1. 국방부장관이 농협의 회원조합들로부터 수의계약방식으로 군납우유를 조달하는 것이 일반 우유제조업체들에 대한 개별적 거래거절로서 불공정거래행위에 해당하는지 여부(소극)

2. 국방부장관이 농협의 회원조합들로부터 수의계약방식으로 군납우유를 조달하는 것이 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위(거래거절)로서 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하는지 여부(소극)

1. 개별적 거래거절이 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 위법한 행위인지 여부를 판단함에 있어서는, 시장상황(시장집중도, 상품의 특성, 제품차별화의 정도, 유통경로, 신규진입의 난이도 등), 당사자의 거래상 지위(쌍방의 관계, 행위자의 시장점유율과 순위, 브랜드 이미지 등), 당해 행위가 상대방의 사업활동 및 시장의 거래질서에 미치는 영향(행위의 태양, 상대방의 대체거래처 선택가능성 여하, 경쟁 제약·배제효과의 정도 등) 등 여러 가지 위법요소들을 종합적으로 고려하여야 한다. 그런데 국방부장관이 농협의 회원조합들로부터 수의계약방식으로 군납우유를 조달받는 것은 일단 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제7조 단서, 같은 법 시행령 제26조 제1항 제8호 아목, 농업협동조합법 제57조 제1항 제7호, 제111조 제6호, 제134조 제1항 제10호 등에 그 법적 근거가 있어 법령에 위반하는 하자가 있다고 할 수 없는 점, 국방부장관으로서는 농업협동조합법 제5조 제3항에 따라 영리사업을 영위할 수 없는 농협의 회원조합으로부터 군납우유를 공급받는 것이 군납우유를 그만큼 안정적으로 그리고 적기에 공급받을 수 있는 방법이라고 판단했을 수도 있는 점, 관련 시장을

흰 우유시장 전체로 획정할 수 있는 이상 그 중 국방부장관의 구매비율 3.2%로는 거래거절의 공정거래 저해성을 인정하기 어렵고 더구나 공정거래위원회의 ‘불공정거래행위 심사지침’에서는 개별적 거래거절을 한 사업자의 시장점유율이 10% 미만인 경우에는 원칙적으로 심사를 면제하도록 하고 있는 점(이른바 안전지대: Safety Zone) 등의 제반사정을 종합적으로 고려하면, 이 사건 수의계약방식에 의한 군납우유 조달이 개별적 거래거절로서 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 무혐의결정이 자의적이거나 합리성을 현저히 결여한 처분이라고 할 수 없다.

2. 국방부장관이 농협의 회원조합들로부터 수의계약방식으로 군납우유를 조달하는 것이 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위(거래거절)로서 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여서는, 우선 시장지배적 사업자인지의 판단과 이를 위한 관련 시장의 획정이 이루어져야 한다. 그런데 군납우유시장과 일반우유시장은, 거래객체(흰 우유), 거래지역(전국적인 지역시장), 거래단계(소비단계), 거래상대방(일반우유시장에서의 공급자들과 구분되지 않는 일반적인 우유제조업체) 등이 모두 동일하므로, 군납우유시장을 일반우유시장과 구별되는 별개의 관련 시장으로 획정할 수 없고, 국방부장관은 전체 흰 우유시장에서 3.2%의 구매비율을 가지고 있을 뿐이다. 이러한 시장점유율은 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제4조에서 규정하는 시장지배적 사업자 추정기준인 50%에 훨씬 미치지 못하는 수치인바, 이와 같은 경우 시장지배력을 인정하기 위하여서는 국방부장관이 전체 흰 우유시장에서 실질적인 경쟁을 제한할 수 있다는 점에 대한 입증이 있어야 하는데, 이를 인정할 만한 증거는 없다. 따라서 국방부장관의 수의계약방식에 의한 군납우유 조달행위는 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위(거래거절)로서 시장지배적 사업자의 지위남용행위에 해당하지 아니하므로, 이 사건 무혐의결정이 자의적이거나 합리성을 현저히 결여한 처분이라고 할 수 없다.

헌법 제11조

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“사업자”라 함은 제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자를 말한다. 사업자의 이익을 위한 행위를 하는 임원·종업원·대리인 기타의 자는 사업자단체에 관한 규정의 적용에 있어서는 이를 사업자로 본다.

1의2.“지주회사”라 함은 주식(지분을 포함한다. 이하 같다)의 소유를 통하여 국내회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하는 회사로서 자산총액이 대통령령이 정하는 금액 이상인 회사를 말한다. 이 경우 주된 사업의 기준은 대통령령으로 정한다.

1의3.“자회사”라 함은 지주회사에 의하여 대통령령이 정하는 기준에 따라 그 사업내용을 지배받는 국내회사를 말한다.

1의4.“손자회사”란 자회사에 의하여 대통령령으로 정하는 기준에 따라 사업내용을 지배받는 국내회사를 말한다.

2.“기업집단”이라 함은 동일인이 다음 각 목의 구분에 따라 대통령령이 정하는 기준에 의하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사의 집단을 말한다.

가.동일인이 회사인 경우 그 동일인과 그 동일인이 지배하는 하나이상의 회사의 집단

나.동일인이 회사가 아닌 경우 그 동일인이 지배하는 2 이상의 회사의 집단

3.“계열회사”라 함은 2 이상의 회사가 동일한 기업집단에 속하는 경우에 이들 회사는 서로 상대방의 계열회사라 한다.

4.“사업자단체”라 함은 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다.

5.“임원”이라 함은 이사·대표이사·업무집행을 하는 무한책임사원·감사나 이에 준하는 자 또는 지배인 등 본점이나 지점의 영업전반을 총괄적으로 처리할 수 있는 상업사용인을 말한다.

6.“재판매가격유지행위”라 함은 사업자가 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 거래상대방인 사업자 또는 그 다음 거래단계별 사업자에 대하여 거래가격을 정하여 그 가격대로 판매 또는 제공할 것을 강제하거나 이를 위하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위를 말한다.

7.“시장지배적사업자”라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 말한다. 시장지배적사업자를 판단함에 있어서는 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등을 종합적으로 고려한다.

8.“일정한 거래분야”라 함은 거래의 객체별·단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야를 말한다.

8의2.“경쟁을 실질적으로 제한하는 행위”라 함은 일정한 거래분야의 경쟁이 감소하여 특정 사업자 또는 사업자단체의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격·수량·품질

기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하는 행위를 말한다.

9.“여신”이라 함은 국내금융기관이 행하는 대출 및 회사채무의 보증 또는 인수를 말한다.

10.“금융업 또는 보험업”이라 함은「통계법」제22조(표준분류) 제1항의 규정에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류상 금융 및 보험업을 말한다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) ① 시장지배적사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “남용행위”라 한다)를 하여서는 아니된다.

1.상품의 가격이나 용역의 대가(이하 “가격”이라 한다)를 부당하게 결정·유지 또는 변경하는 행위

2. 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위

3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위

4. 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위

5.부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위

② 남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제4조(시장지배적사업자의 추정) 일정한 거래분야에서 시장점유율이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자(일정한 거래분야에서 연간 매출액 또는 구매액이 40억 원 미만인 사업자는 제외한다)는 제2조 제7호의 시장지배적 사업자로 추정한다.

1.1사업자의 시장점유율이 100분의 50 이상

2.3 이하의 사업자의 시장점유율의 합계가 100분의 75 이상. 다만, 이 경우에 시장점유율이 100분의 10 미만인 자를 제외한다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조(불공정거래행위의 금지) ① 사업자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.

1. 부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위

2. 부당하게 경쟁자를 배제하는 행위

3. 부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위

4. 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위

5.거래의 상대방의 사업활동을 부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위

6. 삭제

7.부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하

여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

8.제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위

②불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.

③～⑤생략

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제5조(남용행위의 유형 또는 기준) ①～② 생략

③법 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 제1항 제3호의 규정에 의한 다른 사업자의 사업활동에 대한 부당한 방해는 직접 또는 간접으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 함으로써 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 경우로 한다.

1.정당한 이유없이 다른 사업자의 생산활동에 필요한 원재료 구매를 방해하는 행위

2.정상적인 관행에 비추어 과도한 경제상의 이익을 제공하거나 제공할 것을 약속하면서 다른 사업자의 사업활동에 필수적인 인력을 채용하는 행위

3.정당한 이유없이 다른 사업자의 상품 또는 용역의 생산·공급·판매에 필수적인 요소의 사용 또는 접근을 거절·중단하거나 제한하는 행위

4.제1호 내지 제3호 외의 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위

④～⑤ 생략

⑥제1항 내지 제5항의 규정에 의한 남용행위의 세부적인 유형 및 기준은 공정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조(불공정거래행위의 지정) ① 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제2항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준은 별표1과 같다.

② 공정거래위원회는 필요하다고 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정분야 또는 특정행위에 적용하기 위하여 세부기준을 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 공정거래위원회는 미리 관계행정기관의 장의 의견을 들어야 한다.

1. 헌재 2002. 6. 27. 2001헌마381 , 판례집 14-1, 679, 686

헌재 2004. 6. 24. 2002헌마496 , 판례집 16-1, 784, 793

헌재 2005. 10. 27. 2004헌마800 , 판례집 17-2, 327, 331

대법원 2005. 5. 26. 선고 2004두3038 판결

2. 대법원 2007. 11. 22. 선고 2002두8626 판결

청 구 인　사단법인 ○○유가공협회 외 10인

대표자　회장 전○진

청구인들의 대리인 변호사　김용환 외 1인

피청구인　공정거래위원회

대표자 위원장　권오승

대리인 변호사　정범성

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 사단법인 ○○유가공협회는 일반 우유제조업체들의 권익향상을 위하여 설립된 사단법인이고, 나머지 청구인들은 우유제품을 생산하여 판매하는 회사 내지 법인들로서 농업협동조합중앙회(원래 축산업협동조합중앙회였으나, 2000. 7. 농업협동조합중앙회에 통합되었다. 이하 ‘농협’이라고만 한다.)의 회원조합들인 ○○우유협동조합, □□우유협동조합, △△축산업협동조합, ▽▽낙농업협동조합, ××우유협동조합, ◇◇낙농업협동조합 등(이하 ○○우유협동조합 등 6개의 회원조합들을 통틀어 ‘○○우유협동조합 등’이라 한다.)과는 전체 우유시장에서 상호 경쟁하는 관계에 있다.

(2) 국방부장관은 군 장병들의 급식우유 조달업무 등을 관장하는 기관으로서 1982. 이래 ○○우유협동조합 등으로부터 수의계약방식으로 군 급식우유를 조달받고 있다.

(3) 청구인들은 2005. 7. 15. 국방부장관이 청구인들의 경쟁입찰 요구를 무시한 채 ○○우유협동조합 등으로부터 수의계약방식으로 군 급식우유를 공급받는 것은 청구인들에 대한 부당한 거래거절행위가 된다고 주장하면서 피청구인에게 신고하였다.

(4) 피청구인은 위 신고사건에 대한 조사를 마친 후 2005. 11. 16. 국방부장관의 수의계약방식에 의한 군 급식우유 조달이 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 소정의 부당한 거래거절행위에 해당하지 아니한다는 취지로 무혐의결정을 내렸다(공정거래위원회 2005독관

2637 결정).

(5) 이에 청구인들은 2005. 12. 15. 피청구인의 위 무혐의결정으로 인하여 자신들의 평등권 등이 침해되었다고 하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2005. 11. 16. 내린 2005독관2637 무혐의결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

2. 청구인들의 주장요지와 피청구인의 답변요지

가. 청구인들의 주장요지

(1) 국방부장관이 청구인들의 경쟁입찰 요구를 무시하면서 ○○우유협동조합 등으로부터 수의계약에 의하여 군 급식우유를 공급받는 것은 공정거래법 제23조 제1항 제1호, 제2항, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] ‘불공정거래행위의 유형 및 기준’ 제1호 나목 소정의 ‘개별적 거래거절행위’에 해당한다.

(2) 피청구인은 이 사건 처분의 이유에서 국방부장관의 시장지배적 지위남용행위 여부에 대하여는 명시적으로 판단하지 아니하였으나, 국방부장관의 위와 같은 수의계약방식에 의한 군납우유 조달행위는 동시에 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호, 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호, ‘시장지배적 지위남용행위의 심사기준’(2002. 5. 16. 공정거래위원회 고시 제2002-6호) Ⅳ. 3. 라. 소정의 ‘시장지배적 지위남용행위의 한 유형으로서의 거래거절행위’에 해당한다.

(3) 그러함에도 피청구인이 국방부장관의 이 사건 수의계약방식에 의한 군납우유 조달행위에 대하여 공정거래법 제23조 소정의 불공정거래행위(거래거절)에 해당하지 아니한다고 판단하면서 동시에 공정거래법 제3조의2 소정의 시장지배적 지위남용행위에 대하여는 아무런 검토도 하지 아니한 채 내린 이 사건 처분은 현저히 정의와 형평에 반하는 자의적 처분으로서 청구인들의 평등권과 재판절차상의 진술권을 침해한 것이다.

나. 피청구인의 답변요지

(1) 이 사건 수의계약방식에 의한 군 급식우유 조달은 우선 군납우유의 시장점유율이 전체 흰 우유시장의 3.2%에 불과하여 실질적인 경쟁제한성을 가진다고 할 수 없고, 군 급식우유 공급의 안정성 확보 등의 측면을 고려하면 어느 정도 합리성을 인정할 수도 있으므로, 공정거래법 제23조 제1항 제1호 소정의 부당한 거래거절행위라고 볼 수는 없다(이 사건 처분의 이유와 동일한 내용임).

(2) 군납 우유시장이 전체 흰 우유시장에서 차지하는 3.2%의 점유율을 감안하면 국방부장관은 시장지배적 사업자가 될 수 없으므로, 이 사건 수의계약방식에 의한 군납우유 조달행위는 시장지배적 지위남용행위가 될 수 없다.

3. 판　단

가. 인정되는 사실

이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 군 급식품목의 조달현황

(가) 국방부장관은 군 급식물인 농·수산물은 1963. 이래 농협 및 수협으로부터, 축산물(우유 포함)은 1982. 이래 축협(2000. 7.자로 농협에 통합됨)으로부터 각 조달하여 왔다. 국방부와 농·수협 사이에 체결된 ‘군 급식품목 계획생산조달에 관한 협정’에 따르면, 군납대상인 농·수·축산물에 대하여는 계획생산방식에 의하여 공급을 조절하며 구체적인 조달은 농협 및 수협과의 수의계약방식에 의하고 있다. 매년 국방부는 농·수·축산물에 대하여 품목별 연간 계획생산량과 그 가격을 농협 및 수협 등의 군납조합과 협의하며, 납품은 해당 단위조합이 지역 군부대에 직접 하고 있다.

수의계약에 의한 군 부식물 조달 현황은 아래 <표 1>과 같다.

(나) 다만 국방부는 위와 같은 농·수·축산물 외에 돈까스, 소시지, 조미료, 치즈 등 55개 품목의 군 부식물에 대하여는 경쟁입찰방식으로 조달하고 있다.

(2) 흰 우유의 군 납품현황

(가) 2004.말 기준으로 전국의 낙농가 수는 9,600여 가구이며, 원유 생산량은 2,255,450톤인바, 낙농가들은 아래 <표 2>와 같이 ○○우유협동조합 등 농협의 회원조합과 청구인들을 비롯한 ○○유가공협회의 회원법인 및 낙농진흥회와 각 공급계약을 체결하여 원유를 납품하고 있다.

(나) 1982. 처음으로 군부대에 우유가 납품되면서 초기에는 농협(축협)의 9개 회원조합이 수의계약에 의하여 이를 납품하였으나, 현재에는 ○○우유협동조합, □□우유협동조합, △△축산업협동조합, ◇◇우유협동조합, ××우유협동조합, ▽▽낙농업협동조합 등 6개의 회원조합이 납품하고 있다. 6개의 회원조합 중 ◇◇우유협동조합, ××우유협동조합, ▽▽낙농업협동조합 등 3개 조합은 유가공사업을 직접 하지는 아니하고 □□우유협동조합으로부터 주문자생산방식으로 우유 완제품을 공급받아 군부대에 납품하고 있다.

(다) 현재 군 급식우유 시장은 연간 약 1억 6,400만 개 내외(250㎖ 기준), 급식단가는 개당 약 286원, 연간 시장규모는 약 470억 원 정도로 되어 있다. 이는 국내 전체 흰 우유 시장의 매출액 1조 4,916억 원의 약 3.2%에 해당하는 점유비율이다.

나. 불공정거래행위(개별적 거래거절)에 해당하는지 여부

(1) 불공정거래행위의 한 유형으로 규정된 개별적 거래거절

(가) 공정거래법 제23조 제1항은 “사업자는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한

다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.”고 규정하면서 제1호 내지 제8호에서 그와 같은 행위유형들을 열거하고 있다. 그리고 공정거래법 제23조 제2항은 “불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고, 그에 따라 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1]에서는 ‘불공정거래행위의 유형 및 기준’을 정하여 공정거래법상의 불공정거래행위의 유형을 다시 세분하여 규정하고 있다.

그 중 ‘개별적 거래거절’은 “부당하게 특정사업자에 대하여 거래의 개시를 거절하거나 계속적인 거래관계에 있는 특정사업자에 대하여 거래를 중단하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위”를 말한다([별표 1] 1.나.). 이러한 ‘개별적 거래거절’은 ‘공동의 거래거절’과는 달리 ‘부당하게’라는 위법성 판단요소가 규정되어 있으며, 그 구체적인 내용은 행위자가 속한 시장 또는 거래거절의 상대방이 속한 시장에서의 ‘경쟁제한성’이 인정되는지 여부가 주된 판단기준이 된다.

한편 공정거래위원회가 제정한 ‘불공정거래행위 심사지침’(2005. 5. 11. 공정거래위원회 예규 제26호, 이하 같다)에서는 ① 거래거절 대상이 되는 물품·용역이 거래상대방의 사업영위에 필수적인지 여부(대상이 되는 물품·용역이 사업영위에 필수적이지 않다면 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있다), ② 거래거절을 당한 특정사업자가 대체거래선을 용이하게 찾을 수 있는지 여부(대체거래선을 큰 거래비용 없이 용이하게 찾을 수 있는 경우에는 거래거절의 경쟁제한성이 낮다고 볼 수 있다), ③ 거래거절로 인하여 특정사업자의 사업활동이 곤란하게 되고 그 결과 당해 시장에서 경쟁의 정도를 실질적으로 감소시키게 되는지 여부, ④ 거래거절로 인하여 경쟁사업자(잠재적 경쟁사업자 포함)의 시장진입이 곤란하게 되는지 여부, ⑤ 거래거절이 공정거래법에 금지된 행위(재판매가격유지행위, 부당공동행위 등)를 강요하기 위한 수단으로 활용되었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 경쟁제한성 여부를 판단하도록 규정하고 있다[심사지침 Ⅴ.1.나.(2).(나). 참조].

한편 위 심사지침에서는 소위 ‘안전지대(Safety Zone)’을 설정하고 있는데, 개별적 거래거절을 한 사업자의 시장점유율이 10% 미만인 경우 또는 시장점유율 산정이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로서 당해 사업자들의 연간매출액 합계액이 20억 원 미만인 경우에는, 당해 시장에서의 경쟁제한 효과가 미미하다고 보아 원칙적으로 심사를 면제하도록 규정하고 있다[심사지침 Ⅴ.1.나.(4) 참조].

(나) 이와 같이 불공정거래행위로서의 개별적 거래거절은 자유시장 경제체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 ‘공동의 거래거절’과는 달리 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업 활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업 활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로서 행하여지거나 혹은 법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 있다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2004두3038 판결 참조).

그리고 헌법재판소는 개별적 거래거절이 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 위법한 행위인지 여부를 판단함에 있어서는 시장상황(시장집중도, 상품의 특성, 제품차별화의 정도, 유통경로, 신규진입의 난이도 등), 당사자의 거래상 지위(쌍방의 관계, 행위자의 시장점유율과 순위, 브랜드 이미지 등), 당해 행위가 상대방의 사업활동 및 시장의 거래질서에 미치는 영향(행위의 태양, 상대방의 대체거래처 선택가능성 여하, 경쟁 제약·배제효과의 정도 등) 등 여러 가지 위법요소들을 종합적으로 고려하여야 한다고 하고 있다(헌재 2004. 6. 24. 2002헌마496 , 판례집 16-1, 784, 793).

(2) 구체적인 판단

(가) 계약을 체결하고자 하는 경우 일반경쟁에 부치는 것이 시장경쟁의 원리에 보다 부합할 뿐만 아니라 발주자의 예산을 절감할 수 있는 장점이 있다. 이러한 경쟁입찰의 장점은 정부의 조달행정 영역에서도 여전히 타당하며 그에 따라 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제7조 본문은 정부의 조달행위에 있어서도 일반경쟁에 의함을 원칙으로 하고 있다. 뿐만 아니라 청구인들과 농협의 회원조합들은 우유 판매시장에서 실질적으로 상호 경쟁하는 관계에 있으므로, 군납시장에서도 경쟁입찰방식에 의한 계약체결의 요구는 더 커진다고 할 수 있다. 또한 군납우유 공급을 경쟁입찰방식에 의하도록 한다 하여 반드시 우유 공급의 안정성에 심각한 문제점이 발생한다고 단정할 수는 없고, 결국 군납우유 공급의 안정성 확보 및 적시공급을 위한 제도적 보완책은 향후 충분한 연구·검토를 통하여 어느 정도 마련될 수도 있다.

(나) 다만 이 사건 수의계약방식에 의한 군납우유 조달이 과연 개별적 거래거절로서 불공정거래행위에 해당하는지 여부를 판단하는 데 있어서는 아래와 같은 점도 아울러 고려되어야 하며, 더구나 헌법재판소가 피청구인의 무혐의결정을 취소하기 위하여서는, 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하여 조사를 종결하였다거나 무혐의결정이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 수 있는 사정이 있어야 한다(헌재 2002. 6. 27. 2001헌마381 , 판례집 14-1, 679, 686; 헌재 2005. 10. 27. 2004헌마800 , 판례집 17-2, 327, 331 등 참조).

(다) 우선 국가계약법 제7조는 정부계약에서도 일반경쟁에 의함을 원칙으로 하면서 다만 그 단서에서 ‘계약의 목적·성질·규모 등을 고려하여 필요하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 …… 수의계약에 의할 수 있다.’고 규정하고, 다시 국가계약법 시행령 제26조 제1항 제8호 아목은 수의계약에 의할 수 있는 경우로서 ‘다른 법령의 규정에 의하여 국가사업을 위탁 또는 대행할 수 있는 자와 당해 사업에 대한 계약을 체결하는 경우’를 열거하고 있다. 한편 농업협동조합법 제57조 제1항 제7호, 제111조 제6호, 제134조 제1항 제10호에 의하면, 농협 및 농협의 회원조합은 국가가 위탁하는 사업을 행할 수 있는 기관으로 규정되어 있으며, ‘군 급식품목 계획생산조달에 관한 협정’(2004. 5. 개정) 제2조 제1항, 제2항 나호 등을 보면, 농·축산물을 계획생산의 방법으로 군에 조달하는 사업은 농업협동조합법 소정의 국가가 위탁하는 사업에 해당하는 것으로 보인다.

따라서 국방부장관이 다른 법령의 규정에 의하여 국가사업을 위탁할 수 있는 농협의 회원조합과 사이에 군납우유 조달에 관하여 수의계약을 체결한 것에 대하여는 일단 국가계약법 제7조 단서에 그 법적 근거가 있는 것으로 보이며, 이를 두고 법령에 위반하는 하자가 있다고 할 수는 없다.

(라) 그리고 농업협동조합법 제5조 제3항은 “조합과 중앙회는 영리 또는 투기를 목적으로 하는 업무를 하여서는 아니된다.”고 규정하고 있는바, 사업을 영위함에 있어 광범한 법적 제한을 받고 있는 농협의 회원조합과 그러한 제한이 없는 일반 영리법인은 최소한 규범적 영역에서는 동일하게 비교할 수 없다. 농업협동조합법이 국가사업을 농협의 회원조합에게 위탁할 수 있도록 규정하고 있는 취지 역시 그 사업 내용 및 범위가 비영리업무에 국한되어 있어 국가사무의 성격에 보다 부합한다는 점을 감안한 것으로 보인다.

그리하여 국방부로서는 영리사업을 영위할 수 없는 농협의 회원조합으로부

터 군납우유를 공급받는 것이 군납우유를 그만큼 안정적으로 그리고 적기에 공급받을 수 있는 방법이라고 판단했을 수도 있다.

(마) 한편 군납 우유시장이 전체 흰 우유시장에서 차지하는 비율은 위에서 본 바와 같이 3.2%에 불과하다. 물론 흰 우유시장 전체를 관련시장(일정한 거래분야)으로 볼 것인가 아니면 흰 우유시장 중 군납시장을 별개의 관련시장(일정한 거래분야)으로 볼 것인가에 따라 당해 시장에서의 국방부장관의 거래상 지위 및 이 사건 수의계약행위의 경쟁제한성 여부가 달라진다고 할 것이나, 후술하는 바와 같이 관련시장을 흰 우유시장 전체로 획정할 수 있는 이상 그 중 국방부장관의 구매비율 3.2%로는 거래거절의 공정거래 저해성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.

더구나 공정거래위원회의 ‘불공정거래행위 심사지침’에서는 이른바 ‘안전지대(Safety Zone)’를 설정하고 있는데, 개별적 거래거절을 한 사업자의 시장점유율이 10% 미만인 경우에는 당해 시장에서의 경쟁제한 효과가 미미하다고 보아 원칙적으로 심사를 면제하도록 규정하고 있다[심사지침 Ⅴ.1.나.(4) 참조]. 그런데 위 심사지침은 공정거래법 제23조 제2항, 공정거래법 시행령 제36조 제1항 및 제2항의 위임에 따라 공정거래위원회가 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 특정 분야 또는 특정 행위에 적용하기 위하여 고시한 세부 기준이라고 볼 수 있으며, 피청구인이 위와 같은 지침에 따라 행한 조치에 대하여는 자의성이 게재된 것이라고 볼 수는 없다.

(바) 그러므로 위와 같은 국방부장관의 거래상 지위 내지 법률관계, 군납우유 및 일반우유 시장의 현황, 이 사건 수의계약의 의도, 목적 및 효과, 관련 법령의 내용 및 특성 등 여러 사정을 종합하면, 국방부장관이 농협의 회원조합들로부터 수의계약방식으로 군납우유를 조달하는 행위가 일반 우유제조업체들에 대한 개별적 거래거절로서 공정거래법상 시정명령이나 과징금의 대상이 되는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분이 자의적이거나 합리성을 현저히 결여한 처분이라고 할 수는 없다.

다. 시장지배적 사업자의 지위남용행위 여부

(1) 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서의 거래거절

공정거래법 제3조의2 제1항 제1호 내지 제5호는 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 개괄적으로 열거하고 있고, 제2항은 남용행위의 유형 또는 기준을 대통령령으로 정할 수 있도록 하고 있다. 그에 따라 공정거래법 시행령 제5조 제1항 내지 제5항은 지위남용행위의 유형 및 기준에 관하여 구체적으로

규정하고 있고 제6항은 공정거래위원회가 그에 관한 세부적인 유형 및 기준을 고시할 수 있도록 규정하고 있다. 그리하여 공정거래위원회는 ‘시장지배적 지위남용행위의 심사기준’(2002. 5. 16. 공정거래위원회 고시 제2002-6호, 이하 같다)을 제정하여 보다 세부적인 유형 및 기준을 규정하고 있다.

그 중 사업활동방해행위는 시장지배적 사업자가 직접 또는 간접으로 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위인바(공정거래법 제3조의2 제1항 제3호), 공정거래법 시행령 제5조 제3항 제4호는 사업활동방해행위의 한 유형으로서 ‘기타 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 어렵게 하는 행위로서 공정거래위원회가 고시하는 행위를 하는 경우’를 규정하고 있다. ‘시장지배적 지위남용행위의 심사기준’은 위 제4호상의 사업활동방해행위를 다시 6가지 유형으로 분류하고 있는데, 그 첫 번째로 ‘부당하게 특정사업자에 대하여 거래를 거절하거나 거래하는 상품 또는 용역의 수량이나 내용을 현저히 제한하는 행위’를 규정하고 있다[심사기준 Ⅳ.3.라.(1) 참조].

(2) 관련시장의 획정과 시장지배적 지위

시장지배적 사업자의 지위를 인정하기 위하여서는 먼저 관련시장의 획정이 필요한데, 공정거래법 제2조 제8호는 이를 ‘일정한 거래분야’라고 표현하면서 ‘거래의 객체별, 단계별 또는 지역별로 경쟁관계에 있거나 경쟁관계가 성립될 수 있는 분야’라고 규정하고 있다. 그리고 ‘시장지배적 지위남용행위의 심사기준’은 관련시장 획정에 관한 구체적인 지침을 제공하고 있는바, 그에 따르면, 일정한 거래분야란 경쟁관계가 성립되어 있거나 성립될 수 있는 거래분야로서, 거래대상(상품·용역 시장), 거래지역(지역시장), 거래단계(단계별 시장), 거래상대방 등의 항목으로 관련시장의 범위획정 기준을 제시하고 있다(심사기준 Ⅱ. 참조).

이와 같은 관련시장(일정한 거래분야)의 획정을 전제로 당해 시장에서의 시장지배력 판단을 하게 되는바, 공정거래법 제2조 제7호는 시장지배적 사업자에 관하여 ‘일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격·수량·품질 기타의 거래조건을 결정·유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자’라고 정의하면서 ‘시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모’ 등을 종합적으로 고려하여 시장지배적 사업자 여부를 판단하도록 규정하고 있다. 그와 관련하여 ‘시장지배적 지위남용행위의 심사기준’은 보다 상세한 기준을 제시하고 있는바, 시장점유율, 진입장벽의 존재 및 정도, 경쟁사업자의 상대적 규모 등 법률

이 제시한 기준은 물론이고, 나아가서 경쟁사업자의 공동행위 가능성, 유사품 및 인접시장의 존재, 시장봉쇄력, 자금력 등을 종합적으로 고려하도록 하고 있다(심사기준 Ⅲ. 본문 참조).

한편 공정거래법 제4조는 일정한 거래분야에서 한 사업자의 시장점유율이 50% 이상인 경우의 그 사업자 그리고 3 이하의 사업자의 점유율의 합계가 75% 이상인 당해 사업자 전원을 시장지배적 사업자로 추정하면서 다만 3 이하의 사업자의 점유율의 합계가 75% 이상인 경우에 점유율이 10%에 미치지 아니하는 사업자는 그렇지 아니하다고 규정하고 있다.

(3) 구체적인 검토

(가) 우선 군납우유시장이 일반우유시장과 구별되는 별개의 관련시장인지 여부에 대하여 본다.

첫째, 거래객체의 측면에서 보면, 군납우유와 일반우유는 그 객체가 흰 우유로서 동일하고 효용이나 특성에서 차이가 난다고 할 수 없다.

둘째, 거래지역의 측면에서 보면, 이 사건은 수요자의 거래거절이 문제되는 경우이므로 원칙적으로 공급자의 입장에서 수요자의 대체가능성을 염두에 두어 시장획정이 이루어져야 한다. ‘시장지배적 지위남용행위의 심사기준’(Ⅱ. 2. 나.)에서 제시하는 기준에 따라 우유 상품의 특성(부패성, 변질성, 파손성 등) 및 우유제조업체의 사업능력(생산능력, 판매망의 범위 등), 우유의 운송비용, 우유제조업체의 판매지역 전환가능성에 대한 인식 및 그와 관련한 경영의사 결정행태, 시간적·경제적·법적 측면에서의 판매지역 전환의 용이성 등을 살펴보더라도, 수요자인 국방부가 거래거절을 한 경우 일반 우유제조업체가 이에 대응하여 판매를 전환할 수 있는 지역은 전국적인 지역시장이라고 할 수밖에 없다.

셋째, 거래단계의 측면에서 보면, 군납우유시장과 일반우유시장은 소비단계의 시장으로서 동일하다. 물론 소비단계의 시장을 다시 세분할 수 있다는 주장도 있을 수 있으나, ‘시장지배적 지위남용행위의 심사기준’은 ‘제조’, ‘도매’, ‘소비’ 외의 다른 세부적인 거래단계를 인정하지 않고 있을 뿐만 아니라(심사기준 Ⅱ.3 참조), 이론적으로 보더라도 국방부장관의 군 급식우유 조달작용의 특성만을 기준으로 하여 독자적인 거래단계를 설정할 수는 없다.

넷째, 거래상대방의 측면에서 보면, 이 사건과 같은 수요자 거래거절이 문제되는 경우 그 상대방인 공급자의 특성을 고려하여 당해 수요시장을 별도의 관련시장으로 획정할 것인지가 문제되는바, 이 사건 군납우유시장에서 거래

상대방인 청구인들은 일반적인 우유제조업체들로서 일반우유시장에서의 공급자들과 그 특성이 구분되는 공급자들이 아니므로 거래상대방의 특성을 이유로 별개의 관련시장을 획정할 수는 없다. 한편 이 사건에서 국방부장관은 거래거절의 주체이지 거래거절의 상대방이 아니므로 국방부장관이 군납우유시장에서 차지하는 거래상 지위의 특수성은 거래상대방을 기준으로 한 관련시장 획정에서 주된 고려요소가 될 수는 없다.

이상과 같이 공정거래법 및 심사기준상의 모든 기준을 종합하면, 이 사건 군납우유시장과 일반우유시장은 별개의 관련시장이 될 수 없다.

(나) 군납우유시장을 일반우유시장과 구별되는 별개의 시장으로 볼 수 없는 이상, 국방부장관은 전체 흰 우유시장에서 3.2%의 구매비율을 가지고 있을 뿐이다. 이러한 시장점유율은 공정거래법 제4조에서 규정하는 시장지배적 사업자 추정기준인 50%에 훨씬 미치지 못하는 수치인바, 이와 같은 경우 시장지배력을 인정하기 위하여서는 국방부장관이 전체 흰 우유시장에서 실질적인 경쟁을 제한할 수 있다는 점에 대한 입증이 있어야 하는데, 이를 인정할 만한 증거는 없다.

(다) 그러므로 이 사건 수의계약방식에 군납우유 조달에 대하여 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호 소정의 사업활동방해행위(거래거절)로 판단하지 아니한 피청구인의 무혐의결정이 자의적이거나 합리성을 현저히 결여한 처분이라고 볼 수는 없다.

라. 소 결

이 사건 수의계약방식에 의한 군납우유 조달이 불공정거래행위 내지 시장지배적 지위남용행위에 해당한다고 인정할 특별한 증거가 없는 이 사건에 있어서 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하여 조사를 종결하였다거나 이 사건 처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 인정할 수는 없으므로, 이로 말미암아 청구인들의 평등권 등이 침해되었다고 할 수 없다.

4. 결　론

따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡(주심) 목영준 송두환