1.위헌제청당시에는 재판의 전제성을 갖춘 사건으로서 심리중 소의 이익이 소멸되었으나 예외적으로 위헌여부 판단을 한 예

2.상소제기기간 등을 법정산입 대상에 포함하지 않고 있는 형사소송법 제482조 제1항이 신체의 자유를 침해하는지 여부(적극)

3. 위 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(적극)

4.헌법불합치결정을 하고 잠정적으로 그 효력을 지속시키는 이유

1.심리기간 중 사태진행으로 소의 이익이 소멸되었더라도 헌법재판소로서는 제청당시 전제성이 인정되는 한 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그 위헌 여부에 대한 판단을 할 수 있다. 이 사건 법률조항은 형집행에 관한 것으로서 국민의 신체의 자유에 관련된 문제이고, 이에 대하여 아직 헌법재판소에서 해명이 이루어진 바 없으며, 많은 피고인들의 형집행에 있어서 기본권침해가 반복될 것이 명백하므로 이에 대한 위헌여부심판을 하기로 한다.

2.미결구금은 신체의 자유라는 중요한 기본권을 제한하는 것인데, 기본권의 제한은 부득이한 범위에 한하여야 하고, 원칙적으로 미결구금기간 전부는 재정통산 또는 법정통산의 방법으로 본형에 산입될 수 있도록 하고 있는 것에 비추어, 상소제기기간에 한하여 특별히 통산대상에서 제외할 이유가 없다. 오히려 형

사소송절차에서의 상소제도의 중요성이나 상소제기기간을 둔 본래의 취지에 비추어 그 기간동안은 아무런 불이익의 염려가 없이 상소에 대하여 숙고할 여유를 가질 수 있게 하여야 할 것이다. 특히, 피고인이 판결선고일에 상소를 포기하고, 검사가 상소를 포기하지 아니하고, 상소도 하지 아니하는 경우 검사도 즉시 상소를 포기한 경우와 비교하면 법원이 선고한 형의 집행기간이 7일이나 연장되게 된다. 이러한 결과는 소송의 한 당사자인 검사의 의사에 따라 실질적으로 법원이 선고한 형에 변경을 가져오게 되고, 피고인의 신체의 자유를 침해하게 된다.

3.상소제기기간을 둔 취지에 비추어, 상소제기기간중의 시간의 소비에 대해 차별적으로 불이익을 주는 것은 불합리하며, 이 기간은 이 사건 법률조항에 의하여 법정통산되는 다른 경우와 비교할 때 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 기간이라는 점에서 본질적으로 차이가 없으므로, 상소제기기간을 법정통산의 대상에서 제외하고 있는 이 사건 법률조항은 평등원칙에도 위배된다.

4.위헌결정으로 이 사건 법률조항의 효력을 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 사유가 있는 형사사건에 적용할 법정통산의 근거조항이 없어지게 되어 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 그러므로 헌법불합치를 선언하고, 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 이 사건 법률조항을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다.

재판관 신창언, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 반대의견

상소제기기간은 입법자가 입법형성의 영역 내에서 형기에 산입하지 않기로 결정한 기간이므로 그 기간내에 발생하는 차이는피고인이 자유의사에 의해 상소포기시기를 스스로 결정한 데 따른

우연한 결과일 뿐이며, 이 기간은 검사의 숙고기간이기도 하므로 검사에 의한 상소포기 혹은 상소기간 도과로 피고인의 신체의 자유가 침해된다고 할 수 없고, 이 사건 법률조항에서 법정통산대상으로 규정하고 있는 기간들은 구금기간 연장의 책임이 검사 또는 원심법원에 있다고 볼 수 있다는 점에서 통상의 재판절차기간인 상소제기기간 등과는 차이가 있으므로 법정통산대상에서 상소제기기간 등을 제외하였다고 하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제482조(상소제기후 판결전 구금일수의 산입)①상소제기후의 판결선고전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다.

1. 검사가 상소를 제기한 때

2.피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때

②～③ 생략

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제482조(상소제기후 판결전 구금일수의 산입)① 생략

②제1항의 규정에 의한 통산은 판결선고전 구금의 1일을 형기의 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 유치기간의 1일로 계산한다.

③상소법원이 원심판결을 파기한 후의 판결선고전 구금일수는 상소중의 판결선고전 구금일수에 준하여 통산한다.

형법 제57조(판결선고전구금일수의 통산)①판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.

②전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한

유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.

소송촉진등에관한특례법 제24조(상소제기 후 판결 전 구금일수의 산입) 피고인 또는 피고인 아닌 자의 상소를 기각할 경우에 상당한 이유 없이 상소를 제기한 것으로 인정되는 때에는 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수중 상소제기기간만료일로부터 상소이유서 제출기간만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입하지 아니한다.

1. 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 , 판례집 5-2, 578

4. 헌재 1999. 5. 27. 98헌바70 , 판례집 11-1, 633

헌재 1999. 10. 21. 97헌바26 , 판례집 11-2, 383

제청법원　서울지방법원

당해사건　서울지방법원 96초4774 재판의 집행에 관한 이의

1.형사소송법 제482조 제1항(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)은 헌법에 합치되지 아니한다.

2.위 법률조항은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

1. 사건의 줄거리와 심판의 대상

가. 사건의 줄거리

(1) 당해사건의 신청인 겸 피고인 맹○영은 1993. 1. 8. 구속된 후 기소되어 1993. 7. 7. 서울형사지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄 등으로 징역 7년(판결선고 전의 구금일수 180일 산입)을 선고받았다. 이에 대하여 피고인은 위 판결 선고일 당일

에, 검사는 1993. 7. 13.에 각 항소를 하여 1993. 11. 5. 서울고등법원에서 ‘피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다’는 판결을 선고받고, 다시 피고인이 상고를 하여 1994. 2. 8. 대법원에서 상고기각판결(상고후 구금일수중 90일 산입)을 선고받음으로써 서울형사지방법원에서 선고한 위 판결이 확정되었다. 그런데 위 항소심법원은 판결주문에서 별도로 항소심판결 선고 전의 미결구금일수를 산입하지 아니하였다.

(2)검사는 위 판결이 확정된 후 피고인에 대한 형의 집행을 지휘함에 있어, 검사의 항소 제기일인 1993. 7. 13.부터 위 항소심판결 선고일 전날인 1993. 11. 4.까지의 미결구금일수 115일만을 징역형에 법정통산하였고, 피고인의 항소제기일인 1993. 7. 7.부터 검사의 항소제기일 전날인 1993. 7. 12.까지의 미결구금일수 6일은 산입하지 아니 하였다.

(3)피고인은 검사가 피고인에 대한 형의 집행을 지휘함에 있어 피고인의 항소제기일 다음날인 1993. 7. 8.부터 검사의 항소제기일 전날인 1993. 7. 12.까지의 미결구금일수 5일을 통산하지 않았다는 이유로 집행에 관한 이의를 신청하였다(96초4774).

(4)그러자 당해사건 담당법원인 서울지방법원은 ‘상소제기후의 판결선고전 구금일수’를 본형에 산입한다고만 규정하고 있고 ‘상소제기전의 구금일수’는 산입의 대상이 되는지 규정하지 않고 있는 형사소송법 제482조 제1항이 위헌으로 판단되거나 상소제기전의 구금일수를 당연산입대상으로 규정하지 않은 입법의 미비가 위헌으로 인정되는 경우에는 검사가 상소제기를 하기 전의 구금일수의 산입에 관한 검사의 처분은 당해사건에서 시정될 수 있는

것이므로, 위 법률조항의 위헌 여부는 당해사건 재판의 전제가 된다고 하여 1999. 8. 16. 형사소송법 제482조 제1항의 위헌여부에 관한 심판을 제청하는 결정을 하였다.

나.심판의 대상

심판의 대상은 형사소송법 제482조 제1항(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것. 이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)인데, 이 사건 법률조항 및 참고할 법률조항의 내용은 다음과 같다.

형사소송법 제482조(상소제기후 판결전 구금일수의 산입)①상소제기후의 판결선고전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다.

1. 검사가 상소를 제기한 때

2.피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때

형사소송법 제482조②제1항의 규정에 의한 통산은 판결선고전 구금의 1일을 형기의 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 유치기간의 1일로 계산한다.

③상소법원이 원심판결을 파기한 후의 판결선고전 구금일수는 상소중의 판결선고전 구금일수에 준하여 통산한다.

형법 제57조(판결선고전구금일수의 통산)①판결선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다.

②전항의 경우에는 구금일수의 1일은 징역, 금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류의 기간의 1일로 계산한다.

소송촉진등에관한특례법 제24조(상소제기 후 판결 전 구금일수의

산입)피고인 또는 피고인 아닌 자의 상소를 기각할 경우에 상당한 이유 없이 상소를 제기한 것으로 인정되는 때에는 상소제기 후의 판결선고 전 구금일수중 상소제기기간만료일로부터 상소이유서 제출기간만료일까지의 일수는 이를 본형에 산입하지 아니한다.

2. 위헌제청이유와 관계기관의 의견 요지

가. 위헌제청이유

(1)이 사건 법률조항 제1호에서 “검사가 상소를 제기한 때” 상소제기후의 판결선고전 구금일수를 본형에 산입한다고 규정한 것은 검사가 상소를 제기한 때에는 피고인의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 미결구금일수가 발생하였다는 이유에 바탕하는 것으로서 검사 이외의 자의 상소제기가 경합되는 경우에도 적용되는 것으로 해석된다. 그런데 이 사건과 같이 검사의 상소가 피고인의 상소보다 늦게 이루어지고 쌍방의 상소가 기각된 경우에는, 검사의 상소제기후의 구금일수는 전부 통산하게 되나, 피고인의 상소제기일부터 검사의 상소제기일 전날까지의 구금일수는 이 사건 법률조항의 명문에 의하여 법적통산대상이 되지 않는 결과가 되므로(반면 검사의 상소가 피고인의 상소보다 빠른 경우에는 검사나 피고인의 상소의 결과에 관계없이 검사의 상소제기후의 구금일수가 전부 통산된다), 피고인이 그 기간만큼 더 구금되어 신체의 자유가 제한되는 기본권침해가 문제될 수 있다. 따라서 검사의 상소시기나 검사와 피고인의 상소시기의 선후라는 우연한 사정에 의하여 미결구금기간의 법정통산 여부나 법정통산일수가 달라지는 불평등도 생겨나게 된다.

(2) 상소제기기간은 피고인에게 부여된 상소제기 여부에 관한

숙고의 기간인데, 피고인의 상소에 의하여 원심판결이 파기된 경우 상소제기후의 구금일수만 법정통산의 대상이 되고, 피고인의 상소가 기각된 경우에도 상소제기후의 구금일수만 재정통산 대상이 되는 결과, 거의 모든 구속피고인들이 심사숙고 없이 판결선고 당일에 즉시 상소하는 관행이 생겼고, 이는 피고인의 재판청구권을 침해하는 것이 된다고 볼 수 있다.

(3)그러므로 이 사건 법률조항은 구속피고인의 신체의 자유, 재판청구권, 나아가 평등의 원칙까지 침해하는 위헌의 의심이 있다.

나. 서울지방검찰청 검사의 의견

이 사건 법률조항은 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 미결구금일수가 발생한 경우에는 피고인의 이익을 위하여 그 전부를 통산하고, 그 외의 경우 즉, 피고인의 상소가 기각되었을 때 등의 경우에는 피고인에게 귀책사유가 없다고 보기 어려우므로 이를 법정통산하지 않고 법원의 재량에 맡긴다는 취지라고 할 것이다. 법정통산이 되지 않더라도 재정통산에 의하여 미결구금일수를 산입할 수 있으므로 헌법상 신체의 자유를 침해하는 규정이라고 보기 어렵다.

3. 적법요건에 대한 판단

위헌제청이유는 성질상 법정통산대상이 되어야 할 것을 법정통산대상으로 규정하지 않음으로써 그 기간만큼 더 구금되어 신체의 자유가 침해되고, 평등원칙에도 위배되는 등이 문제된다는 주장을 포함하고 있고, 이 사건 법률조항에서 ‘상소제기후’의 구금일수를 통산하게 한 것은 원심판결선고후 ‘상소제기전’의 구금일

수는 제외한다는 의미를 담고 있다고 볼 수 있다. 검사와 피고인측 쌍방이 상소한 경우 상소시기의 선후에 따른 불공평의 문제는 이 사건 법률조항에 직접 연관되는 것인데 당해사건은 이와 같은 경우로서, 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되어 제청법원의 의견과 같이 시정될 경우 당해사건 재판의 주문 또는 이유에 영향을 미친다. 그러므로 이 사건 법률조항의 위헌여부는 당해사건 재판의 전제가 된다.

다만, 당해사건 신청인 겸 피고인의 집행형기를 검사의 형집행지휘대로 계산한다 하더라도, 이미 피고인에 대한 형집행은 종료한 것으로 보인다. 따라서 이 결정시점에는 이 사건 법률조항에 대한 위헌여부를 판단할 소의 이익은 소멸되었다.

그러나 위헌여부심판이 제청된 법률조항에 의하여 침해되는 기본권이 중요하여 그 법률조항의 위헌여부의 해명이 헌법적으로 중요성이 있는데도 그 해명이 없거나, 그 법률조항으로 인한 기본권의 침해가 반복될 위험성이 있는데도 좀처럼 그 법률조항에 대한 위헌여부심판의 기회를 갖기 어려운 경우에는 설사 심리기간 중 사태진행으로 “소의 이익”이 소멸되었더라도 헌법재판소로서는 제청당시 전제성이 인정되는 한 예외적으로 객관적인 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그 위헌 여부에 대한 판단을 할 수 있다는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1993. 12. 23. 93헌가2 , 판례집 5-2, 578, 590-591).

이 사건 법률조항은 형집행에 관한 것으로서 국민의 신체의 자유에 관련된 문제이고, 그 문제에 관하여 아직 헌법재판소에서 해명이 이루어진 바도 없다. 그리고 이 사건 법률조항으로 말미

암아 많은 피고인들의 형집행에 있어서 기본권침해가 반복될 것 또한 명백하므로 이에 대한 위헌여부심판을 하기로 한다.

4. 본안에 대한 판단

가. 미결구금의 성격과 통산의 근거

미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판, 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정전의 강제적 처분이며, 형의 집행은 아니다. 그러므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다.

그러나 미결구금은 자유를 박탈하여 고통을 주는 효과면에서는 실질적으로 자유형과 유사하며, 구금여부 및 구금기간의 장단은 피고인의 죄책 또는 귀책사유에 정확하게 대응되는 것이 아니고 형사절차상의 사유에 의해 좌우되는 경우가 많다. 이러한 점에서, 유죄의 경우에는 미결구금기간을 형기에 산입하는 것이 형평에 맞고, 피고인들 사이에서도 공평을 도모할 수 있으므로, 세계각국에서는 일반적으로 미결구금기간의 전부 또는 일부를 형기에 산입하고 있다.

미결구금기간의 형기산입이 초래할 수 있는 폐해에 대한 지적도 있다. 형이 미결구금기간의 산입에 의하여 대폭 삭감됨으로써 재사회화라는 형벌의 원래 목적을 달성하지 못하게 되고 많은 경우에 단기자유형이 될 수도 있으며, 미결구금이 소송적 보전수단으로서의 성격을 상실하고 형벌로 변질될 위험성도 있다는 것, 또는 피고인에 의한 소송지연이나 남상소를 초래할 수 있다는 것

등이다. 그러나 형평에 대한 요청이 결코 가볍지 않고, 이는 형벌의 목적달성에 대한 요청에 앞선다는데 견해의 일치가 이루어져가고 있는 것이 선진각국의 법발전 방향인 것으로 보인다.

나. 입법례

우리 나라의 경우는 미결구금기간의 형기산입에 관하여 형법 제57조와 이 사건 법률조항을 두고 있고, 형법 제57조에 대한 특칙으로 소송촉진등에관한특례법 제24조를 두고 있다.

형법 제57조에 의한 미결구금기간의 산입은 법원의 재량에 의한 임의적 산입으로서 통상적으로 ‘재정통산’이라고 부르고, 이 사건 법률조항에 의한 산입은 법률규정에 의한 당연산입으로서 ‘법정통산’이라고 부른다(이하 편의상 법원에 의한 임의적 산입을 ‘재정통산’, 법률의 규정에 의한 당연산입을 ‘법정통산’으로 부르기로 한다). 미결구금기간의 산입은 형법 제57조에 의한 재정통산을 원칙으로 하지만, 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 미결구금일수가 늘어나는 경우에는 법원의 재량개입이 없이 자동적으로 형기에 산입함이 타당하다고 보아 이 사건 법률조항과 같은 법정통산규정을 보충적으로 두고 있다. 형사소송법 제482조 제3항의 파기환송후의 법정통산규정도 같은 취지에서 둔 규정이다.

법률에 의한 당연산입을 원칙으로 하는 것을 ‘법정통산주의’라고 하고, 법원의 재량에 의한 임의적 산입을 원칙으로 하는 것을 ‘재정통산주의’라고 한다면, 우리 나라와 일본은 재정통산주의를 취하고 있고, 반면 미국, 프랑스, 영국, 독일 등은 법정통산주의를 취하여 미결구금기간을 전부, 또는 원칙적으로 전부 법정통산하도록 하고 있다.

일본은 재정통산주의를 취하되, 법정통산규정을 보충적으로 두고 있다는 점에서 우리 나라와 유사하나, 우리 형사소송법 제482조에 대응된다고 할 수 있는 일본 형사소송법 제495조는 제1항에 ‘상소제기기간중의 미결구금일수는 상소제기후의 미결구금일수를 제외하고, 이를 전부 본형에 통산한다’라고 규정하여 제1심 또는 제2심 판결선고일이후 상소제기시까지 사이에 공백이 생기지 않도록 하고 있는 점이 다르다.

다.이 사건 법률조항으로 산입의 근거가 없게 된 미결구금기간

이 사건 법률조항의 ‘상소제기후의 판결선고전 구금일수’는 상소제기일부터 상소심 판결선고일 전날까지의 미결구금일수를 가리키는 것으로 해석된다.

그런데 형법 제57조는 ‘판결선고전’의 구금일수에 관한 규정이며, 우리 나라의 경우 위에서 본 일본 형사소송법 제495조 제1항과 같은 규정이 없으므로 판결선고일이후 상소제기전의 구금일수에 대해서는 산입을 할 근거가 없다.

즉, ①판결선고일후 숙고 끝에 상소제기기간 도과전에 상소를 포기하거나 상소제기기간을 도과시켜 판결이 확정된 경우 선고일이후 판결확정전까지의 기간은 산입할 근거가 없다.

②판결선고일 당일 상소하는 경우에는 판결선고일이후 상소심 판결선고일 전날까지의 전기간이 재정통산 또는 법정통산에 의해 산입될 수 있으나 상소제기기간 마지막 날 상소를 제기하는 경우에는 소요된 상소제기기간 7일을 산입할 근거가 없다. 즉 상소제기기간내에 상소하더라도 상소제기일이 늦을수록 산입받지 못하는 미결구금일수가 늘어나게 된다.

③피고인의 상소포기후 검사의 상소제기기간 도과로 판결이 확정되는 경우에는 피고인의 상소포기후 상소제기기간만료일까지의 미결구금일수를 산입할 근거가 없다.

라. 이 사건 법률조항의 위헌성

이 사건 법률조항은 원심판결선고후 상소제기 전일까지의 구속기간이 법정통산에서 제외됨으로써 신체의 자유가 침해되고, 구속피고인들간에 미결구금일수의 법정통산에 있어서 불합리한 차별을 초래하므로 평등원칙에도 위배된다.

상소제기기간은 상소여부를 숙고할 여유를 주기 위해 부여된 기간이므로 이 기간 중 상소시기 또는 상소를 포기한 시기에 따라서 피고인들 사이에 구금일수에 차이를 두는 것은 상소제기기간을 둔 취지에 반한다. 물론, 미결구금기간이 성질상 당연히 형기에 산입되어야 하는 것은 아닌 점에서 상소제기기간도 예외는 아니며 법률로 상소제도를 둔 경우에도 재판제도의 효율성을 위하여 일정한 범위내에서 상소를 제한하거나 이유 없는 상소에 대해 제재를 하는 것이 가능하다(헌재 1994. 12. 29. 92헌바31 , 판례집 6-2, 367, 375-376 참조). 그러나 미결구금은 신체의 자유라는 중요한 기본권을 제한하는 것인데, 기본권의 제한은 부득이한 범위에 한하여야 하고, 원칙적으로 미결구금기간 전부는 재정통산 또는 법정통산의 방법으로 본형에 산입될 수 있도록 하고 있는 것에 비추어, 상소제기기간에 한하여 특별히 통산대상에서 제외할 이유가 없다. 오히려 형사소송절차에서의 상소제도의 중요성이나 상소제기기간을 둔 본래의 취지에 비추어 그 기간동안은 아무런 불이익의 염려가 없이 상소에 대하여 숙고할 여유를 가질 수 있

게 하여야 할 것이다. 그러므로 상소제기기간중의 시간의 소요에 대하여 차별적으로 불이익을 주는 것은 불합리할 뿐 아니라, 이는 상소제기기간중의 숙고를 위한 시간의 소비에 대해 신체의 구금으로써 제재하는 것과 같은 효과를 가져옴으로써 간접적으로는 재판청구권의 원활한 행사를 제약하는 면까지도 있다.

특히, 피고인이 판결선고일에 상소를 포기하고, 검사가 상소를 포기하지 아니하고, 상소도 하지 아니하는 경우 검사도 즉시 상소를 포기한 경우와 비교하면 법원이 선고한 형의 집행기간이 7일이나 연장되게 된다. 이러한 결과는 소송의 한 당사자인 검사의 의사에 따라 실질적으로 법원이 선고한 형에 변경을 가져오게 되고, 피고인의 신체의 자유를 침해하게 된다.

요컨대, 상소제기기간을 둔 취지에 비추어, 상소제기시기 또는 포기시기에 따라 미결구금일수의 산입여부와 산입일수에 있어서 차별을 두어서는 안될 것이며, 판결선고일이후 상소제기전까지의 기간 또는 상소포기시에는 상소포기에 의해 확정되기 전까지의 기간은 이 사건 법률조항에 의하여 법정통산되는 다른 경우와 비교할 때 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 기간이라는 점에서 본질적으로 차이가 없다. 그러므로 상소제기기간을 법정통산의 대상에서 제외하고 있는 이 사건 법률조항은 평등원칙(헌법 제11조 제1항)에도 위배된다고 할 것이다.

다음으로, 항소기각결정이나 원심의 상고기각결정 송달에 소요되는 기간이나 즉시항고기간과 같은 재판확정전에 소요되는 기간도 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 기간이라는 점에서 이 사건 법률조항에서 법정통산대상으로 규정하고 있는 기간과 차별을 할

본질적 차이가 없으므로, 이 사건 법률조항에서 이와 같은 기간을 제외하고 있는 것도 평등원칙에 반한다.

마. 헌법불합치결정을 하는 이유

이상과 같이 이 사건 법률조항은 헌법에 반하므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이지만, 이 사건 법률조항의 위헌성은 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 사유가 있는 경우에 이를 법정통산을 하는 것 자체에 위헌성이 있는 것이 아니라 이 사건 법률조항이 그 적용대상에 포함하지 않고 있는 상소제기기간등에 대하여 법정통산을 하지 않는 것이 평등원칙 등에 위배된다는 것이다.

따라서 입법자는 이러한 위헌성을 제거하기 위하여 이 사건 법률조항 자체를 개정하여 법정통산의 사유를 추가할 수도 있지만, 이 사건 법률조항은 그대로 두고, 별도의 규정을 신설하여 이 결정에서 지적한 기간들에 대한 법정통산의 근거를 새로이 마련할 수도 있고, 나아가 이 사건 법률조항과 형법 제57조를 모두 개정대상으로 삼아 앞서본 선진각국과 같은 법정통산주의를 채택하는 방향으로 개정을 함으로써 미결구금산입에 관련하여 나타나고 있는 여러 가지 문제점을 통일적으로 해결할 수도 있다. 뿐만 아니라 위헌결정으로 이 사건 법률조항의 효력을 상실시키거나 그 적용을 중지할 경우에는 이 사건 법률조항에서 규정하고 있는 사유가 있는 형사사건에 적용할 법정통산의 근거조항이 없어지게 되어 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다.

그러므로 이 사건 법률조항의 효력을 당장 상실하게 하거나

적용을 중지하도록 하는 것은 이 사건 법률조항의 잠정적용을 명하는 경우와 비교할 때 더 위헌적인 상황을 초래한다 할 것이므로 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 이 사건 법률조항을 존속하게 하여 이를 적용하게 할 필요가 있다고 판단된다.

입법자는 이 결정에서 밝힌 위헌이유에 맞추어 조속한 시일 내에 이 사건 법률조항을 합헌적인 내용으로 개정하여야 할 입법의무가 있으며, 그 때까지 이 사건 법률조항의 효력은 존속된다.

5. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되나 헌법불합치를 선언하고, 입법자가 개정할 때까지는 이를 계속 적용하게 함이 상당하므로 주문과 같이 결정한다. 이 사건 결정에 있어서는 재판관 신창언, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 제6항과 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 재판관 전원의 의견이 일치되었다.

6.재판관 신창언, 재판관 이영모, 재판관 한대현의 반대의견

가.미결구금기간의 형기산입에 관한 우리 법제의 기본구조

(1)미결구금기간의 형기산입은 구금된 상태에서 재판을 받은 자와 불구속 상태에서 재판을 받은 자 사이의 공평을 도모하기 위한 방편이기는 하나, 피구금자에 대한 신체의 자유의 제한이라는 유사성에도 불구하고 미결구금과 형벌은 성질상 큰 차이가 있어 미결구금기간이 반드시 형기에 산입되어야 할 논리적인 필연성이 있는 것은 아니므로 미결구금기간의 형기산입 여부는 입법형성의 영역에 속한다 할 것이다.

한편, 미결구금기간은 그 발생 내지 연장책임을 기준으로 하여 통상의 재판절차진행에 필요한 기간(수사기간을 포함, 예를 들면 공소장부본 송달기간을 포함한 기소후 제1회 공판기일까지의 재판준비기간), 피고인에게 책임이 있는 기간(예를 들면 합의를 위한 공판의 속행), 피고인 이외의 자에게 책임이 있는 기간(예를 들면 증인불출석으로 인한 공판의 속행)으로 분류할 수 있는 바, 미결구금기간을 형기에 산입하기로 한다 하더라도 위 각 기간을 모두 똑같이 취급하여야 하는 것은 아니므로 형기산입대상 및 산입방법을 어떻게 정할 것인가 하는 것 역시 입법형성의 영역에 속한다.

(2)우리 법제상 미결구금기간의 형기산입에 관한 규정으로는 형법 제57조, 형사소송법 제482조 및 소송촉진등에관한특례법 제24조가 있는데, 위 조항들은 모두 판결선고전 미결구금기간에 관한 규정들로서 판결선고전 미결구금기간에는 앞에서 분류한 모든 기간이 혼재되어 있으므로 그에 관한 형기산입여부의 판단을 법원에게 일임하되(형법 제57조 제1항), 상소제기 후에는 그 책임소재가 검사 또는 원심법원에 있는 정형적인 경우에는 그 기간을 반드시 형기에 산입하고(이 사건 법률조항) 그 책임소재가 피고인에게 있는 경우에는 형기에 산입하지 않도록(소송촉진등에관한특례법 제24조) 규정하고 있다. 그런데 우리 법제가 판결선고전 미결구금기간의 형기산입에 관한 규정만 두고 있을 뿐 판결선고후 미결구금기간의 형기산입에 관하여는 아무런 규정을 두지 않고, 판결선고전 구금기간의 형기산입에 관한 법원의 재량권을 예외적으로 제한하는 경우에도 그 요건을 법률로 엄격히 규정한 것은, 입법자가 판결선고후 미결구금기간을 통상의 재판절차진행에 필요한 기간으

로 보아 형기에 산입하지 아니하기로 결정한 것이라 하겠다.

나. 이 사건 법률조항의 위헌여부에 관한 판단

(1)다수의견은 판결선고일 이후 상소제기일 전날까지의 미결구금기간은 형기에 산입할 수 있는 근거규정이 없다는 전제하에, 상소시기의 선후라는 우연한 사정에 의하여 산입될 수 없는 구금일수에 차별을 두게 되므로 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배된다고 하나, 원심판결선고일 이후 상소제기를 한 전날까지의 구금기간은 상소심에서의 판결선고전 구금기간의 일부로 보아 법원이 형법 제57조 제1항에 의해 그 전부 또는 일부를 본형에 산입하더라도 논리적으로 전혀 모순이 없어 상소시기의 선후에 의해 산입될 수 없는 구금일수에 차별이 생긴다고 할 수 없으므로, 판결선고일 이후 상소제기를 한 전날까지의 미결구금기간은 형기에 산입할 수 있는 근거규정이 없다는 것을 전제로 한 다수의견은 옳지 않다.

(2)또한 다수의견은 피고인들 사이에 상소포기시기의 선후에 따라 형기에 산입될 수 없는 구금일수에 차이가 발생하고, 특히 피고인의 상소포기후 검사에 의한 상소기간의 도과는 검사가 즉시 상소를 포기한 경우와 비교할 때 검사의 의사에 따라 실질적으로 법원이 선고한 형의 변경을 가져오므로 피고인의 신체의 자유를 침해하게 되며, 판결선고일 이후부터 상소포기에 의해 확정되기 전까지의 기간은 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 기간이라는 점에서 이 사건 법률조항에 의해 법정통산되는 다른 경우와 본질적으로 차이가 없음에도 불구하고 법정통산대상에서 제외하고 있으므로 평등원칙에 위배된다고 하나, 다수의견이 내세우는

위 미결구금기간은 판결선고후 미결구금기간으로서 입법자가 입법형성의 영역 내에서 형기에 산입하지 아니하기로 결정한 기간이므로 그 기간내에서 상소포기시기의 선후에 따라 형기에 산입될 수 없는 미결구금일수에 차이가 생긴다 하더라도 이는 피고인이 자유의사에 의해 상소포기시기를 스스로 결정한 데에 따른 우연한 결과일 뿐이며, 상소제기기간은 피고인뿐만 아니라 검사의 상소숙고기간이기도 하므로 소송당사자인 검사에 의한 상소포기 혹은 상소기간도과로 피고인의 신체의 자유가 침해된다고 할 수 없고, 이 사건 법률조항에서 법정통산대상으로 규정하고 있는 기간은 구금기간 연장의 책임이 검사 또는 원심법원에 있다고 볼 수 있다는 점에서 통상의 재판절차기간인 상소제기기간과는 본질적으로 차이가 있으므로 법정통산대상에서 상소제기기간을 제외하였다고 하여 이 사건 법률조항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(3)그 밖에 다수의견은 항소기각결정이나 상고기각결정 송달에 소요되는 기간이나 즉시항고기간과 같은 재판확정에 소요되는 기간 역시 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 기간이라는 점에서 본질적으로 차이가 없음에도 법정통산대상에서 위 기간들을 제외하고 있는 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배된다고 하나, 통상의 재판절차기간인 위 기간들 역시 구금기간 연장의 책임이 검사 또는 원심법원에 있다고 볼 수 없다는 점에서 이 사건 법률조항에서 법정통산대상으로 규정하고 있는 기간과는 본질적으로 차이가 있으므로 법정통산대상에서 위 기간들을 제외하였다고 하여 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(4)요컨대 다수의견은 피고인의 인권을 중시한 나머지 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 모든 미결구금기간이 모두 형기에 산입되어야 한다는 전제 아래, 상소제기기간 및 재판확정에 소요되는 기간이 법정통산대상이 되어야 함에도 위 기간들을 법정통산대상에서 제외한 이 사건 법률조항이 피고인의 신체의 자유를 침해하고 평등원칙에 위배된다는 것이나, 이는 미결구금과 형벌의 성질상 차이를 도외시한 것일 뿐만 아니라 이 사건 법률조항의 기간들과 상소제기기간 및 재판확정에 소요되는 기간들의 본질적 차이를 간과한 것이라 아니할 수 없다. 또한 미결구금은 원천적으로 도주 혹은 증거인멸의 우려라는 피구금자의 귀책사유에 기인하는 것일 뿐만 아니라 원심판결선고전 구금기간 중 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 기간(예를 들면 증인불출석으로 인한 공판의 속행 또는 검사나 법원의 사정으로 인한 재판의 연기)도 모두 재정통산의 대상이 되고 있으므로 피고인에게 책임을 돌릴 수 없는 기간이라는 이유만으로 법정통산의 대상으로 삼아야 한다는 것은 옳지 않다.

재판관　김용준(재판장) 김문희(주심) 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현 하경철 김영일