항이 근로자에게 그 퇴직금 전액(물론 위에서 본 바와 같이 법률시행상 “1989. 3. 29. 이후에 발생분에 한한다”는 제한은 있다고 하더라도)에 대하여 질권자나 저당권자에 우선하는 변제수령권을 인정함으로써 결과적으로 질권자나 저당권자가 그 권리의 목적물로부터 거의 또는 전혀 변제를 받지 못하게 되는 경우에는, 그 질권이나 저당권의 본질적 내용을 이루는 우선변제수령권이 형해화하게 되므로 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분은 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해할 소지가 생기게 되는 것이다.

(3) 과잉금지의 원칙 위배 여부

이 사건 법률조항은 임금과는 달리 “퇴직금”에 관하여는 아무런 범위나 한도의 제한없이 질권이나 저당권에 우선하여 그 변제를 받을 수 있다고 규정하고 있으므로, 도산위기에 있는 기업일수록, 즉 자금의 융통이 꼭 필요한 기업일수록, 금융기관 등 자금주는 자금회수의 예측불가능성으로 말미암아 그 기업에 자금을 제공하는 것을 꺼리게 된다. 그 결과 이러한 기업은 담보할 목적물이 있다고 하더라도 자금의 융통을 받지 못하여 그 경영위기를 넘기지 못하고 도산을 하게 되며 그로 인하여 결국 근로자는 직장을 잃게 되므로 궁극적으로는 근로자의 생활보장이나 복지에도 좋은 결과를 낳지 못한다. 또한 근로자의 퇴직후의 생활보장 내지 사회보장을 위하여서는, 기업금융제도를 훼손하지 아니하고 기업금융을 훨씬 원할하게 할 수 있으며 오히려 어떤 의미에서는 새로운 기업금융제도를 창출할 수 있는, 종업원 퇴직보험제도의 개선, 기업연금제도의 도입 등 사회보험제도를 도입, 개선, 활용하는 것이 보다 적절할 것이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장이라는 입법목적의 정당성만을 앞세워 담보물권제도의 근간을 흔들고 기업금융의 길을 폐쇄하면서까지 퇴직금의 우선변제를 확보하자는 것으로서 부당하다고 아니할 수 없다.

그렇다면 이 사건 법률조항은 근로자의 생활보장 내지 복지증진이라는 공공복리를 위하여 담보권자의 담보권을 제한함에 있어서 그 방법의 적정성을 그르친 것이며 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요청에도 저촉되는 것이므로 과잉금지의 원칙에도 위배된다고 할 것이다.

(4) “퇴직금”부분의 위헌성 및 헌법불합치선언의 필요성

이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분은 질권 또는 저당권의 본질적 내용을 침해할 소지가 있고 그 담보물권들의 효력제한에 있어서 입법자가 준수하여야 할 과잉금지의 원칙에 위배되는 것으로서 위헌성이 있다. 그러나 퇴직금의 전액이 아니고 근로자의 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 적정한 범위내의 퇴직금채권을 다른 채권들보다 우선변제함은 퇴직금의 후불임금적 성격 및 사회보장적 급여로서의 성격에 비추어 상당하다고 할 것인데 이 “적정한 범위”의 결정은 그 성질상 입법자의 입법정책적 판단에 맡기는 것이 옳다고 생각되는 점과 근로자의 퇴직금보장을 위한 각종 사회보험제도의 활용, 그 제도에 의한 대체 내지 보완이나 그 제도들과의 조화 등도 제반사정을 감안해야 하는 입법자의 사회정책적 판단영역인 점 등을 종합해 보면, 헌법재판소로서는 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분에 대하여 바로 위헌선언을 할 것이 아니라 헌법불합치의 선언을 한 다음, 입법자로 하여금 조속한 시일내에 담보물권제도의 근간을 해치지 아니하는 범위내에서 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에 우선하여 변제받을 수 있는 근로자의 퇴직금채권의 “적정한 범위”를 확정하도록 하여 근로자를 보호하는 한편 그때까지는 위에서 본 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분의 위헌성 때문에 그 부분의 적용을 중지하도록 함이 상당하다고 판단된다.

4. 결　론

위와 같은 이유로, 이 사건 법률조항 중 각 “퇴직금”부분은 헌법에 합치되지 아니함을 선언하고, 그 부분은 입법자가 1997. 12. 31.

까지 개정하지 아니하면 1998. 1. 1. 그 효력을 상실하며, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개정할 때까지 그 각 부분의 적용을 중지하도록 하게 하기 위하여 이에 주문과 같이 결정한다.

이 결정은, 재판관 조승형의 아래 5와 같은 반대의견이 있는 외에는, 관여재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

나는 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분은 “최종 3월의 퇴직금” 즉 1989. 3. 29. 법 시행일부터 퇴직할 때까지의 근로기간 전부가 아니라 최종 근로기간 3년에 해당하는 퇴직금을 지칭하는 것이라고 보며 이를 전제로 하여 위 “퇴직금”부분은 “최종 3월의 임금”부분과 다름없이 헌법에 위반되지 아니한다고 보는바, 다수의견은 대법원의 법률해석으로 보아 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분은 1989. 3. 29. 법 시행일부터 퇴직할 때까지의 근로기간 전부에 해당하는 퇴직금 전액을 지칭한다고 보고 있으며 이러한 법해석을 전제로 하여 이의 위헌여부를 판단하였고, 위 “퇴직금”부분이 헌법에 위반(다수의견은 주문표시와 같이 변형결정인 불합치 결정을 하기 위하여 헌법에 합치되지 아니한다는 용어를 사용하고 있을 뿐 헌법에 위반된다는 점에서는 같다)된다고 주장하므로, 나는 다수의견에 반대하며 그 이유는 다음과 같다.

가. 퇴직금 전액을 지칭하는지의 여부에 관하여

(1) 이 사건 법률조항의 입법연혁으로 본 입법취지

다수의견이 설시하고 있는 입법연혁을 보더라도, 1974. 12. 24. 법률 제2708호는 퇴직금 등 근로관계로 인한 채권의 우선변제순위는 질권·저당권·조세·공과금의 다음 순위로, 1980. 12. 31. 법률 제

3349호는 한 단계를 올려서 질권·저당권 및 이에 우선하는 조세·공과금의 다음 순위로, 1987. 11. 28. 법률 제3965호는 임금중 최종 3월의 임금부분에 대하여서만 최우선순위로 하는 등 헌법 제32조 및 제33조에 규정된 근로기본권을 자유권적기본권으로서의 성격보다는 생존권 내지 사회권적기본권으로서 보장하기 위하여 점차 헌법정신에 부응하는 입법조치를 취하여 오다가, 1989. 3. 29. 공포시행된 이 사건 법률조항을 개정하기에 이른 점과, 질권·저당권 등 국민의 재산권에 대한 제한을 70년대 초기와 80년대 초·중·후기의 경제발전과 그에 기여한 근로자의 기여도의 변천에 따라 그 때 그 때의 실정에 맞추어 필요 최소한으로 제한하려고 하였던 점을 인정할 수 있는바, 이러한 점들에 비추어 보면 이 사건 법률조항 특히 퇴직금 부분의 입법취지는 최종 3월의 퇴직금 즉 1989. 3. 29. 법 시행일이후(법 부칙 제2조 참조) 퇴직할 때까지의 근로기간 전부에 해당하는 퇴직금 전액에 대하여 최우선순위의 우선변제권을 부여하려 함에 있지 아니하고, 법문에 명백히 “최종 3월”이라 하였듯이 최종 3월의 퇴직금 즉 최종근로기간 3년의 퇴직금(근로기준법 제28조 제1항은 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 규정하고 있으므로 이러한 경우 계속근로연수 1년에 대하여 1월분의 임금을 퇴직금으로 지급하여야 하므로 우선변제권 있는 3월분의 퇴직금은 최종 3년간 계속 근로한 기간에 해당되는 퇴직금이라 할 것임)에 한하여서만 위 우선변제권을 부여하려 함에 있다고 보여진다.

(2) 법 제30조의2 제1항 중 “퇴직금”부분의 존치와 이 사건 법률조항의 입법취지 법 제30조의2 제1항은 “임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권

또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있으며 1989. 3. 29. 개정시에도 그대로 존치하였는바, 이 점은 이 사건 법률조항의 입법취지를 더욱 명백하게 설명하여 주고 있다. 다수의견과 같이 이 사건 법률조항의 “퇴직금”부분이 앞서 본 바와 같이 전액을 의미하게 하려 했다면, 이 사건 법률조항을 개정할 때에 법 제30조의2 제1항 중 “퇴직금”부분을 삭제하였어야 법률체계상 합당하다고 할 것이다. 즉 제1항은 임금·퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권 이른바 임금채권 일반의 우선변제순위를 규정하고 있으며 이 사건 법률조항은 임금채권 중 필요 최소한의 부분에 한하여서만 최우선변제권을 규정하고 있기 때문이며, 퇴직금 전액에 최우선변제권이 있다고 하면서 다른 조항에서 그에 반하여 질권·저당권 등 보다는 우선변제를 받을 수 없다고 규정하고 있음은 명백히 모순되기 때문이다. 그러나 입법자가 앞서 본 바와 같이 질권·저당권 등 국민의 재산권에 대한 제한을 임금채권과 관련하여 점차 서서히 강화하여 왔던 점을 본다면, 입법자가 헌법과 법률에 대하여 숙지하고 있음을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 특단의 사정이 없는 한 법률전문가의 다단계 심사를 거친후 국회의결·대통령의 공포절차 등을 거쳐야 하는 입법과정에서 이와 같은 명백한 법률체계상의 모순을 범하였다고는 볼 수 없다. 그렇다면 입법자가 법 제30조의2 제1항 중 퇴직금 부분을 존치한 채 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분을 규정한 의도는 “임금과 퇴직금” 앞에 “최종 3월의”라는 수식어를 사용함으로써 퇴직금 중

일부에 대해서만 최우선변제권을 부여하려 함에 있었다고 보아야 할 것이다.

(3) 전국사업장 근로자의 평균 근속연수를 보거나 최종 3월의 임금과 퇴직금 전액을 비교해 보더라도 이 사건 법률조항의 입법취지가 그 조항 중 “퇴직금”을 다수의견과 같이 퇴직금 전액으로 하려함에 있다고 보기는 어렵다. 근로자는 자기가 근로하는 사업장을 평생직장으로 여기며 30년 이상을 근속하는 경우도 허다하고 직장을 이리저리 옮겨 1～2년 근속하는 극단의 예도 적지 아니하다고 생각되나 노동부장관의 사실조회에 따른 자료제출에 따르면 별첨과 같이 전국사업장 10인 이상 근로자의 평균근속연수는 최단 4.1년 최장 6.8년으로 평균 5.2년이고, 전국사업장 임금평균체불월수, 전국도산사업장 근로자의 평균근속연수·평균체불월수·체불후 평균도산일에 대한 자료가 없으므로 체불후 평균도산일을 6월이라고 가정하여 본다. 이러한 경우 다수의견에 따르면, 사업장에 근로한 근로자의 임금채권 중 최종 3월의 임금과 5월의 임금액에 해당하는 퇴직금 전액의 각 채권은 동일하게 최우선변제권이 있게 되고, 임금은 6월의 임금전액 중 제한된 범위내에서, 퇴직금은 제한됨이 없이 최우선변제권이 보장된다. 그렇다면 임금후불의 성격이 있는 퇴직금이 오히려 임금보다는 우대를 받는 결과가 발생할 뿐 아니라 3년 이상 근로한 근로자라면 어느 경우라 하더라도 체불임금보다는 퇴직금이 많을 것이므로, 이 사건 법률조항 중 퇴직금 부분이 3년 이하 근속자만을 위한 입법이 아닌 한 퇴직금 전액에 대하여 최우선변제권을 부여하였다고는 보기 어렵다. 또한 전국사업장 근로자의 평균근속연수가 5.2년인 점을 감안하더라도 이 사건

법률조항은 적어도 3년 이하 근속자만을 위한 입법이 아니라 전국사업장근로자의 평균근속연수가 적어도 3년 이상임을 예정하고 입법한 것이라 보여지므로 더욱 그러하다.

(4) 그렇다면 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분은 “최종 3월의 퇴직금” 즉 1989. 3. 29. 법 시행일(법 부칙 제2조)부터 퇴직할 때까지의 근로기간 전부가 아니라 임금의 경우와 다름이 없이 최종근로기간 3년에 해당하는 퇴직금을 지칭하는 것이라고 해석함이 마땅하고 그러하지 아니한 다수의견은 부당하다.

나. 질권 및 저당권의 본질적 내용의 침해여부와 과잉금지의 위반여부 및 평등권의 침해 여부

이에 관한 다수의견의 견해에 관하여서는 아무런 이의가 없다. 또한 다수의견이 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분이 위 권리들의 본질적 내용을 침해한다고 보는 견해는 앞서 본 바와 같이 위 “퇴직금”부분을 그 전액으로 해석하는 전제하에서 본 견해에 불과하고 다수의견도 최종 3월의 임금부분이 위 권리들의 본질적 내용이나 평등권을 침해하지 아니하며 과잉금지원칙을 위배하지 아니함을 부인하지 아니하고 있는 바이므로, 위 “퇴직금”부분을 나의 견해와 같이 해석하는 경우라면 다수의견도 위 본질적 내용이나 평등권의 침해 또는 과잉금지의원칙 위배의 점을 인정하지 아니하고 있다 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항 중 퇴직금 부분은 나의 견해와 같이 해석하는 한 우리재판관 전원의 의견은 일치되며 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다.

다. 우리재판소는 어떤 법률의 개념이 다의적이고 그 어의의 테두리안에서 여러 가지 해석이 가능할 때, 헌법을 최고법규로 하는

통일적인 법질서의 형성을 위하여 헌법에 합치하는 해석 즉 합헌적인 해석을 택하여야 하며, 이에 의하여 위헌적인 결과가 될 해석을 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 살려야 한다는 것이 헌법의 일반 법리라 하여 이를 판례로 확립하고 있다(헌법재판소 1990. 4. 2. 선고, 89헌가113 결정 참조).

이 사건의 경우도 “퇴직금”부분에 관하여 최종 3월의 퇴직금이냐 퇴직금 전액이냐는 퇴직금의 범위에 관한 개념이 다의적이고 “최종 3월의 임금과 퇴직금”이라 하여 “최종 3월”이 임금만을 수식하느냐 퇴직금까지를 수식하는 규정이냐에 관하여 다수의견과 소수의견이 나누어지다시피 여러가지 해석이 가능할 때이므로, 위헌적인 결과가 될 해석을 배제하면서 합헌적이고 긍정적인 면은 마땅히 살려야 할 것이다.

그렇다면 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항 중 “퇴직금”부분의 입법취지나 전국사업장근로자의 평균근속연수 및 최종 3월의 임금과 퇴직금 전액의 비교결과에 따르면 “퇴직금” 중 “최종 3월의 퇴직금” 즉 1989. 3. 29. 법 시행일부터 퇴직할 때까지의 근로기간 중 최종근로기간 3년에 해당하는 퇴직금부분은 긍정적이고 합헌적인 부분으로서 이 부분만은 마땅히 합헌임이 천명되어야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 다수의견은 위와 같은 우리재판소의 확립된 판례에 반하여 합헌적인 부분까지도 배제한 채 “퇴직금”부분 모두를 헌법에 위반(헌법에 불합치)된다고 보고 있으므로 부당하다.

라. 국가는 국민과의 약속을 지켜야 한다는 점에서도 최소한의 범위이내에서만이라도 그 약속이 지켜지는 방향에서 법률의 위헌

여부도 판단되어야 한다. 이 사건 법률조항의 신설 배경을 살피면, 노사분쟁이 극도로 악화되어 국가의 안녕질서가 누란의 위기에 처한 때였고 근로자들은 최소한의 임금과 퇴직금의 지급보장 기타 사용자나 제3자에게만 책임을 지울 수 없는 정도의 요구를 하였으며, 노사간의 대립은 국면수습을 불가능하게 하고 국가의 안녕질서를 유지할 방법을 강구할 수 없는 상황에서, 이 사건 법률조항의 신설 기타 방법으로 위기국면을 수습하기에 이르렀던 점을 부인할 수 없다. 그렇다면 위와 같은 상황에서 국가는 이 사건 법률조항의 신설과 그 조항이 합헌적임을 근로자들에게 약속한 것이나 다름이 없다 할 것이고, 앞서 본 바와 같이 최소한의 합헌적이고 긍정적인 부분도 있으므로, 위와 같은 국민과의 약속은 최소한의 범위내에서만이라도 지켜져야 마땅할 것이며, 국가의 기관 중 한 기관으로 기능하고 있는 우리재판소로서는 국가의 대국민약속이행이라는 측면에서도 마땅히 합헌적이고 긍정적인 부분만은 배제하지 말았어야 할 것이다.

그러하지 아니한 다수의견은 결과적으로 국가는 국민을 기망하여도 무방하다는 해괴한 가치관으로써 국민을 우롱하였다는 비판을 결코 면하지 못할 것이다.

마. 이상과 같은 이유로 다수의견은 부당하므로 나는 이에 반대하는 바이다.

〔별　첨〕 전국사업장 근로자의 근속년수

(단위：년, 원, 명)

(자료：임금구조기본통계조사보고서 1995)

근속년수：근로자가 한 기업체에 입사한 날로부터 조사대상 기준일까지 근속한 기간(조사기준기간：1995. 6. 1.～6. 30.)

1997. 8. 21.

재판장　　　　재판관　김　용　준

재판관　김　문　희

주　심　재판관　황　도　연

재판관　이　재　화

재판관　조　승　형

재판관　정　경　식

재판관　고　중　석

재판관　신　창　언

재판관　이　영　모